CSJ - SP13156-2016(45674)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da Casación Panal EYDBR PATINO CABRERA Magistrado ponente SP13156-2016 Radicación N° 45.674 ( A p r o b a do a c ta N° 2 9 3) Bogotá, D. C, catorce ( 1 4) de s e p t i e m b re de d os m il dieciséis (2016) MOTIVO D£ LA DECISIÓN De a c u e r do c on lo a d v e r t i do en el a u to A PS 1 9 8 - 2 0 1 6, q ue inadmitió l as d e m a n d as de casación p r e s e n t a d as p or el F i s c al 1 11 Seccional de Bogotá y el r e p r e s e n t a n te de la víctima - S E G U N DO F R A N C I S CO A R I AS RÍOS-, la C o r te se p r o n u n c i a, de m a n e ra oficiosa, f r e n te a la s e n t e n c ia de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, d el 16 de d i c i e m b re de 2 0 1 4, q ue revocó, p a r c i a l m e n t e, la p r o f e r i da el 22 de j u l io de 2 0 13 p or el J u z g a do Veintidós P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la referida c i u d a d,

q ue había c o n d e n a do a MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA p or l os delitos de a b u so de c o n f i a n za a g r a v a do p or la cuantía y falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a da y a b s u e l to a su p a d re AQUILINO SILVA SILVA p or l os m i s m os p u n i b l es y a a m b os p or 1 Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA AQUILINO SILVA SILVA el de f r a u de p r o c e s al para, en su lugar, m o d i f i c ar únicamente lo c o n c e r n i e n te al nomen iuris frente al p r i m e ro de los reatos m e n c i o n a d os y c o n d e n ar a SILVA BORDA, en c a m b i o, p or el i n j u s to de h u r to a g r a v a do p or la c o n f i a n za y la cuantía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue s i n t e t i z a da p or el T r i b u n al de la siguiente f o r m a: Los hechos que dieron origen a la presente actuación ocurrieron en los primeros días de agosto de dos mil cinco (2005), en el taller de joyería

de Aquilino Silva Silva, ubicado en la carrera 7 No. J 3-60 [de la ciudad de Bogotá] cuando Segundo Francisco Arias Ríos entregó al hijo de

aquel, Miguel Ángel Silva Borda siete (7) esmeraldas de setenta y seis (76) quilates avaluadas inicialmente en trescientos cincuenta millones de pesos ($350.000.000), para su venta, de las que se apropió y al ser requerido por la devolución de las mismas o la entrega de su valor, ofreció diferentes explicaciones mendaces. Al conocer dicha situación, Aquilino Silva Silva adujo que respondería por las esmeraldas o el producto de su venta, lo cual finalmente no sucedió y en el entretanto, Miguel Ángel Silva Borda denunció falsamente a Oliverio Cubides Galindo, a quien señaló de haber hurtado las piedras preciosas, pero al que en realidad prometió cuarenta millones de pesos ($40.000.000), para que se hiciera aparecer ante su progenitor y la víctima como el comprador y esgrimiera excusas por la demora en la cancelación de las esmeraldas. Así mismo, Miguel Ángel Silva Borda y Aquilino Silva Silva presentaron, a través de apoderado, denuncia en contra de Segundo Francisco Arias Ríos y Luis Castañeda por los delitos de amenazas y extorsión, las cuales fueron fueron archivadas. Posteriormente, Miguel Ángel Silva Borda abandonó el país. ^ ' Cfr. folios 18-19 del cuaderno del Tribunal. 2 Casación 45.674

MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA

AQUILINO SILVA SILVA

2. El 24 de n o v i e m b re de 2 0 1 0, el J u z g a do 60 P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de Bogotá,

p or s o l i c i t ud de la Fiscalía 1 11 Seccional de esta c i u d a d, legalizó la formulación de imputación en c o n t ra de AQUILINO SILVA SILVA p or los delitos de h u r to a g r a v a do p or la c o n f i a n za y la cuantía, falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a da y f r a u de procesal (artículos 2 3 9, 2 4 1 . 2, 2 6 7 . 1, 4 36 y 4 53 d el Código Penal)2.

3. El 21 de d i c i e m b re d el m i s mo año se presentó el escrito de acusación correspondiente, en el q ue a d i c i o n a l m e n te se imputó l as c i r c u n s t a n c i as de m e n or y m a y or p u n i b i l i d ad c o n s a g r a d a s, r e s p e c t i v a m e n t e, en l os cánones 5 5 .1 y 5 8 . 10 ejusáem?.

4. El 4 de m a yo de 2 0 1 1, a n te el J u ez 22 P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la capital, se llevó a c a bo la a u d i e n c ia de formulación de acusación c o n t ra

SILVA SILVA^.

5. T r as múltiples i n t e n t os fallidos, el 19 de o c t u b re

posterior, c on la intervención del J u ez 19 P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías del m i s mo lugar, se formuló imputación c o n t ra MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA p or idénticos p u n i b l es q ue su padre, luego de q ue en la m i s ma diligencia h u b i e ra sido d e c l a r a do c o n t u m a z ^. 2 Cfr. folios 41-42 de la carpeta 1. 3 Cfr. folios 45-67 ibidem. Cfr. folios 88-89 ibidem. 5 Cfr. folios 9-10 de la carpeta 2. 3 Casación 45.674

MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA

AQUILINO SILVA SILVA

6. El 2 de n o v i e m b re u l t e r i or se radicó escrito de acusación c o n t ra SILVA BORDA^ y el 21 de febrero de 2 0 12 t u vo l u g ar la formulación de acusación respectiva, o p o r t u n i d ad en la que, también, a petición de la Fiscalía, se declaró la c o n e x i d ad procesal e n t re las a c t u a c i o n es s u r t i d as c o n t ra p a d re e hijo''.

7. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se surtió el 15 de agosto^ y el 24 de s e p t i e m b re siguientes^ y el j u i c io o r al se cumplió

e n t re l os días 4 y 5 de j u n io de 2 0 I S ^ ^. Al cierre de esta diligencia, se emitió s e n t i do del fallo a b s o l u t o r io en relación c on AQUILINO SILVA SILVA y c o n d e n a t o r io respecto a su hijo MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA p or l os p u n i b l es de a b u so de confianza, a g r a v a do p or la cuantía, y falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a d a.

8. M e d i a n te s e n t e n c ia d el 22 de j u l io de d i c ha a n u a l i d a d, el J u ez de c o n o c i m i e n to absolvió a AQUILINO SILVA SILVA p or t o d os l os i n j u s t os e n d i l g a d os y a MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA p or el de f r a u de procesal.

Al último lo condenó en calidad de a u t or r e s p o n s a b le de los delitos de a b u so de c o n f i a n za a g r a v a do p or la cuantía y falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a d a. 6 Cfr. folios U - 36 ibidem. Cfr. folios 138-139 de la carpeta 1. 8 Cfr. folios 158-163 ibidem. 9 Cfr. folios 165-167 ibidem. 'O Cfr. folios 255-258 ibidem.

4 Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA^^P AQUILINO SILVA SILVJU/-' En consecuencia, le i m p u so l as p e n as de o c h e n ta y c u a t ro (84) m e s es de prisión, cinco p u n to t r e i n ta y dos (5.32) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes de m u l ta y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or i g u al término q ue el privativo de la libertad. Además, le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a. ^ ^

9. R e c u r r i do el fallo p or l os r e p r e s e n t a n t es d el ente a c u s a d o r, la víctima y p or la defensa de MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA, f ue revocado, p a r c i a l m e n t e, p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá el 16 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4, en el s e n t i do c o n d e n ar a SILVA BORDA p or el delito de h u r to a g r a v a do y no p or el de a b u so de c o n f i a n za agravado p or la c o n f i a n za y la cuamtía p or el que había sido sentenciado por

el a quo e i m p o n e r le las p e n as de 90 m e s es de prisión y 2,66 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, p or razón d el c o n c u r so e n t re el m e n c i o n a do p u n i b le y el de falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na determinada^^.

10. La Fiscalía y el a p o d e r a do de la víctima interpusiéronla^ o p o r t u n a m e n t e, el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación y p r e s e n t a r o n, en t i e m p o, l os libelos correspondientes!'!. 11 Cfr. folios 259-295 ibidem. 12 Cfr. folios 18-68 del cuaderno del Tribunal. 13 Cfr. folios 70-71 ibidem. 1^ Cfr. folios 96-131 y 132-165 ibidem.

Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA AQUILINO SILVA SILVA 1 1. A SU t u r n o, d e n t ro d el t r a s l a do a l os sujetos no r e c u r r e n t e s, AQUILINO SILVA SILVA allegó un m e m o r i al de oposición! 5.

12. A través de a u to A P 5 1 9 8 - 2 0 1 6, la S a la de Casación P e n al inadmitió l as d e m a n d as c o r r e s p o n d i e n t es y d i s p u so

que, en f i r me e sa decisión y c u m p l i do el trámite de insistencia, r e g r e s a ra el e x p e d i e n te al d e s p a c ho d el M a g i s t r a do P o n e n te p a ra e m i t ir p r o n u n c i a m i e n to oficioso acerca de la posible vulneración de garantías f u n d a m e n t a l e s! ^. CONSIDERACIONES V e n c i do en silencio el término p a ra i n v o c ar la insistencia, la C o r te se centrará, e x c l u s i v a m e n t e, en el t e ma e n u n c i a do en a u to A PS 1 9 8 - 2 0 1 6, esto es, en verificar si en el ejercicio de redosificación p u n i t i v a, p r o d u c to de la c o n d e na p or el delito de h u r to a g r a v a do p or la c o n f i a n za y la cuantía, a c a m b io del de a b u so de c o n f i a n za a g r a v a do p or la cuantía, el T r i b u n al vulneró el p r i n c i p io de legalidad de la pena, en relación c on la tasación de la sanción p r i v a t i va de la libertad del p r i m e ro de l os reatos m e n c i o n a d o s, p a r t i c u l a r m e n t e, al d e l i m i t ar l os e x t r e m os de m o v i l i d ad p r o v e n i e n t es de la

aplicación de las c i r c u n s t a n c i as de agravación, descritas en los artículos 2 4 1 .2 y 2 6 7 .1 del Código P e n a l. 15 Cfr. folios 166-183 ibidem. 15 Cfr. folios 34-82 del cuaderno de la Corte. Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA AQUILINO SILVA SILVA A f in de r e s p o n d er a este i n t e r r o g a n t e, se debe partir p or r e c o r d ar que, en p r i m e ra i n s t a n c ia MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA f ue c o n d e n a do p or l os p u n i b l es de falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a da y a b u so de c o n f i a n za agravado p or la cuantía, a las p e n as principales de 84 m e s es de prisión y m u l ta en cuantía de 5 . 32 sailaríos mínimos legales m e n s u a l es vigentes y a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término q ue la p r i v a t i va de la libertad. P a ra llegar a esos m o n t o s, el a quo individualizó la p e na de prisión p a ra c a da u no de los i n j u s t os m e n c i o n a d o s, en su o r d e n, en 64 m e s es (mínimo del p r i m er cuarto) y 40 m e s es

(producto de i n c r e m e n t ar el mínimo de la infracción de 2 1 . 33 m e s es en un 86.19%!"^), y estableció q ue el delito base d el c o n c u r so heterogéneo de c o n d u c t as p u n i b l es e ra el p r i m e ro de ellos, p or lo q ue a los 64 m e s es le agregó 20 más, p a ra un t o t al de 84 m e s es de prisión. P or su p a r t e, el T r i b u n a l, al c o n d e n ar p or el delito de h u r to a g r a v a do p or la c o n f i a n za y la cuantía (artículos 2 3 9, 2 4 1 .2 y 2 6 7 .1 d el Código Penal), en l u g ar d el de a b u so de c o n f i a n za agravado, señaló q ue este c o m p o r t a m i e n to delictivo e s t a ba s a n c i o n a do c on p e na de prisión que va de 72 a 1 83 m e s es y 15 días. L os siguientes f u e r on l os r a z o n a m i e n t os del j u ez p l u r a l: 12 Dentro de un rango de 21.66 meses -entre 21.33 y 42.99se incrementó el mínimo en 18.67 meses al imponer 40 meses. La operación es la siguiente: 18.67 x 100% ^ 21.66 = 86.19%. 7

(I Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA( AQUILINO SILVA SILVA Al respecto se tiene que el artículo 239 del Código Penal, modificado por la ley (sic) 890 de 2004, contempla para el delito de hurto sanción que oscila entre treinta y dos (32) y ciento ocho (108) meses de prisión; pena que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 241 ibidem, se aumenta de cuarenta y ocho (48) a ciento ochenta y nueve (189) meses de prisión y, por razón del agravante de la cuantía que contempla el numeral 1 del artículo 267 del Código Penal implica límites punitivos de setenta y dos (72) a ciento ochenta y tres (183) meses y quince díasf^ T e n i e n do en c u e n ta dicho rango, el ad quem estimó c o n v e n i e n te t a s ar en 72 m e s es la p e na de prisión p or el delito de h u r to a g r a v a do a los que le adicionó, d i s c r e c i o n a l m e n t e, 18 m e s es p or el r e a to de falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a d a, p a ra un r e s u l t a do de 92 m e s es de prisión. Al p r o c e d er de la m a n e ra i n d i c a da vulneró el principio de legalidad de la p e na p u es fijó l os límites p u n i t i v os derivados de l as c i r c u n s t a n c i as de agravación p or la

c o n f i a n za y la cuantía, p or f u e ra de l os paréimetros d e t e r m i n a d os p or la ley. En efecto, de u na parte, la c o l e g i a t u ra incurrió en violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, p or aplicación i n d e b i da del artículo 51 de la Ley 1 1 42 de 2 0 0 7, que modificó el c a n on 2 41 del Código Penal, el c u al establece un i n c r e m e n to de la m i t ad a las tres c u a r t as partes, p u es d i c ha n o r ma es más gravosa q ue la que regía p a ra el t i e m po de los hechos, esto es, p a ra el 5 de agosto de 2 0 05 (artículo 2 4 1 .2 o r i g i n al del e s t a t u to s u s t a n t i vo p e n a l, c on el a u m e n to generalizado del 18 Cfr. folio 65 del cuaderno del Tribunal. 8 Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA AQUILINO SILVA SILVA caxion 14 de la L ey 8 90 de 2 0 0 4 ), en t a n to solo a u t o r i z a ba acrecentar la samción de u na s e x ta p a r te a la m i t a d. A si m i s m o, c o mo se observa en la transcripción atrás realizada, p or razón d el a g r a v a n te p or la cuantía previsto

p a ra los delitos c o n t ra el p a t r i m o n io económico, el j u ez p l u r al amplificó el mínimo de la p e na de prisión en la m i t ad y el máximo, s e g u r a m e n te p or un e r r or de digitación, en 1 83 m e s es y 15 días^^ y no en 2 83 m e s es y 15 días, c o mo en p r i n c i p io h u b i e ra correspondido, p u es el c a n on 2 6 7 .1 d el Código P e n al c o n s a g ra un i n c r e m e n to q ue va de la tercera p a r te - en el mínimoa la m i t ad - en el máximo-. P a ra restablecer las garantías q u e b r a n t a d as a MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA, se i m p o ne r e c o r d ar q ue el delito de h u r t o, c on el i n c r e m e n to a u t o r i z a do p or el artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, está s a n c i o n a do c on 32 a 1 08 m e s es de prisión, p e na q ue al s er a g r a v a da c o n f o r me al c a n on 2 4 1 .2 de la Ley 5 99 de 2 0 00 - s in la modificación i n t r o d u c i da p or la Ley 1 1 42 de 2 0 0 7 -, es decir, de u na s e x ta p a r te a la m i t ad

• s i g u i e n do l os l i n c a m i e n t os d el precepto 60 d el E s t a t u to S u s t a n t i vo P e n a lc o m p o r ta u n as s a n c i o n es q ue v an de 3 7 . 33 a 1 62 meses, m i s m as q ue bajo el a g r a v a n te p or la cuantía de la disposición 2 6 7 .1 ejusdem a r r o ja u n os e x t r e m os de 4 9 . 77 a 2 43 meses.

Así, s i g u i e n do las directrices d el ad quem, q ue estimó c o n v e n i e n te i m p o n er el mínimo de la infracción penal^o, y no 19 Repárese que el Tribunal había fijado el máximo punitivo para el hurto agravado por la confianza en 189 meses pero al agravar el delito p or razón de la cuantía lo señaló en 183.5 meses. 20 Recuérdese que la tasó en 72 meses. 9 Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORD^ AQUILINO SU-VA SILVA las d el a quo q ue hizo un i n c r e m e n to sobre el mínimo d el 8 6 . 1 9 %, fijará la p e na de prisión p a ra este delito en 4 9 . 77 meses. A h o r a, c o mo se t r a ta de un c o n c u r so de c o n d u c t as

p u n i b l es es claro que, en las condiciones a n o t a d a s, el delito b a se ya no es el de h u r to agravado sino, c o mo se había establecido en la p r i m e ra i n s t a n c i a, el de falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a d a, c u yo m o n to había sido i n d i v i d u a l i z a do en el mínimo p u n i t i vo posible, o s e a, 64 meses, c a n t i d ad a la q ue por el o t ro r e a to se agregará, de c o n f o r m i d ad c on el criterio más b e n i g no al procesado de cada u no de los j u z g a d o r e s, un m o n to de 2 4 . 88 meses, p a ra un quantum de 8 8 . 88 meses. En este p u n t o, se ofrece i n d i s p e n s a b le precisar q ue p a ra d e t e r m i n ar la c a n t i d ad de p e na a agregar p or razón del c o n c u r s o, la C o r te no tendrá en c u e n ta los 18 m e s es que el T r i b u n al había adicionado p or el delito c o n c u r s a n t e, h a b i da c u e n ta q ue éste, en la dosificación de la s e g u n da i n s t a n c i a, e ra el de falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a d a, y en la

redosificación q ue h oy n os ocupa, el p u n i b le c o n c u r s a n te es el de h u r to agravado. En e se o r d e n, la S a la e s t i ma procedente aplicar la proporción e m p l e a da p or el j u ez u n i p e r s o n a l, equivalente al 5 0% sobre la p e na i n d i v i d u a l m e n te c o n s i d e r a da p a ra el h u r to agravado, que según el ad quem debía ser la mínima p r e v i s ta p a ra esa infracción. 10 Casación 45.674 MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA AQUILINO SILVA SILVA Así las cosas, si d i c ha sanción, se fijó en 4 9 . 77 meses, al s er c o n c u r s a da a l c a n za los 2 4 . 88 m e s es - la m i t a d -, q ue s u m a d os a los 64 m e s es por el delito b a se de falsa d e n u n c ia c o n t ra p e r s o na d e t e r m i n a d a, r e s u l ta en el valor reseñado atrás de 8 8 . 88 meses, o lo q ue es igual, 88 meses y 26 días de prisión, o sea, 7 años, 4 meses y 26 días. En lo demás, el fallo de s e g u n do g r a do se m a n t i e ne incólume. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de

la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley, RESUELVE Primero. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2 0 14 por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en el sentido de fijar la p e na de prisión i m p u e s ta a MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA, en ochenta y ocho (88) meses y veintiséis (26) días, o sea, 7 años, 4 meses y 26 días. En lo demás, se m a n t i e ne incólume. Segundo. C o n t ra esta decisión no procede recurso a l g u n o. Notifíquese y cúmplase. E E R M i so

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Presidente II Casación 45.674

MIGUEL ÁNGEL SILVA BORDA

AQUILINO SILVA SILVA

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