CSJ - SP13293(13-06-2002)

REPUBLICA DE COLOMBIA

Casación No. 13.293

ELIBER CHIUTO RENGJFO A~ &ifrea b e

1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 62 Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil dos. VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado ELIBER CH/LITO RENGIFO, contra la sentena de segunda-instancia proferida el 5 de febrero de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio de la cual confirmó la condena a 33 años y 4 meses de prisión en su condición de autor responsable del delito de homicidio agravado, contenida en fallo del 19 de agosto de 1996, dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de El Bordo (Cauca). REPUBLICA DE COLOMBIA 2 (cid:9) Casación No. 13.293 EL/SER CHILITO RENG FO de ió El agente del Ministerio Público es partidario de que se case la sentencia demandada. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Bolívar Rengifo se hallaba en su casa, situada en el sitio conocido como El Trébol, comprensión municipal de El Bordo, cuando hacia las dos y media de la tarde del 22 de agosto de 1994 se hizo presente ELIBER CHILITO RENG/FO, quien empezó a preguntarle si tenía aguardiente para la venta; como éste recibiera respuesta negativa, lo interrogó sobre si habla latas de sardinas; en vista de que

esta vez se le contestó afirmativamente, le pidió que le vendiera una; en el momento en que Rengifo volteó su cuerpo para pasarle el articulo, CHILITO sacó un revólver y le disparó en seis ocasiones, causándole la muerte de manera instantánea; después de ejecutar esa acción, procedió a quitarle las vainillas al arma y a tomar rumbo hacia su propia residencia. Con base en el acta de levantamiento y en la denuncia formulada por el señor Francisco Rengifo Rengifo, la Fiscalía 30 de la Unidad de El Bordo Patia, ordenó adelantar una investigación preliminar, con la resolución del 29 de agosto de 1994. El 7 de octubre siguiente, la misma oficina decretó la apertura dela instrucción, providencia en la que también ordenó la captura de

ELIBER CHILITO.

REPUBLICA DE COLOMBIA 3(cid:9) Casación No. 13.293 EUBEA CHUTO RENGÍ O El imputado CH/LiTO fue vinculado como persona ausente con auto del 29 de diciembre de 1994, en el cual se le designó un defensor de oficio, quien tomó posesión del cargo el 1 de febrero de 1995. El día 3 de los mismos mes y año, la Fiscalía le resolvió situación jurídica con medida de detención por el delito de homicidio. La etapa instructiva fue clausurada el 11 de abril de 1995. Con resolución del 17 de mayo de esta misma anualidad, la fiscalía acusó a EL1BER CH/LiTO RENG/FO como autor del delito de homicidio. El conocimiento del juicio lo avocó el Juzgado Segundo Penal del

Circuito de El Bordo el 7 de junio de 1995, despacho que dispuso, después de vencido el término de traslado para preparar la audiencia, el relevo del defensor de oficio por cuanto el anterior se había desplazado a otra ciudad a ejercer un cargo público, conforme así lo informó la secretaría. El 25 de agosto de 1995, la Seccional Cauca del D.A.S. dejó a disposición del juzgado de conocimiento al inculpado, quien designó defensor de confianza con memorial presentado el 12 de septiembre de ese año. Superadas algunas incidencias procesales, la audiencia pública se realizó el 25 de julio de 1996, acto que dio paso a la emisión del fallo de primer grado, en los términos y fecha conocidos, el cual fue confirmado en el que es objeto de este recurso extraordinario.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

RE PUBLICA DE COLOMBIA 4 (cid:9) Casación No. 13.293

EL/SER CH/LITO RENGIEO im" (29ap~4w~ ¿e c7

Primer cargo El censor denuncia la sentencia de segunda instancia de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, habida cuenta de la violación del derecho a la defensa y, por tanto, del artículo 29 de la Constitución política, concordante con el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal. Hace una cita de la doctrina sobre el derecho a la defensa y expone de manera breve los defectos que pueden afectar la integridad de la garantía. Recuerda cuál fue el desarrollo del proceso respecto de la vinculación del sindicado como persona ausente, el lapso que transcurrió hasta el momento en que tomó posesión el defensor de

oficio que se le designó y la inactividad que mantuvo tanto en la instrucción como en el juicio, que fue interrumpida nada más que para notificarse de la resolución de acusación. Afirma que una defensa idónea se habría ocupado de la diligencia de levantamiento del cadáver, la cual ni siquiera fue firmada por quienes intervinieron en la misma y que, además, sirvió como fundamento de la necropsia, por cuanto el médico legista de El Bordo se limitó a transcribirla. Con base en la transcripción que el censor hace de la mencionada diligencia, sostiene que no ofrece ningún elemento de juicio para determinar la exacta ubicación de los impactos, la REPUBLICA DE COLOMBIA 5 (cid:9) Casación No. 13.293

ELIBER CHJLJTO RENGÍ O

Q54eema ¿e 1 trayectoria de los proyectiles en el cuerpo, las características del lugar donde fue encontrada la víctima, por manera que la alusión hecha en tal acta acerca de que el cadáver presentaba seis impactos con sus correspondientes orificios de salida, es un aspecto que sólo puede establecer un perito, calidad que no reúnen los miembros de la Junta de Acción Comunal de la Vereda El Trébol. Si la defensa hubiese sido diligente, se hubiera practicado la exhumación del cadáver a fin de someterlo a una necropsia y de ese modo corroborar la versión del procesado, rendida en la audiencia pública, en la que reconoció haber disparado contra el occiso, pero en una situación diferente a la que "refleja la mal llamada necropsia". El instructor también fue negligente, pues apenas oyó la

declaración de dos de las personas que sirvieron como peritos, pero no hizo el menor esfuerzo por aclarar lo sucedido. Por esta razón, destaca uno de los comentarios plasmados por el tribunal al conocer de una alzada que se produjo durante el juicio, atinentes a la rapidez de la instrucción, con sacrificio de la calidad de la actuación, así como los que tienen que ver con los motivos para confirmar la respectiva decisión, alusivos a la preclusión de la oportunidad para proponer nulidades, difiriéndose al recurso de casación. Reitera que una necropsia realizada de manera técnica, habría permitido enmarcar las exculpaciones del procesado dentro de los lineamientos de la legitima defensa, pues lo que se discute no es la autoria material sino las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, cuyo completo esclarecimiento exigía que se escucharan las REPUBLICA DE COLOMBIA 6 (cid:9) Gaeacibn No. 13.293 EL/BER CHJUTQ RENG O versiones de las personas mencionadas por CI-IIL1TO RENGIFO en la vista pública, como las que pudieron percibir lo sucedido, lo cual fue negado por el juez dando lugar al quebranto del derecho a la defensa. En ese momento se desprendía de la narración del procesado una situación nueva, que amentaba que se practicaran tales pruebas, más aún cuando todavía no empezaban a intervenir los sujetos procesales. De no mediar esa vulneración, la sentencia recurrida no contendría los términos en que se redactó. Culmina el cargo con la cita de un tratadista nacional, acerca de la

repercusión en el proceso de la falta de verificación de las citas del procesado. Segundo cargo Lo postula de manera subsidiaria, bajo la égida de la violación indirecta de la ley sustancial, por la presencia de un error de hecho originado en un falso juicio de identidad. Apunta el casacionista que no hay discusión sobre la muerte de Bolívar Rengifo, ni de que el autor material de la misma fue el procesado, como que tampoco que en la sentencia demandada se desestima la legitima defensa con base en la diligencia de levantamiento del cadáver, como lo destaca extractando las frases pertinentes del fallo, así como el pasaje en el que se trata la objetividad del suceso, en el que se hace referencia a la mencionada diligencia de levantamiento como al dictamen médico legal que tuvo REPUBLICA DE COLOMBIA 7 (cid:9) Casación No. 13.293 EUBEA CH/VTO RENGI O este fundamento, el cual se rindió, comenta, sin el menor soporte científico. Hace referencia a los requisitos formales de la actuación, de conformidad con el artículo 157 del derogado Código de Procedimiento Penal, lo que le permite sostener que la prueba en cuestión es inexistente, y que esta circunstancia se habría podido remediar, si no fuera por la falta de defensa técnica y por la inoperancia del fiscal. En tales condiciones, con base en una prueba inexistente, a la que se le dio plena credibilidad, se tuvo por demostrada la responsabilidad de CH/LITO. Agrega que el dictamen también es inexistente, al tener como supuesto un elemento igualmente inexistente. Insiste en que la irregularidad se habría solucionado si se hubiese

desplegado una defensa, pero que el tribunal inexplicablemente no la advirtió, por cuanto consideró que había sido «vehemente ypuntuaP. El fallo es contradictorio, porque no obstante que desechó la legítima defensa argumentada por el procesado, con lo que calificó su confesión, aplicó la disminución punitiva correspondiente a la confesión simple. Pese a que hubo tiempo de corregir los documentos inexistentes, nada se hizo sobre el particular, siendo evidente que, de todos modos, esos elementos fueron apreciados por el ad quem y con base en los REPUBLICA DE COLOMBIA 8(cid:9) Casación No. 13.293

EL/BER CH/LITO RENG O eA~

&uema ¿ Wk mismos se dictó el fallo condenatorio. Además, tampoco fue puesto a disposición de las partes, lo que habría permitido corregir los defectos. Afirma que fueron violados los artículos 247, 248, 249, 137, 157, 264, 267, 270, 273 del Decreto 2700 de 1991, 29 de la Carta y Política. Solicita, en consecuencia, se case la sentencia recurrida y en su lugar se decrete la nulidad de la actuación a partir, inclusive, del auto que declaró cerrada la investigación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal opina que el casac.ionista entremezcla dos situaciones, ambas con potencialidad de vulnerar el derecho a la defensa, la falta de defensa técnica y la negación de la práctica de pruebas solicitadas en la defensa pública, las cuales, en rigor técnico, debieron ser planteadas en cargos

independientes, debido a que cada una exige un ejercicio demostrativo diferente, a lo que se aúna el hecho de que en la indicación de normas quebrantadas el censor sólo hizo referencia a los artículos 29 de la Constitución Política y 137 del anterior Código de Procedimiento Penal. No obstante esas fallas de índole técnica, estima el Procurador que, en efecto, el derecho a la defensa de CH/LITO RENGIFO si fue quebrantado. De esa manera, discurre sobre el alcance que tiene el derecho a la defensa y la dinámica de su vertiente técnica dentro del REPUBLICA DE COLOMBIA 9 (cid:9) Casación No. 13.293 ELIBER CH/VTO RENGMO contexto de un Estado social y democrático de derecho, donde no es suficiente con la designación como defensor de alguien que tenga la calidad de abogado, sino que se espera de él un ejercicio diligente, reflejado en la contradicción probatoria. Afirma que el profesional del derecho nombrado como defensor de oficio del procesado ausente, no adelantó ninguna actividad dirigida a mejorar la situación de CI-11L1TO RENG1FO. Entiende, a partir de una constancia secretaria¡ del 16 de julio de 1995, que se produjo un abandono del cargo al haberse trasladado el abogado que tenia el deber de cumplir esa misión, a ocupar una función pública en otra ciudad, sin que se sepa cuándo tuvo ocurrencia esa situación, circunstancia que no deja duda acerca de la carencia de defensa técnica del procesado durante la etapa de instrucción, habida cuenta que el defensor que lo reemplazó tampoco llevo a cabo gestión

alguna. Para el Delegado es notoria la falta de debate probatorio, defecto que se da hasta en la audiencia pública, dado que la única faceta consolidada de la tensión dialéctica es la de la acusación. En tal medida, concluye que en la instrucción el procesado no tuvo defensor técnico, aunque formalmente se le hubiese designado uno, en la medida en que no hubo absolutamente ninguna actividad, pese a que existían evidentes posibilidades defensivas que emanaban de la diligencia de levantamiento de cadáver y del dictamen médico legal. Igualmente estima el Procurador que esa irregularidad genera invalidez a partir del cierre de investigación, lo que no impide hacer REPUBLICA DE COLOMBIA O (cid:9) Casación No. 13.293 EL/BER CHI UTO RENGÍ O &4,een ¿e referencia al quebranto del mismo derecho en la etapa del juzgamiento. La inconsistencia presentada en esta fase consiste en la negación de las pruebas solicitadas por la defensa en apoyo de la Justificante esgrimida, con base en la consideración de que el término probatorio había concluido. Si bien es cierto que la oportunidad para pedir pruebas culminó, también lo es, opina el Delegado, que EL1BER CH/LITO RENG1FO fue escuchado sólo en la audiencia pública, oportunidad en la que ejerció por primera vez su derecho a la defensa, planteando que ejecutó el acto en defensa de su propia vida, por manera que de conformidad con el articulo 362 del Decreto 2700 de 1991, debieron ser constatadas las citas del procesado ya que esa versión equivale a la indagatoria. Destaca que el mecanismo procesal para acceder a las pruebas

requerida en aquella ocasión está contemplado en el articulo 448 del derogado Código de Procedimiento Penal, en cuanto permitía solicitarse y practicarse las pruebas que surgieran de las decretadas en la etapa del juicio. Por tal motivo, la solicitud de práctica de pruebas que buscaban demostrar las circunstancias en que se produjo el hecho, fue elevada en el momento procesal oportuno. Como así no lo consideró el juez, se quebrantó el derecho de contradicción. En conclusión, de conformidad con el articulo 304-4 del Código de Procedimiento Penal, el Delegado opina que debe decretarse la REPUBLICA DE COLOMBIA 11(cid:9) Casación No. 13.293 EL/SER CH/LITO RENG1 O &ueQna ¿ nulidad a partir, inclusive, del auto que ordenó el cierre de la instrucción. Segundo cargo El agente del Ministerio Público pone de presente la contradicción en que incurre el demandante, cuando invoca la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, mientras que reprocha el que se haya apreciado unas pruebas que considera inexistentes, falla que determinaría un error de derecho por falso juicio de legalidad. Recuerda en qué consiste cada una de esas formas de la violación indirecta de la ley sustancial. Anota, del mismo modo, que el censor no precisó el sentido del quebranto, ya que no concreta cuáles fueron las disposiciones legales aplicadas de manera indebida ni cuáles las que se dejaron de aplicar, porque no es suficiente con citarlas, sino que también se requiere que se informe cuál la

naturaleza de la infracción. Además, el demandante pierde el rumbo, agrega el Delegado, pues discute aspectos de la legitima defensa y de la confesión del procesado, como si se tratara de un memorial de instancia. Debido a los desaciertos técnicos y apoyado en el principio de limitación que rige el recurso extraordinario, la Corte no puede pronunciarse sobre los puntos sustanciales comprendidos en el cargo, el cual debe desestimarse. REPUBLICA DE COLOMBIA 2(cid:9) Casación No. 13.293

ELIBER CHJUTO RENG! O ek ¿e tC€

&ena CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero La demanda de casación que a nombre del procesado fue presentada) si bien no es un modelo de técnica, porque son evidentes las inconsistencias apuntadas por el Procurador Delegado, sí acierta en el señalamiento de los errores que conculcaron de manera protuberante el derecho a la defensa de CH/LiTO RENG1FO y hace manifiesta la trascendencia de los mismos en la estructura del proceso, como también asilo dedujo el agente del Ministerio Público. El adelantamiento de este proceso puede exhibirse como paradigmático de la tendencia antigarantista de cumplir apenas con la forma. El modo como fue llevado por los directores desconoce que es el escenario en el cual una persona sometida al estado jurisdicción puede ejercer, desarrollar y hacer efectivas todas las garantías que dimanan del articulo 29 de la Constitución Política, las cuales deben ser respetadas por los funcionarios judiciales, en cuanto constituyen presupuesto básico de legitimidad de la actividad estatal.

La teleología sobre la que descansan la necesidad y la exigencia de que se respete ese ámbito de protección, se explica por el grado de injerencia que en el núcleo esencial de caros derechos fundamentales individuales puede desplegar la jurisdicción, cuyas decisiones los limitarían sólo si en el empleo de los medios e instrumentos de que la dota la ley, más concretamente los contenidos en el Código de REPUBLICA DE COLOMBIA 13(cid:9) Casación No. 13.293 EUBEA CH/VTO RENG q'9'& &afrema de eA4&'e;2 Procedimiento Penal, ha observado el pleno respeto por ese plexo de valores. Resulta evidente que eso no ocurrió de tal modo. El trámite de la instrucción en este caso no tuvo corno objeto el de ordenar y practicar pruebas que condujeran "al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de investigación", como lo preveía el articulo 334 del Decreto 2700 de 1991, sino que refulge ostensible que su cometido se limitó a la vinculación de quien aparecia como imputado, EL1BER CH/LITO RENG1FO, mediante la declaratoria de persona ausente, para luego, sin que mediara el menor ejercicio probatorio, pudiera ser acusado. Ese acto de vinculación se cumplió el 29 de diciembre de 1994, decisión en la que la fiscalía designó un defensor de oficio para que asistiera al sindicado. Tal profesional asumió el cargo el 1 de febrero de 1995 su actividad se limitó a notificarse de las diferentes y resoluciones adoptadas por el ente investigador (la que resolvió

situación jurídica, la que ordenó el cierre de investigación, la que calificó el mérito del sumario) y a enterarse del auto mediante el cual el juzgado de conocimiento dio el traslado para preparar la audiencia. Innumerables son los pronunciamientos en los cuales la Corte ha delineado cómo se ejerce de manera adecuada a la garantía constitucional de la defensa, su arista técnica. Sobre el punto, ha dicho que, en principio, su cabal y óptimo adelantamiento no debe amoldarse, por parte de quien la ejerce, al cumplimiento de predeterminados actos, a la petición de la práctica de precisas RE PUBLICA DE COLOMBIA 14 (cid:9) Casación No. 13.293 ELIBER CH/LITO RENGJO &cØeemz a c/ pruebas, a la solicitud de libertad o a la indefectible interposición de recursos; sólo en los eventos en que sea indispensable la presencia W procesado se requiere la asistencia del defensor técnico. Quiere significar lo anterior que la aparente inercia, pasividad o actitud expectante de quien cumple el papel de defensor técnico no es sinónima de dejación o abandono de los deberes inherentes al cargo, siempre que una posición de esa naturaleza pueda asumirse como idónea estrategia defensiva de acuerdo con las condiciones que emergen del proceso, de modo que sea razonable deducir que a través de tal conducta se aspiraba a cosechar una situación favorable para el procesado. Unica mente bajo este supuesto puede asimilarse la tendencia pasiva del defensor técnico como adecuada al artículo 29 constitucional, en cuya virtud se asegura la defensa durante toda la

instrucción y el juzga miento a quien sea sindicado. Nada dentro del proceso permite entender que la omisión observada por el defensor de oficio durante la etapa investigativa ni, incluso, bien avanzado el juicio, haya sido el producto de un juicioso proyecto defensivo, por cuanto la dinámica de la actuación permitía que explorara vetas investigativas ignoradas totalmente por el instructor. Así, tenía la posibilidad de pedir que se averiguara por la idoneidad de las personas que realizaron el "levantamiento" del cadáver del occiso; del mismo modo, estaba en condiciones de aclarar por qué razón no se practicó la debida necropsia, para dilucidar puntos tales como la exacta ubicación de los orificios de entrada y de salida, tw REPUBLICA DE COLOMBIA 15(cid:9) Casación No. 13.293 ELIBER CHJUTO RENG! O así como la trayectoria de los proyectiles que interesaron la humanidad de F?engifo Rengifo; podía, igualmente, reclamar la práctica de una inspección al lugar de los hechos, así como intentar el contrainterrogatorio de los declarantes escuchados en las preliminares, o establecer el paradero de las vainillas que según expresó un testigo, fueron sacadas del revólver por CH/LiTO después de ejecutar la acción. Por el contrario, el compromiso del profesional, antes que con el justiciable fue con la fiscalía, para permitir que esta entidad cumpliera con el huero ritual de sacar avante unas etapas procedim entales, sin que interesara desde ningún punto de vista la suerte de aquél. Tan evidente es esto, que ese abogado, aparentemente, decidió aceptar

un cargo público sin informar a) director del proceso de la novedad, por lo que no se puede saber, por tanto, si en la fase crucial del juicio en la que se daba traslado de un término para preparar audiencia, pedir pruebas o proponer nulidades según el articulo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal, CH/LITO RENG1FO tuvo al menos un remedo de protección, porque la constancia secretaria¡ sobre este punto se dejó con posterioridad a su vencimiento. La Corte ha entendido que la situación más o menos comprometida del reo no convalida o purga la ausencia de defensa. técnica o el que se ejecute de manera protuberantemente defectuosa, por cuanto la garantía de su cabal ejercicio constituye natural valladar a las arbitrariedades, ya que el abogado que actúa como defensor, bien convencional, ora de oficio, tiene como misión fundamental, propia de la deontología de la profesión, proteger al pupilo ante el REPUBLICA DE COLOMBIA 16(cid:9) Casación No. 13.293 EUBEA CHJUTO RENGÍ O 0 ¿ fll'4tfC€ aparato jurisdiccional que enfrenta, contener los posibles desafueros, así como, siempre y en todo caso, permanecer vigilante para evitar cualquier conculcamiento y buscar que sea corregido, sin que sea excusa admisible para eludir semejante compromiso el que a ojos vista aparezca como responsable. Es por esa razón que la Corporación, invariablemente, ha reiterado el criterio que se viene exponiendo, entre otros pronunciamientos, en sentencia del 3 de diciembre de 2001 con

ponencia de quien ahora cumple la misma labor, frente a un evento de características similares al que nos ocupa, en los siguientes términos: "Desde una perspectiva estiictamenfe formal, es claro que el acusado en ningún momento estuv desprovisto de defensa técnica, pues, como viene de verse, desde su vinculación a la investigación mediante declaratoria de persona ausente, hasta el p.rcferi,niento de la sentencia de segunda instancia, contó nominalmente con un representante judicial designado de oficio, y después, en el trámite de este recurso extraordinario, con uno de confianza. Pero no es este el sentido en que debe entenderse regulado el derecho a la defensa técnica. La labor defensiva de asistencia al procesado, idiomática y jurídicamente, significa un despliegue de medios o esfuerzos encaminados a mejorar la situación de aquél. La jurisprudencia de esta sala ha repudiado la pasividad del defensor, de tal manera que no basta la designación o reconocimiento de un profesional del derecho en el proceso, sino que se exigen de su parte actos, que podrían ser de vigilancia y control del curso de la instigación, para que la defensa sea real y efectiva y no se quede en el plano de lo nominal e ilusorio, pues sólo así se satisface la dialéctica propia del proceso. Por ello, la Corte también ha estimado que la dinámica de la defensa técnica debe cubrir funciones tales como la asistencia a los actos de defensa material (indagatoria, reconocimiento en Na de personas, declaraciones con reconstrucción de hechos, sentencia anticipada), examen de las actuaciones y control de las mismas, reclamo de la libertad cuando sea procedente, petición y ofrecimiento de pruebas,

proposición de diligencias, presentación de alegatos de defensa e interposición de recursos (sentencias de 23 de noviembre de 1995,M. REPUBLICA DE COLOMBIA 17 (cid:9) Casación No. 13.293 EL1ER CHJLJTO RENGIFJJ ode &ufrema ¿

P. Ricardo CaIwJe Rangel; 18 de septiembre de 1997, M. P. Fernando Arboleda Ripoll,« y 3 de junio de 1998, M. P. Dic/uno Páez Vela ndia).

Pero esto, corno también ha sido precisado, no implica que toda inactividad de la defensa, objetivamente considerada, entrañe necesariamente violación de esta garantía fundamental, pues debe entenderse que no es el hecho material en sí de haberse presentado una tal ausencia de gestión, sino la constatación de que con ella se limitó o negó el derecho a una defensa técnica, lo que realmente determina su quebrantamiento. En consecuencia, ¡a inactividad de/ defensor no siempre conducirá a la declaratoria de nulidad, '.. salve que se demuestre la wilneracin ele los derechos fundamentales o ¡as garantias constitucionales en concreto. El concepto del derecho de defensa no se puede construir, como lo hace el recurrente en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades males de contradicción de los cargos y ello depende, en buena palíe, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agra vatcvias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea e!

Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad. En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de ¡a defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio.' (casación de marzo 26 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Carlos Mejía E&obar)." (radicación 11.207) Pero la afectación a la defensa del procesado no se produjo sólo en la instrucción y en parte del juicio, estadios en los que su vertiente técnica estuvo ausente por completo, sino que se agudizó luego de que CH/LITO fuera capturado. Obsérvese que su versión, la única, fue rendida en la audiencia pública, oportunidad en la que aceptó la autoria del hecho, pero esgrimió una causal de justificación (hoy excluyente de responsabilidad penal) y citó a unas personas que eventualmente respaldarían su versión. Una vez culminado el interrogatorios el defensor del inculpado, ya de carácter contractual, solicitó que se verificaran esas citas. El juez resolvió la petición de la siguiente manera:

REPUBLICA DE COLOMBIA 18 Casación No. 13.293

ELIBER CHOTO RENGIFO &eØieena ¿e Qf4€iC€ "No es posible acceder a la petición de/ defensor por cuanto en el auto de fecha julio 9 de 1996 y que obra a folios 156 del cuaderno onginal susfanciaforio en el que se hp la fecha para efectuar esta diligencia no se decretó prueba alguna.... Ese fue todo el argumento para negar la práctica de las

mencionadas pruebas, sin reparar que el mismo funcionario al resolver una nulidad solicitada por el defensor de confianza del procesado, así como la petición de práctica de pruebas, en auto del 19 de marzo de 1996, consideró: "Por lo demás, si hubiera que practicar alguna prueba, bien porque haga falta o porque deba completarse alguna que estuviere inconclusa o no aparezca muy clara, esto se hará en la diligencia de audiencia pública tal y corno lo establece el articulo 448 de! C. de Penal. Si el mismo a quo había contemplado como posible que surgiera la necesidad de practicar algunas pruebas en la vista pública, pensando en que de la versión del procesado surgiría necesario proceder así, no se entiende la razón para que con tan anodino pronunciamiento haya negado las demandadas por el defensor, las cuales aparecían además de procedentes, conducentes. Con tal maniobra quebrantó el principio rector de lealtad (artículos 17 Código de Procedimiento Penal vigente, 18 del derogado), pues, de una parte, había dejado abierta esa posibilidad, y de otra, se desprendían de la primera aparición procesal del reo, de su única intervención, pese a lo cual, con un argumento simplemente formal, negó la práctica probatoria. REPUBLICA DE COLOMBIA 19(cid:9) Casación No. 13.293 ELIBER CHIL/TO RENG O Q5frema Miope criterio el adoptado por el funcionario de primera instancia, pues si bien al vencerse el término del antiguo articulo 446 del procedimiento penal no decretó pruebas (ni se preocupó por hurgar en

las inconsistencias de piezas probatorias que eran claves), no podía soslayar la clara preceptiva del artículo 448 ibídem, que él mismo habla invocado, armonizándolo con el mandato del articulo 362 de esa codificación, según el cual es deber del servidor judicial permitirle al procesado exponer todo lo que considere conveniente para su defensa) así corno verificar las citas hechas para comprobar lo que aseveró. Palpable resulta que, además, se violó de esa forma el derecho de defensa por la vía del arbitrario desconocimiento del derecho a presentar pruebas, contenido en el articulo 29 de la Carta Política, con mayor dramatismo si se considera que en la instrucción no se hizo el menor esfuerzo probatorio, habiéndose sentido satisfechos fiscal y juez con el raquilico material probatorio allegado en la indagación preliminar, haciéndole finta al deber de investigar con el mismo celo lo que favorece y lo que desfavorece al procesado, como lo previene el articulo 250, in fine, de la Constitución, desarrollado por el articulo 333 del derogado Decreto 2700 de 1991 (hoy, 20 de la Ley 600 de 2000, como norma rectora). De ese modo, los fallos se basaron en unos presupuestos irregulares, en la medida en que debido a la falta de actividad y