CSJ - SP1315-2019(46766)

República de Colombia Cede Suprema S ardida Sala de Casada Poni

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP1315-2019 Radicación N° 46766 (Aprobado Acta No. 95) Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso extraordinario de casación presentado por los defensores de José Guillermo Forero León, Héctor Rojas Medina y Jeimmy Paola Vidal Bojanini, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de julio de 2015, con la cual confirmó la condena que les impuso el Juzgado 23 Penal Municipal de Conocimiento, por el delito de lesiones personales culposas. Casación No. 46766 Fléctor Rojas Medina y otros HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con ocasión de un trauma en la región genital sufrido por su hijo menor de edad, la señora Norma Yolima Rincón Boray, el 11 de octubre de 2007, lo llevó a la Cruz Roja en Bogotá, donde lo atendió la Médica Jeimmy Paola Vidal Bojanini, profesional que, con base en el examen fisico y una ecografía testicular, le prescribió ibuprofeno, lo dio de alta y sugirió que consultara al pediatra. Como no recibió una orden escrita de remisión al especialista, dijo la denunciante, en la EPS no fue atendida. Según Manifestó, la condición del niño empeoró y se quejaba constantemente. Entonces, lo llevó al Hospital San

José, donde lo recibió el médico de turno José Guillermo Forero León, pediatra que lo valoró fisicarnente, leyó la ecografia que se le había realizado en la mañana, ordenó que continuara con el Ibuprofeno y lo remitió, aunque sin carácter prioritario, con el urólogo pediátrico. Como la salud del menor continuó en declive sus padres lo llevaron a la IFS de Compensar. Mli lo atendió el pediatra Flector Rojas Medina, lo revisó, cambió el Ibuprofeno por Naproxeno y al advertir una posible afección en el pecho, le ordeno terapias respiratorias. El día 13 siguiente, durante las terapias respiratorias, ante el fuerte dolor expresado por el paciente, la terapista acudió a la pediatra Andrea Jimena Duarte, quien no más observarlo, dispuso de manera inmediata intervenirlo 2 Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros quirúrgicamente. Durante el procedimiento estableció que el testículo izquierdo se había torcido y generó necrosis por falta de irrigación sanguínea, por lo que procedió a extirparlo. 2.- En audiencia del 12 de julio de 2012, la Fiscalía les imputó a los médicos Vidal Bojanini, Forero León y Rojas Medina, el delito de lesiones personales culposas, cargo que no aceptaron y por el cual fueron acusados formalmente en diligencia verificada el 15 de abril del ario siguiente. 3.- Agotado el trámite del juicio, el Juzgado 23 Penal Municipal con funciones de conocimiento, mediante sentencia del 6 de mayo de 2015, los condenó a 19 meses y 6 días de

prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica por 6 meses, al hallarlos penalmente responsables del delito imputado, determinación confirmada en Sala mayoritaria por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 7 de julio siguiente, recurrido luego en forma extraordinaria por los defensores de los acusados. DEMANDAS DE CASACIÓN Mediante providencia del 10 de octubre anterior la Sala admitió los siguientes cargos expuestos en los libelos.

1. De la demanda de Jimmy Paola Vidal Bojanini, los tres cargos formulados.

3 Casación No. 46766 flector Rojas Medina y otros 1.1 Violación directa por aplicación indebida de los artículos 111, 116-2 23 y 120 del Código Penal, al haberse condenado a la acusada por del delito de lesiones personales culposas. Según el actor el Tribunal declaró demostrado que: i) la acusada examinó al niño, ii) le ordenó una ecografia, la cual demuestra que al momento de la valoración el paciente presentaba una epididimitis y no la torsión testicular. Siendo así, agrega, no se le puede imputar la pérdida del testículo al haberse descartado esa patología al momento de la valoración. Para poder imputarle a la procesada el resultado, continúa el recurrente, debió establecerse que, coetáneo a la valoración, concurría la patología de torsión testicular, la cual no diagnosticó y, debido a ello, sobrevino el resultado punible. Sin embargo, en la actuación se descartan los elementos

objetivos del tipo culposo, en la medida en que no puede decirse que infringió el deber objetivo de cuidado al dejar de advertir una patología que, según lo demostrado, no presentaba el paciente, circunstancia que impide imputarle el resultado. En tales condiciones, concluye, la conducta es atípica bajo el rigor de lo establecido por el artículo 23 del Código Penal, por lo cual solicita casar la sentencia y absolver, en el fallo de reemplazo, a la procesad Vidal Bojanini. 4 Casación No. 46766 Elector Rojas Medina y otros 1.2 Violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso raciocinio, que derivó en la aplicación indebida de los artículos 111, 116-2, 23 y 120 del Código Penal. El Tribunal, afirma el actor, manifestó en el fallo recurrido que resultaba imposible determinar en qué momento, entre elj ueves 11 de octubre y el sábado 13, ocurrió la torsión testicular, pero deriva responsabilidad en la acusada por haber remitido al paciente a un pediatra en forma verbal sin consideración a la prioridad que el caso arneritaba. En su criterio, el ad quem desconoció la regla lógica que enseña "que si no se sabe si cuando la médica atendió al menor este presentaba la torsión testicular, no la puede diagnosticar, porque para poder diagnosticar esta enfermedad necesariamente la tenía que tener y si al momento en que ella lo atendió no se sabe si el menor tenía esta patología, no se le puede exigir que la diagnosticara." Por estos motivos, solicita casar la sentencia y absolver a la procesada.

1.3 Violación indirecta por error de hecho mediante falso juicio de existencia, relacionado con la historia clinica elaborada en la Cruz Roja, yerro que condujo a la indebida aplicación de las disposiciones sustanciales relacionadas en los cargos formulados. En criterio del actor el Tribunal fundamentó la condena en el hecho de que la acusada omitió elaborar la orden escrita de remisión al pediatra. Sin embargo, el documento 5 Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros mencionado reseña la valoración a la cual sometió al menor, la orden de ecografia de tejido blando en escroto inguinal izquierdo y la remisión al pediatra de Compensar. La prueba demuestra que la acusada Vidal Bojanini realizó la práctica que correspondía. La ecografía que dispuso estableció una epididimitis, no la torsión testicular, hechos que, en criterio del actor, se corroboran en las declaraciones de la denunciante y del radiólogo Eduardo Molano, quien realizó la ecografía. En esas condiciones, afirma, la acusada adelantó en ese caso la gestión médica que le correspondía, de donde surge que no desconoció el deber objetivo de cuidado y, por consiguiente, el resultado (pérdida del testículo) no se le puede atribuir. Bajo este presupuesto, de haber valorado el Tribunal la prueba reseñada, la decisión recurrida sería diferente y favorable a la procesada, razón por la cual solicita que se case la sentencia y se absuelva a Jeimmy Paola Vidal Bojanini. 2.- de la promovida a nombre de José Guillermo Forero

León: 2.1 El segundo reproche de violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 111, 116-2, 23 y 120 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 906 de 2004, en el cual, asegura el actor, con los hechos declarados en la sentencia, no se puede establecer el momento en que surgió la torsión testicular que generó la lesión en la salud de la víctima. En tales condiciones, el Tribunal no podía

6 Casación No. 46766 Hector Rojas Medina y otros concluir que el procesado desconoció el deber objetivo de cuidado materializado en el resultado. "Si estamos hablando de delitos culposos, lo primero que tuvo que determinar la justicia, es que cuando mi defendido doctor José Guillermo Forero atendió al menor, éste ya presentaba la torsión testicular, porque si no la presentaba no se puede concluir que mi defendido es responsable de la pérdida del testículo por no haber diagnosticado la torsión testicular." De esa manera, afirma, el Tribunal aceptó que existe duda en torno a ese aspecto, a pesar de lo cual condenó, cuando no podía concluir que el deber de cuidado que el doctor José Guillermo Forero violó, se haya concretado en el resultado pérdida del testículo. Solicita casar la sentencia y absolver al acusado del cargo de lesiones personales que se le imputa. 2.2 El cargo tercero: violación indirecta de la ley mediante error de hecho por falso juicio de existencia. Afirma el actor que al procesado se le condenó por no haber diagnosticado la torsión testicular que derivó en la

pérdida de esa parte de la anatomía, teniendo como fundamento probatorio el dictamen de Medicina Legal. Sin embargo, el juzgador omitió valorar la sentencia del Tribunal de Ética Médica del 24 de noviembre de 2011, que rechazó la mala praxis de los médicos tratantes como causa de la lesión sufrida por el menor. Respecto del doctor Forero León, la decisión destaca que, con el material a su alcance y 7 zy-dr'-e Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros la valoración realizada al paciente, descartó la torsión testicular en forma lógica y coherente. De igual modo, que su actuación buscó lo más conveniente para el menor, circunstancia que, de paso, excluye que hubiere querido poner en riesgo su salud. Luego de criticar el contenido del dictamen de Medicina Legal, el recurrente concluye que resulta imposible determinar que el niño padecía la torsión testicular el 11 de octubre de 2007, pues el acusado lo valoró y no encontró hallazgos en el examen flsico que le permitieran arribar a ese diagnóstico. En síntesis, asegura que la prueba omitida, junto con otras practicadas en el juicio, desvirtúan las conclusiones equivocadas a las que llegó el perito de Medicina Legal y minan la presunción de acierto y legalidad de la decisión recurrida, circunstancia por la cual solicita a la Corte casar la sentencia y en su lugar absolver al procesado del delito que se le atribuye.

3. De la demanda interpuesta a nombre de Fléctor Rojas Medina, 3.1 El cargo segundo (subsidiario) enunciado por el actor

como "Violación indirecta de la ley sustancial", mediante el cual solicita, con base en la causal segunda de casación (sic), que se revoque la sentencia de segundo grado 'por cuanto se incurrió en desconocimiento del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, en específica materia de la presunción de inocencia." se-5-- -28 Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros En criterio del actor, al acusado Rojas Medina se lo condenó sin que en la actuación obre prueba que conduzca al conocimiento exigido al efecto por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Las pruebas sobre las cuales se estructura la sentencia de condena, carecen de la fuerza demostrativa requerida para adoptar esa decisión, de manera que el juzgador incurrió en falso raciocinio, más aún cuando el dictamen pericial no menciona al acusado ni concreta la valoración a la que sometió al paciente. Sobre este punto, agrega el censor, el Tribunal figuró la existencia de la historia clínica de la atención brindada por el acusado en Compensar. Si no milita en la actuación dicho documento, continua, no obra prueba que indique el estado físico en que se encontraba el paciente el 12 de octubre de 2007. El juzgador lo supuso, lo cual constituye también error de hecho por falso juicio de existencia. En ausencia de estos errores, concluye, el Tribunal habría establecido que, al. no contar con medios de conocimiento suficientes para condenar, se imponía la aplicación del principio in dubio pro reo y la absolución del

acusado. 3.2 El cargo tercero: violación indirecta mediante errores de hecho por falso juicio de identidad, en relación con los testimonios de la denunciante Norma Yolima Rincón, la médica Andrea Ximena Duarte, la perito de Medicina Legal Liliana Marcela Támara Patino, medios de demostración de los cuales el sentenciador concluyó que "afloran elementos y 9 Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros argumentos incriminatorios respecto del doctor Héctor Rojas Medina, y con fundamento en tales elucubraciones, residenció en cabeza de mi representado, elj uicio de reproche." De esa manera, afirma el actor, el Tribunal dio por demostrado sin el soporte correspondiente, que el paciente presentaba inflamación testicular, incluso, desde la primera valoración médica del 11 de octubre de 2007. Reitera que el dictamen de Medicina Legal no alude la atención brindada al infante por el acusado Rojas Medina, de manera que el sentenciador supuso que obró con imprudencia, aun cuando el informe pericial ni en el testimonio de la experta Lina Marcela Támara Patino, refieren el procedimiento realizado por el galeno, de manera que resulta incierto el origen de las deducciones del sentenciador. En esas condiciones, en orden a enmendar el error, el recurrente solicita que se case la sentencia y se dicte la absolutoria de reemplazo. 3.3 El cargo cuarto, por violación indirecta de la ley sustancial mediante error de hecho por falso juicio de identidad. En esta censura, el actor controvierte de nuevo el mérito asignado a la historia clinica elaborada en el Hospital

San Rafael, el dictamen de Medicina Legal y el testimonio de la experta de esa institución, para afirmar que el Tribunal distorsionó el contenido de cada uno de esos medios de convicción. 10 Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros De no haber incurrido en el error, concluye, la decisión de segunda instancia habría sido sustancialmente distinta, por lo cual se impone revocarla y dictar a cambio sentencia absolutoria. 3.4 Violación indirecta mediante error de hecho por falso raciocinio, en el cual, asegura el actor, incurrió el sentenciador al apreciar la prueba pericial, testimonial y documental, en cuanto declaró que el paciente presentó la inflamación testicular en la mañana del jueves 11 de octubre de 2007, pero, a la vez, aseguró que ese Tribunal no es un ente especializado con conocimientos médicos que le permitan determinar en qué momento ocurrió la torsión, incongruencia que, según el recurrente, riñe con los postulados de la imputación objetiva bajo los cuales examinó el juzgador la responsabilidad de los procesados, pues cómo imputárseles el resultado sin verificar que crearon o incrementaron el riesgo jurídicamente desaprobado. Para finalizar, manifiesta que los errores de la sentencia de segundo grado, ameritan que la Corte Suprema de Justicia intervenga para corregirlos, de modo que se materialice en este asunto el derecho a la tutela judicial efectiva, que en el caso "se especificaría en el derecho que le asiste a todo procesado de no ser condenado hasta tanto no (sic) se llegue al conocimiento, más allá de toda

duda, sobre su responsabilidad en el hecho por el cual se le juzgó."

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

II Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros En sus intervenciones los defensores de los acusados reiteraron los términos de las demandas. El apoderado de Jeimmy Paola Vidal Bojanini, al demandar que se case la sentencia por haber transgredido el Tribunal de manera directa la ley sustancial, en cuanto dio por demostrado que, al momento de la valoración, el paciente presentaba una epididimitis, no la torsión testicular de la cual derivaron las lesiones personales materia de juzgamiento, de manera que no podía imputársele a la acusada el resultado, si no desconoció el deber de cuidado. De igual modo, por haber violado de manera mediata la ley, a través de los errores de hecho expuestos en el libelo, de los cuales surge que la profesional Vidal Bojanini dispuso un procedimiento acorde con los síntomas que presentaba el paciente. Incluso, el Tribunal le reprochó el supuesto de haber omitido la orden escrita de remisión al pediatra, sin reparar que de ello da cuenta la historia clínica, documento no valorado por el sentenciador con el cual se demuestra que la procesada adelantó la gestión médica que le correspondía, es decir, que no desconoció el deber de cuidado y, por consiguiente, que no puede atribuírsele el resultado pérdida del testículo. El defensor de Héctor Rojas Medina, argumentó en torno a los errores de valoración probatoria que le atribuye a la sentencia. En su criterio, las pruebas practicadas en el juicio no trasmiten el conocimiento requerido para condenar,

teniendo en cuenta que: i) resultan insuficientes para 12 Casación No. 46766 liéctor Rojas Medina y otros acreditar que cuando el menor fue valorado por el acusado presentaba la torsión testicular, y ii) no se precisa cuál fue el procedimiento realizado por el procesado. En suma, señaló, existe duda acerca de la responsabilidad el procesado, por lo que se impone casar la sentencia recurrida. Con argumentos similares realizó su intervención el apoderado de José Guillermo Forero León, quien plantea que el Tribunal, erró al dejar de aplicar el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 y por aplicar en forma indebida los artículos del estatuto sustantivo que reglan el delito de lesiones que se le imputa. En ese contexto precisó que al no establecerse en la actuación en qué momento se produjo la torsión testicular, el juzgador no podía concluir que el acusado infringió el deber objetivo de cuidado. La sentencia reconoce que existe duda sobre el particular, a pesar de lo cual las instancias resolvieron condenarlo. De igual modo, en el escenario del tercer cargo de la demanda, violación indirecta mediante error de hecho por falso juicio de existencia, precisó que el ad quem omitió valorar la sentencia del Tribunal de 'Ética Médica, la cual descarta que los acusados realizaron prácticas médicas inadecuadas. El Delegado de la Fiscalía, manifestó, en relación con la demanda de Jeimmy Paola Vidal Bojanini, que los cargos uno y dos deben declararse procedentes. El primero, 13 Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros

teniendo en cuenta que la acusada actuó según las circunstancias del momento, sin que de su parte pueda predicarse la realización de una conducta relacionada con el resultado que afectó al menor DCMR. El segundo, por cuanto de la omisión que le imputa la Fiscalía de remitir con urgencia al paciente con un especialista, no puede predicarse que desconoció el deber de cuidado exigido y generó el resultado lesivo padecido por el menor. El cargo tercero, con el que se alega que la acusada remitió al menor con el pediatra y por ello no desconoció el deber de cuidado, en criterio del Fiscal Delegado es improcedente, pues lo que se le cuestiona en la sentencia es que no lo haya dispuesto con la prioridad y ligereza que el caso ameritaba, de manera que resulta procedente mantener el fallo recurrido. En torno a la demanda de Héctor Rojas Medina, sobre el cargo primerio subsidiario, el Fiscal entiende que no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que la Fiscalía demostró con el testimonio de la denunciante que, al momento de la valoración por parte del acusado, el menor se hallaba en estado lamentable y aun cuando el médico supo que el paciente presentaba dolor e inflamación testicular de dos días, se limitó a formular analgésicos, cuando le correspondía disponer nuevos exámenes destinados a establecer o descartar complicaciones como la torsión testicular. / 14 Casación No. 46766 Flector Rojas Medina y otros Similar consideración expresa de los cargos tercero y cuarto del libelo. El Tribunal fundó su determinación en el

peritaje legal, en las declaraciones de la denunciante, de Andrea Jimena Duarte, médico que finalmente operó al menor, y del radiólogo Eduardo Molano; pruebas que le transmitieron elementos de juicio suficientes para condenar, en atención a que: i) las lesiones traumáticas en la región testicular merecen atención cuidadosa; y ii) ante la sintomatología que observaron los procesados, contaban con diversas herramientas para adelantar un diagnóstico correcto o más acertado, idóneo para descartar una afectación grave a nivel genital. De la demanda de José Guillermo Forero, consideró el Fiscal Delegado que el cargo segundo no deber prosperar. De acuerdo con las pruebas del proceso, la situación analizada por los galenos demandaba agotar el conjunto de exámenes a los que pudieran acudir y descartar la eventual torsión testicular, la cual se trata como una urgencia y debe contar con exploración escrotal. A ese respecto, agregó, el testimonio del radiólogo Eduardo Molano informó que, según el estado del paciente, se requerían otros exámenes o remitirlo al urólogo para que emitiera concepto acerca de la posibilidad de una torsión testicular. En esas condiciones, concluyó, el acusado no conservó la diligencia debida para prevenir la torsión que afectó la integridad del menor en este caso, lo anterior a pesar de la decisión del Tribunal de Ética Médica que en esa materia absolvió a los procesados. 15 Casación No. 46766 Hector Rojas Medina y otros Por último, la Procuradora Delegada para la Casación Penal, frente a las demandas de Jeimmy Paola Vidal y José

Guillermo Forero León, abogó por la procedencia de los cargos, teniendo en cuenta que al momento de la valoración que cada uno le realizó al menor, la torsión testicular no estaba presente, el paciente presentaba una epididimitis según el resultado de la ecografía ordenada por la acusada y lo dicho por el radiólogo Eduardo Molano en el curso del juicio. Por ese motivo, si el diagnóstico resultaba coincidente con los síntomas que presentaba el examinado, debe concluirse que se observó el deber objetivo de cuidado, y como en la actuación se demostró, de igual modo, que en Colombia no existe un protocolo por el cual deba regirse el procedimiento de dolor testicular, resulta imposible determinar la tipicidad del comportamiento de los acusados en mención, razón por la cual procede casar la sentencia y absolverlos del cargo por el que fueron llamados a juicio. Igual opinión expresa, aunque por motivos diferentes, en relación con la demanda promovida en nombre del acusado Héctor Roja Medina. Las pruebas, en su caso, no permiten establecer cuándo y cómo se presentó la torsión testicular pues pudo ser de origen traumático o genético y, en forma adicional, la experta de Medicina legal Tatiana Támara manifestó que no existe registro de la valoración realizada el 12 de octubre de 2007, circunstancia que, en criterio de la representante del Ministerio Público, tornan procedentes los cargos de la demanda, en tanto revelan que la presunción de inocencia no fue desvirtuada, razón por la 16 Casación No. 46766 Héctor Rojas Medina y otros cual debe casarse la sentencia y dictarse la absolutoria de

reemplazo. CONSIDERACIONES Los cargos de las demandas por violación directa e indirecta de la ley sustancial admitidos para estudio de fondo por la Sala, los argumentos expuestos en la audiencia de sustentación del recurso, y las intervenciones en ese acto procesal de los sujetos no recurrentes, giran alrededor de la figura de la imputación objetiva, en tanto pugnan por ratificar o desvirtuar la atribuibilidad del resultado antijurídico a los acusados, por supuesto desconocimiento del deber objetivo de cuidado. En ese escenario (imputación objetiva) la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que el resultado puede serle atribuido al agente siempre que haya creado o incrementado un riesgo jurídicamente desaprobado, el cual se concreta en el resultado típicoi. En lo atinente a la estructuración de conductas punibles imprudentes en el ejercicio de la profesión médica, la teoría también ha sido acogida por la jurisprudencia de la Sala, ante la insuficiencia de la causalidad natural en ciertos casos para atribuir un resultado antijurídico. Conforme con 1 Acerca de la evolución y los elementos de la imputación objetiva véase, entre otras, CSJ SP 04 Abr 2003 Rad. 12742; SP 20 May 2003 Rad. 16636; SP 20 Abr 2006 Rad. 22941; SP 22 May 2008 Rad. 27357 17 Casación No. 46766 Héctor Rojas Medina y otros esto en SP 28 Oct 2009 Rad. 32582, puntualizó que una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se creó o incrementó el riesgo jurídicamente

desaprobado para la producción del resultado. De esa manera, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere verificar si la acción del autor generó o incrementó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado lesivo. El tema fue examinado en forma amplia en la providencia CSJ SP 22 May de 2008 Rad. 27357, reiterada en las decisiones SP 06 Jun de 2013 Rad. 38904 y SP 29 Jun de 2016 Rad, en donde se precisó: "...el profesional de la medicina no es ajeno a la eventualidad de ejecutar acciones disvaliosas capaces de afectar la salud, la integridad personal e incluso la vida, lo que ocurre cuando habiendo asumido voluntariamente la posición de garante frente a su paciente, esto es, en los términos del numeral 1° del artículo 25 del Código Penal, arrogándose la «protección real de una persona aquél no guarda el deber objetivo de cuidado que conforme a la lex aras le es inmanente y, como consecuencia de ello, le causa un daño antijurídico. Claramente, el aumento del riesgo normativamente tolerable puede llegar a defraudar la expectativa que en torno a la idoneidad del galeno se debiera predicar por ser portador de un título académico y de la experiencia que lo autoriza y legitima para ejercer la profesión; ello, siempre y cuando la violación del estándar socialmente admitido se realice tras la asunción efectiva de la posición de garante, esto es, con el diagnóstico, tratamiento o postr atamiento capaz de causar un efecto nocivo y correlational del bien jurídicamente tutelado,

que se habría podido evitar —por ser previsible— de haberse actuado con las precauciones técnicas del caso. Es así que, la posición de garante surge desde el primer momento en que elf acultativo inicia la atención médica 18 Casación No. 46766 Héctor Rojas Medina y otros y es justamente este el punto de partida desde el cual le es exigible la obligación de velar por la curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud de su paciente, hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado def orma potestativa —no se requiere un contratof ormal-2. Sobre la posición de garantía de los profesionales médicos CHAJ A recuerda que: «El médico no puede desprenderse de cualquier forma del paciente a quien ha comenzado a atender, toda vez que la suerte de este último se encuentra estrechamente vinculada a la práctica iniciada por el facultativo, quien se ha convertido en el exclusivo conductor de su proceso de sanación. El galeno asumió un riesgo y debe evitar la consumación de un resultado lesivo —frustrarlo es su objetivo— o, al menos, poner al servicio del enfermo sus actualizados conocimientos para lograr esa finalidad. Esa asunción de riesgo le impone ser él mismo el continuador de la acción de salvamento emprendida, cuestión que si interrumpe de manera inadecuada lo convierte en responsable del mayor riesgo —y consecuente resultado— que genere. Por tal motivo, si no se encuentra en condiciones fácticas o técnicas de prestar un servicio eficaz para conjurar el mal debe colocar al paciente en Un centro

de mayor complejidad o ante un profesional que, durante el lapso de tiempo que el enfermo se encuentre bajo su órbita, se entiende que ha asumido el riesgo de su cuidado3.»4 Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un riesgo innecesario —fuera del admitido en la praxis— y la 2 "Conforme al articulo 5° de la Ley 23 de 1981 <4[1]a relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos: 1. - Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes. 2. - Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia. 3. - Por solicitud de terceras personas. 4. - Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública." 3 "De igual manera, quien interrumpe un tratamiento conducido por otro médico y asume la conducción del tratamiento, en definitiva, está asumiendo el riesgo, haciendo renunciar al paciente a otra clase de protección, cuestión que lo hace responsable en los términos del riesgo asumido( JACOBS, Estudios de Derecho Penal, p. 348 y ss.)." 4 "CHAIA, Rubén A. Responsabilidad Penal Médica. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2006. p. 7L" Casación No. 46766 liéctor Rojas Medina y otros consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento médico especializado que la

ciencia y las normas jurídicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad. De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño —agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo— el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en