CSJ - SP1316-2019(54973)

e República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP1316-2019 Radicación n.° 54973 Aprobado Acta n.° 95 Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía, el representante del Ministerio Público y el defensor del procesado condenado, contra la sentencia suscrita el 28 de noviembre de 2018, leída en audiencia el 30 de enero de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería (Córdoba), mediante la cual en pronunciamiento mixto condenó a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, fiscal seccional de la misma ciudad, y absolvió a ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, juez promiscuo del circuito de Montelíbano (Córdoba), de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, por los cuales fueron acusados. Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo HECHOS De la extensa acusación, la Sala logra extraer que el reproche penal se dirige a las actuaciones y omisiones en las que incurrió JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Montería y el actuar de ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, Juez Promiscuo del Circuito de

Montelíbano (Córdoba), en tres indagaciones penales: 1).(cid:9) Código(cid:9) Único(cid:9) de(cid:9) Investigación 230016001015201006483 originado en la denuncia instaurada el 30 de septiembre de 2009 por Abelardo Antonio Páez Burgos, en contra del para entonces exalcalde de Puerto Libertador (Córdoba), Tulio César Valderrama Mercado, y el alcalde Mario Elías Carrascal Nader, en la que les atribuyó irregularidades relacionadas con el indebido reconocimiento y pago de prestaciones sociales, según la Resolución F001 del 18 de enero de 2007, a personas que ejercieron la actividad de profesores a través de contratos de prestación de servicios, luego, no tenían derecho a ellas, dada la inexistencia de vínculo laboral con la administración municipal, sin contar con que las supuestas acreencias habían prescrito. A esta inicial denuncia, Abelardo Antonio Páez, en diligencia de ampliación agregó 15 hechos, algunos de ellos igualmente referidos en la entrevista rendida por Ramiro Curiel Moreno, todos relacionados con los pagos irregulares ordenados en desarrollo de la intervención del Estado en la economía del municipio, conforme a la Ley 550 de 1999. 2 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo El fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ incurrió en el delito de prevaricato por omisión, desde el mismo momento en que de manera consciente y voluntaria cesó su deber de

actuar o que omitió sin ninguna justificación su deber de investigar las conductas denunciadas, esto es a partir del 22 de septiembre de 2010, fecha en la cual solicitó al Juez Promiscuo del Circuito de Montelíbano -Córdoba, la preclusión de la investigación, con lo cual desconoció el artículo 250 de la Constitución Política y los artículos 7, 66, 114 numeral 1, 200, y 322 del C.P.P., que lo obligaban a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito 1...J aquí ni investigó esos hechos que revisten la calidad de delito, ni se compulsaron copias, ni se aplicó el principio de oportunidad, con lo cual dolosamente vulneró el bien jurídico tutelado por el legislador...»1 Y en el punible de prevaricato por acción, al haber solicitado y sustentado la preclusión de la investigación «a pesar de que los elementos materiales probatorios recaudados demostraban la ilicitud de esa resolución» (F001 del 18 de enero de 2017), «y el detrimento patrimonial de que fue víctima el municipio... el fiscal hace un resumen torcido de la denuncia formulada por... ya que en ningún momento mencionó que la vinculación de los docentes fue por un contrato de prestación de servicios o por convenios interadministrativos»2. 1 Folio 12 del escrito de acusación verbalizado en la correspondiente audiencia, sesión llevada a cabo el 2 de septiembre de 2014. 2 2 Folio 18 del escrito de acusación verbalizado en la correspondiente audiencia, sesión llevada a cabo el 2 de septiembre de 2014.

3 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo Por su parte, el juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO prevaricó por acción en su decisión del 12 de octubre de 2010, mediante la cual accedió a la solicitud de preclusión de la investigación en favor de los alcaldes Tulio César Valderrama Mercado y el alcalde Mario Elías Carrascal Nader, proveído adoptado «con la sola argumentación del fiscal, sin que existiera debate probatorio, pues dicha pretensión probatoria no estaba debidamente sustentada... no valoró los elementos materiales probatorios recogidos que se encontraban dentro de la carpeta del fiscal, ni valoró la denuncia formulada por el señor ABELARDO ANTONIO PÁEZ... »3 2).(cid:9) Código(cid:9) Único(cid:9) de(cid:9) Investigación 230016001015201002524 originado en el informe de la Contraloría General de la República que reportó un hallazgo con incidencia en el campo penal, relacionado con la suscripción del contrato de prestación de servicios n.° 025PS-2008, el 10 de noviembre de 2018, entre el alcalde Mario Elías Carrascal Nader y la Fundación Social de Sintrainagro Nuevo Milenio -FUNDAMILENIO, cuyo objeto era la realización de un estudio socio ambiental en el sector de la quebrada San Pedro del municipio Puerto Libertador, en orden a determinar su deterioro. El contrato debió celebrarse a través de la modalidad de consultoría, por tratarse de la elaboración de un estudio diagnóstico para determinar el deterioro del ambiente en un

sector del municipio, por lo que su realización debía ceñirse 3 Folio 30 ídem. Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo a las reglas fijadas en el numeral 3 del art. 3 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 54 a 74 del Decreto 2472 de 2008, más no a través de la adjudicación directa. Ante tales irregularidades, el fiscal «no debió solicitar la preclusión de la investigación sino formular la imputación o aplicar un principio de oportunidad; sin embargo, solicitó la preclusión porque consideró que el alcalde reelecto obró con error invencible que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de adecuación típica conforme al numeral 10 del art. 32 del C.P., con el argumento que en el estudio previo de conveniencia y oportunidad realizado por el secretario de infraestructura [...] se plasmó la necesidad de realizar la contratación de prestación de servicios dejando constancia de la empresa que debía ser contratada directamente, pues dicha contratación servía de apoyo a la alcaldía Municipal para el cumplimiento de la función establecida en la Constitución y la Ley, ... toda vez que el alcalde en su condición de comerciante, no tenía los conocimientos profundos del derecho y por lo mismo desconocía que infringía la ley penal...»4 Con dicha solicitud de preclusión, el fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ incurrió en el delito de prevaricato por acción, al desconocer que los contratos que tienen como objeto la elaboración de estudios de diagnóstico, deben

agotar el trámite de selección propio del contrato de consultoría, es decir, a través del concurso de méritos, de acuerdo con lo normado por el artículo 115 del Decreto 222/83; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; la Ley 1150 de 4 Folio 40 del escrito de acusación, verbalizado en la sesión de audiencia de acusación realizada el 3 de octubre de 2014. 5 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo 2007; el Decreto 066/2008 y el Decreto 19/2012. Pero aun aceptando que podía hacerlo escogiendo ese tipo de modalidad de selección, el alcalde obvió agotar los pasos establecidos en el Decreto 2474 de 2008 para cualquier negocio estatal. Esta solicitud y argumentos 'amañados', fueron acogidos por el juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, quien con su decisión 'manifiestamente contraria a la ley' reconoció la causal de ausencia de responsabilidad invocada por el fiscal, sin sustento probatorio alguno. Con el proveído prevaricador, el juez CASTILLO CÁRCAMO desconoció «el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto hace relación a la forma como se debe sustentar una preclusión de la investigación e incorporar los elementos materiales probatorios conforme lo establece el art. 431 del C. de P.P., en tratándose de documentos y la forma como se realiza la audiencia en atención a lo dispuesto por el art. 333 ibídem... desconoció los lineamientos del artículo 380 del D. de P.P., en razón a que ninguno de los elementos

materiales ofrecidos, y no leídos por la fiscalía [...] mostraban con certeza la presencia del error invencible de tipo para sustentar preclusión de investigación. 3).(cid:9) Código(cid:9) Único(cid:9) de(cid:9) Investigación 230016001015201002525 originado en el informe de la Contraloría General de la República que reportó un hallazgo con incidencia en el campo penal, relacionado con la adjudicación del contrato n.° 031-PS-2008, en forma directa a la Fundación Social para las Soluciones Empresariales, ti Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo bajo la modalidad de prestación de servicios, cuando debió hacerlo a través de la consultoría, debiendo, en consecuencia, agotar las etapas propias de los contratos estatales, toda vez que su objetivo 'ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL, ASISTENCIA TÉCNICA Y CAPACITACIÓN A LOS MINEROS DEL SECTOR DE LA MINA EL ALACRÁN' , no es de aquéllos exceptuados del concurso de méritos. Se acusa al fiscal y al juez de incurrir en el delito de prevaricato por acción por idénticos argumentos a los aducidos en el numeral anterior. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos la Fiscalía formuló imputación en contra de los doctores ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, VICTOR DANIEL CASTILLA PLAZA y JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, por la comisión de los delitos de

prevaricato por acción y por omisión, en concurso homogéneo, en audiencias celebradas el 9 de abril y 6 de mayo de 2014. El 3 de julio del mismo año, el ente fiscal radicó el escrito de acusación y la correspondiente audiencia se llevó a cabo durante los días 2 de septiembre y 3 de octubres, manteniéndose las imputaciones fácticas y jurídicas descritas en precedencia. 5 Por decisión del Fiscal, se dispuso la ruptura de unidad procesal respecto del imputado VÍCTOR DANIEL CASTILLA PLAZA, razón por la cual el proceso continuó en contra de JUVIER ALFREDO FLÓREZ y ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO. Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo Fue así como la imputación jurídica se concretó para el fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, como posible autor del delito de prevaricato por acción cometido en las tres investigaciones penales atrás mencionadas, y por omisión respecto del primer radicado, mientras que para el juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, como autor del punible de prevaricato por acción estructurado, según la Fiscalía, en las tres providencias a través de las cuales se accedió a la pretensión del Fiscal, declarando la preclusión de la investigación. Se inició el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el artículo 344 de la misma ley, para lo cual el Fiscal leyó los medios de prueba testimoniales y

documentales plasmados en el anexo al escrito de acusación. Los días 26 de enero, 16, 17, 18, 19 de marzo, 7, 15 y 26 de mayo de 2015 se realizó la audiencia preparatoria. En dicha audiencia se escucharon las pretensiones probatorias tanto de la Fiscalía como de los abogados de la defensa, lo cual ocurrió luego de cumplirse el trámite atinente a la culminación del descubrimiento, la enunciación y la oportunidad para realizar estipulaciones probatorias. Escuchadas las oposiciones de las partes, el Tribunal decretó todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía. Igual decisión adoptó frente a las pretensiones probatorias realizadas por quienes ejercen la defensa técnica de los acusados, pronunciamiento frente al cual interpusieron el recurso de apelación la Fiscalía y los defensores, el cual fue Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo desatado por esta Corporación el 30 de septiembre de la misma anualidad. Luego de múltiples intentos, el juicio oral se instaló el 14 de junio de 20176, oportunidad en la cual la fiscalía presentó su teoría del caso, al igual que lo hizo el defensor del juez CASTILLO CÁRCAMO, mientras que la defensa de FLÓREZ DÍAZ optó por no hacer alegato de inicio. Durante las sesiones evacuadas el 25, 27 de septiembre; 24, 25 de octubre de 2017; 6, 7, 8, 12, 13 de junio de 2018, se practicaron las pruebas testimoniales y se

incorporaron los documentos solicitados por el ente acusador y la defensa. Los días 26, 27 y 28 de septiembre las partes expusieron los alegatos de conclusión y el 7 de noviembre del mismo año el tribunal anunció el sentido del fallo, siendo este de naturaleza mixta, al declarar responsable de los delitos de prevaricato por acción y por omisión al fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ y absolver de los cargos de prevaricato por acción al juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO

CÁRCAMO.

En audiencia del 30 de enero de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería leyó la sentencia de primera instancia, en contra de la cual, la Fiscal, el representante del Ministerio Público y el defensor de JUVIER 6 Aunque en el fallo recurrido se indica que el inicio del juicio oral tuvo lugar el 25 de septiembre de 2017 y el acta contiene como fecha el 13 de junio del mismo año, la Sala al realizar la verificación del registro técnico, confirma que la fecha real es el 14 de junio de ese año. 9 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo ALFREDO FLÓREZ DÍAZ interpusieron recursos de apelación, sustentados oportunamente. LA DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Montería, acorde con el sentido del fallo, profirió sentencia mediante la cual condenó a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo (3) y prevaricato por omisión, y absolvió al juez ALFONSO JOSÉ

CASTILLO CÁRCAMO de los cargos de prevaricato por acción. Consideró, respecto de las irregularidades en las que incurrió el fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, por omisión y por acción, cuando tuvo bajo su cargo la indagación preliminar 230016001015201006483, que la Fiscalía probó los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales. El prevaricato por omisión, porque el fiscal no investigó la totalidad de los hechos denunciados por Abelardo Antonio Páez Burgos, incumpliendo su deber de investigar y sancionar a los autores de una conducta punible, quedando éstas en la impunidad. El prevaricato por acción, porque en forma torticera y sesgada solicitó la preclusión de la investigación de uno solo de los hechos denunciados, omitiendo enseñar al juez la totalidad de los elementos materiales recaudados. Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo En el análisis de las conductas de prevaricato por acción desplegadas por el fiscal en las indagaciones preliminares(cid:9) 230016001015201002524(cid:9) y 230016001015201002525, señaló que JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, en su condición de fiscal seccional asignado, solicitó en audiencia las preclusiones de las investigaciones, invocando la causal prevista en el numeral 2° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, a pesar de no contar con elementos materiales probatorios que la sustentaran. En tal sentido, dichas solicitudes son contrarias al

ordenamiento jurídico que impone al fiscal el deber de probar la causal alegada. El aspecto subjetivo de la tipicidad, señala el fallo, se infiere de las solicitudes realizadas en audiencia, pese a su amplia experiencia como funcionario de la Fiscalía, lo cual permite concluir que FLÓREZ DÍAZ actuó con conciencia y voluntad de estar trasgrediendo la ley. De acuerdo con lo anterior, condenó a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, como autor de tres delitos de prevaricato por acción y uno por omisión, a la pena principal de setenta y ocho (78) meses de prisión, multa de noventa y dos punto noventa y dos (92.92) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de los hechos y ochenta y ocho (88) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la intramural, en consecuencia, ordenó librar la correspondiente captura. 11 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo Respecto del juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO consideró que las tres solicitudes de preclusión de la investigación fueron decididas ciñéndose a lo argumentado por el fiscal, quien lo engañó ocultándole información, razón por la cual, las providencias no son típicas desde lo objetivo. Simultáneamente afirma la ausencia de dolo con la que actuó el juez procesado.

Con base en tales razones absolvió a CASTILLO CÁRCAMO de los tres cargos formulados por prevaricato por acción.

SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS

1. El delegado de la Fiscalía expone su disenso frente a las penas impuestas al fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, en tanto el tribunal no lo sancionó con la accesoria de pérdida del empleo o cargo público, a pesar de que en la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la solicitó.

Sobre la absolución con la que fue beneficiado ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, insistió en que las tres preclusiones de la investigación proferidas por este, a solicitud del fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, son manifiestamente contrarias a la ley, además de que su comportamiento se dirigió en forma consciente y voluntaria a trasgredir el artículo 413 del Código Penal. 12 (cid:9) • Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo Soporta su pretensión en los hechos descritos en las audiencias de formulación de imputación y acusación, repitiendo su postura acerca de la estructuración del tipo penal de prevaricato por acción.

2. El representante del Ministerio Público, luego de consignar los hechos y hacer un recuento procesal de lo actuado y pruebas recaudadas, solicita a esta Corporación revocar el fallo recurrido, para que en su lugar se condene al juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO por el delito de

prevaricato por acción, en concurso homogéneo, tal como fue acusado, teniendo en cuenta que su situación se asimila a la del fiscal condenado. Discurre acerca de la naturaleza de la providencia mediante la cual se declara la preclusión de la investigación, para concluir que es una carga ineludible de la Fiscalía General de la Nación demostrar la causal alegada, lo cual implica entregar a la judicatura los elementos probatorios que sustentan su pretensión, luego, agrega, una decisión con la que se pone fin al proceso debe contar con sustento y no fincarse en el capricho del funcionario judicial. Frente al dolo, señala la claridad con la cual la primera instancia afirmó que el fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ desconoció el material probatorio con el que contaba, decidiendo arbitrariamente sustentar la preclusión de la investigación en favor de los alcaldes del municipio de Puerto Libertador, razones que, igualmente debieron trasladarse para el procesado CASTILLO CÁRCAMO, toda vez que no se está frente a un «primerizo en las lides judiciales». 13 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo En consecuencia, aduce, si el juez no contaba con las evidencias que le permitieran tener el convencimiento necesario para precluir la investigación, debió negar la petición. De manera específica cuestiona los argumentos del juez CASTILLO CÁRCAMO para precluir las investigaciones, abordando por separado los cargos: La preclusión proferida en la indagación preliminar

230016001015201009006483, en audiencia realizada el 12 de octubre de 2010, es manifiestamente contraria a la ley por cuanto el juez, pese a que el fiscal no cumplió con su deber de sustentar la petición, accedió a su pretensión sin contar con elementos de juicio que le permitieran deducir con certeza, plena prueba o conocimiento más allá de duda, que no se estructuraba la conducta punible. El registro técnico de la audiencia de preclusión, informa sobre el aporte probatorio casi inexistente y la falta de valoración probatoria, con lo cual se puede «identificar como circunstancias de orden doloso por las circunstancias que rodearon el hecho.» Trascribe los argumentos del fiscal para solicitar la preclusión de la investigación, y los esgrimidos por el juez para decretarla, frente a los cuales afirma que las pruebas obrantes en la carpeta permitían establecer que el tiempo de servicio cuyo pago se ordenó a los docentes de ese municipio no contaba con respaldo, razón por la cual el alcalde Tulio 14 e Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo Manuel Valderrama Mercado no debió reconocer dichos conceptos, mientras que el nuevo mandatario Mario Carrascal Nader, tampoco debió ordenar su pago. Cuestiona que el fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ hubiera ordenado recibir entrevista a un pequeño número de personas beneficiadas por la resolución F-001 de 2008, puesto que los favorecidos fueron más de 100 docentes. Adicionalmente, dice, no hubo corroboración de la real acreencia de la alcaldía para con esas personas.

De acuerdo con lo anterior, solicita a la Corte revocar la decisión de absolver al juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, para en su lugar, condenarlo por el delito de prevaricato por acción. Sobre las preclusiones de investigación dictadas por CASTILLO CÁRCAMO el 4 de abril de 2011, en favor del alcalde Mario Elías Nader Carrascal dentro de las indagaciones preliminares 230016001015201002524 y 230016001015201002525, señaló que la causal invocada por la fiscalía y reconocida por el juez -numeral 2° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, no estaba soportada probatoriamente, luego, la providencia es prevaricadora. En tal sentido, trascribe la argumentación expuesta por el fiscal para lograr la preclusión de la investigación, censurando que se hubiera reconocido que el funcionario de la administración municipal actuó bajo un error invencible de que su actuar constituía el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sobre la base de que 15 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo existía dificultad para diferenciar un contrato de prestación de servicios de uno de consultoría. Agrega que el actuar amañado del fiscal se transmite al juez, pues a este le correspondía exigir que se le presentaran los elementos materiales probatorios y no decidir únicamente con lo que el funcionario del ente acusador le argumentó. En cuanto al dolo cita precedentes de esta Sala de Casación Penal, en los que se explica su demostración a

partir de factores probados en el proceso, es decir, que no se requiere prueba directa, sino inferencial. Por último, cataloga de prevaricadora la decisión judicial, en cuanto el funcionario citó a la posible víctima de la contratación ilegal, para el caso la Contraloría General de la República. Concluye que el juez actuó «con conocimiento y voluntad de contrariar manifiestamente el ordenamiento jurídico, aspecto que se deduce de su formación profesional, abogado de profesión, de amplia trayectoria judicial, por lo que no le era extraño el discernimiento de la causa que se le presentaba por partida doble...». En consecuencia, solicita su condena por el doble prevaricato por acción configurado en las dos providencias emitidas en audiencia el 4 de abril del 2011, mediante las cuales precluyó la investigación en favor del entonces alcalde municipal de Puerto Libertador (Córdoba).

3. El defensor del procesado JUVIER ALFEDO FLÓREZ DÍAZ, solicita la revocatoria de la sentencia

16 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo condenatoria por los delitos de prevaricato por acción y por omisión, cuestionando diversos aspectos del fallo. Frente al primer reproche, prevaricato por acción y por omisión configurados dentro de la indagación preliminar en la que obra como denunciante Abelardo Antonio Páez, después de trascribir los argumentos del tribunal, concluye que a su representado la fiscalía le endilga comportamientos y responsabilidad penal bajo una lógica propia de la Ley 600

de 2000, pese a que su juzgamiento se ha regido por la Ley 906 de 2004. Así, la omisión atribuida, consistente en el silencio que guardó en la audiencia de preclusión de la investigación sobre las quince situaciones a las que se habría referido el denunciante en diligencia de ampliación, para limitar su solicitud al hecho relacionado con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales debidas a más de 100 profesores, la explica en el factor de la unidad procesal, en tanto se trata de conductas cometidas por distintas personas en tiempos diversos. De manera que, afirma, es contradictorio que se le exija al fiscal que en la audiencia de solicitud de preclusión hubiera incluido las 15 conductas adicionadas por el denunciante en la entrevista, cuando no existe ningún factor de conexidad, y por tanto, como lo ordena el artículo 50 de la Ley 906 de 2004, por cada delito debía iniciarse una actuación procesal. 17 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo De manera que el fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, cuando decidió solicitar la preclusión por uno solo de los hechos denunciados, no incumplió su deber porque no renunció, ni suspendió, ni interrumpió el ejercicio de la acción penal respecto de los otros, lo que conlleva a concluir que no se estructuró el delito de prevaricato por omisión, toda vez que no se determinó el verbo rector omitir. En cuanto al prevaricato por acción encuentra extraño que el a quo lo funde en la misma situación, es decir, en el

hecho de que durante la audiencia de preclusión de la investigación JUVIER ALFREDO FLÓREZ no hubiera mencionado las otras conductas y concretara su petición al pago de prestaciones sociales reconocidas en la Resolución F001. Acerca de que el fiscal no exhibió los elementos materiales probatorios, indica que el fallador de primer grado reconoció que a pesar de tal falencia, durante la audiencia JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ se refirió a ellos, luego no se advierte el incumplimiento del artículo 333 de la Ley 906 de 2004. Conforme con lo anterior, considera equivocado el juicio de tipicidad objetiva, en relación con el delito de prevaricato por acción. Respecto de los hechos segundo y tercero examinados en conjunto por el fallador colegiado de primera instancia, considera que la solicitud de preclusión sustentada por el fiscal FLÓREZ DÍAZ en audiencias realizadas el 4 de abril de Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo 2011 en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano (Córdoba), no configuran el delito de prevaricato por acción endilgado, toda vez que el funcionario dio a conocer las razones para sostener que el alcalde incurrió en un error de tipo al adjudicar los contratos 025 y 031 de 2008 a través de la modalidad de prestación de servicios y no de consultoría. Pese a que el tribunal no termina de precisar qué es lo que finalmente se le reprocha a JUVIER ALFREDO FLÓREZ

DÍAZ, pues se refiere a aspectos tales como los precios del mercado, el objeto del contrato e incluso que debieron someterse a concurso de méritos, el fiscal acusado tenía claro que era un contrato de consultoría y por tanto debía ceñirse por las normas de la Ley 80 de 1993, solo que, como lo expuso en la audiencia, reconoció que el alcalde Mario Carrascal Nader obró con error sobre los hechos constitutivos de la infracción penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para lo cual dio a conocer las dificultades existentes en la época para diferenciar uno de otro. Es paradójico, concluye, que el tribunal hubiera absuelto al juez ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO al considerar que las providencias con las cuales precluyó la investigación, accediendo a la pretensión del fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ son legales, pues ellas se emitieron con base en lo solicitado por este. Continúa cuestionando que el fallo ni siquiera aluda a la supuesta contrariedad con la ley, y menos a la manera 19 Segunda instancia n.° 54973 Juvier Alfredo Flórez Díaz Alfonso José Castillo Cárcamo como la decisión resulta ser manifiestamente contraria a la ley. En consecuencia, solicita a la Corte declarar que la conducta no es típica objetivamente y menos en el ámbito subjetivo. LOS NO RECURRENTES El abogado del procesado absuelto ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO, solicitó a la Corte mantener la decisión de primera instancia, toda vez que se probó que el

juez decidió las solicitudes de preclusión de investigación presentadas en audiencia por el fiscal JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ, con argumentos razonables que fueron calificados por el tribunal como 'legales'. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería (Córdoba), mediante la cual absolvió a ALFONSO JOSÉ CASTILLO CÁRCAMO del delito de prevaricato por acción cometido en concurso homogéneo, y condenó a JUVIER ALFREDO FLÓREZ DÍAZ por prevaricato por acción en concurso homogéneo y por omisión, por hechos cometidos cuando se desempeñaban como Juez Promiscuo del Circuito de Montelíbano, municipio de Córdoba, y Fiscal Seccional en el mismo departamento, respectivamente. 20 Segunda instancia