CSJ - SP133-2016(47273)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP133-2016 Radicación 47273 (Aprobado en acta No. 10) Bogotá D.C., veinte (20) de e n e ro de d os m il dieciséis (2016). D e c i de la S a la acerca de la a d m i s i b i l i d ad de l os f u n d a m e n t os lógicos y de a d e c u a da argumentación de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d el p r o c e s a do G U S T A VO A D O L FO PÉREZ JIMÉNEZ, c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do de 22 de j u l io de 2 0 15 m e d i a n te la c u al el J u z g a do P r i m e ro P e n al d el C i r c u i to de S a n ta M a r ta confirmó c on modificaciones la q ue profirió el J u z g a do Séptimo P e n al M u n i c i p al de Depuración de la m i s ma c i u d a d, q ue lo condenó, c o n j u n t a m e n te c on J O R GE

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M A R IO P A C H E CO C E R V A N T ES c o mo c o a u t o r es d el delito de a b u so de c o n f i a n za agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto táctico f ue p r e s e n t a do p or el j u z g a d or de s e g u n do grado así: FERNANDO ROSADO MAESTRE confirió poder al abogado GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMÉNEZ el 18 de febrero de 2004, en virtud de la recomendación de su vecino JORGE MARIO PACHECO CERVANTES, para iniciar el trámite de un proceso ordinario laboral, en aras de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez con cargo al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, mismo que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, donde laboraba como secretario el padre de PACHECO CERVANTES. En diversas oportunidades los familiares de ROSADO MAESTRE indagaron a los mencionados abogados sobre el estado del proceso, sin embargo, obtuvieron como respuesta que no se había resuelto nada aún, pero que en cualquier momento el juzgado debía emitir la decisión; en razón a estas respuestas decidieron averiguar el estado del proceso, en el mes de abril de 2008 se acercaron al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, donde les informaron que desde el 19 de abril de 2006 se le había entregado al abogado GUSTAVO PÉREZ un título judicial generado en el proceso ordinario laboral por valor de ciento setenta y cuatro millones seiscientos setenta y tres mil pesos ($174.673.000,00).

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C on b a se en la d e n u n c ia f o r m u l a da p or L u is E d u a r do

R o s a do T o n c e l, hijo de F e r n a n do R o s a d o, a n te la i m p o s i b i l i d ad de éste d e b i do a su a v a n z a da e d ad y e s t a do de s a l u d, la Fiscalía G e n e r al de la Nación, u na vez adelantó la respectiva indagación p r e l i m i n a r, m e d i a n te j^rovidencia de 12 de j u n io de 2 0 09 abrió f o r m al investigación y vinculó a través de i n d a g a t o r ia a G U S T A VO A D O L FO PÉREZ JIMÉNEZ y J O R GE M A R IO P A C H E CO C E R V A N T E S. Al no ser i m p e r i o so resolverles la situación jurídica c o n f o r me c on la n o r m a t i v i d ad p e n al adjetiva de 2 0 0 0, al m o m e n to de calificar el mérito s u m a r i a l, p or decisión de 30 de s e p t i e m b re de 2 0 10 profirió en c o n t ra de los p r o c e s a d os resolución de acusación por el delito de a b u so de c o n f i a n za calificado, de c o n f o r m i d ad c on el n u m e r al 1° del a r t i c u lo 2 50 del Código Penal, al e s t i m ar q ue p or h a b er m e d i a do

u na o r d en j u d i c i al p a ra la e n t r e ga de los d i n e r os se le había discernido u na función al abogado. No o b s t a n t e, la U n i d ad de Fiscalía D e l e g a da a n te el T r i b u n al de S a n ta M a r t a, al c o n o c er d el r e c u r so de apelación, p r o m o v i do p or la defensa, c on proveído de 3 de febrero de 2 0 11 confirmó la calificación respecto del delito de a b u so de confianza, pero eliminó la c i r c u n s t a n c ia calificante t o da v ez que el j u ez no le h a b la conferido al a p o d e r a do del p e n s i o n a do f u n c i o n es de administración o t e n e n c ia de los dineros, a su t u r n o, incluyó la c a u s al de agravación por razón de la cuantía al s u p e r ar el v a l or de la CASACIÓN 47273 a p r o p i a do l os cien salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes. La fase del j u i c io la adelantó i n i c i a l m e n te el J u z g a do Séptimo P e n al M u n i c i p al de S a n ta M a r t a, y correspondió al D e s p a c ho de Depuración A d j u n to e m i t ir fallo el 21 de abril de 2 0 14 al c o n d e n ar a G U S T A VO A D O L FO PÉREZ

JIMÉNEZ y J O R GE M A R IO P A C H E CO C E R V A N T ES c o mo c o a u t o r es del delito de a b u so de c o n f i a n za agravado, a las p e n as de dieciséis (16) m e s es de prisión y m u l ta de 1 3 , 3 33 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, así c o mo a las accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas, y p a ra ejercer la abogacía, p or el lapso de seis (6) meses. A a m b os procesados l es concedió la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la pena. También los condenó a la de carácter civil de pagar en favor de F e r n a n do R o s a do M a e s t re $ 7 5 . 9 0 4 . 3 6 0 , oo c o mo l u c ro cesante; $ 2 0 . 8 2 0 . 7 1 9 , oo de intereses m o r a t o r i o s; $ 4 0 . 0 0 0 . 0 0 0 , 00 p or concepto de los h o n o r a r i os del a b o g a do en el proceso p e n al y 2 00 s.m.l.m.v., c o mo daños m o r a l e s. En v i r t ud del r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or los defensores de los i n c r i m i n a d o s, el J u z g a do P r i m e ro P e n al

del C i r c u i to de S a n ta M a r ta a través de s e n t e n c ia de 22 de j u l io de 2 0 15 confirmó la c o n d e na pero modificó l os perjuicios al revocar el r e c o n o c i m i e n to de los h o n o r a r i os profesionales y los perjuicios m o r a l e s.

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Por lo a n t e r i o r, el defensor de G U S T A VO A D O L FO PÉREZ JIMÉNEZ impugnó e x t r a o r d i n a r i a m e n te t al proveído c on la respectiva d e m a n da de casación, de c u ya a d m i s i b i l i d ad se o c u pa la Sala. LA DEMANDA A n u n c ia q ue i n t e r p o ne la casación excepcional p a ra la protección de los d e r e c h os f u n d a m e n t a l es de su asistido al debido proceso, derecho de defensa, presunción de i n o c e n c ia y a i n d e m n i z ar a la víctima. Así, al a m p a ro de la c a u s al tercera de casación p r o p o ne un cargo p or n u l i d ad al no h a b e r se o r d e n a do la extinción de la acción p e n al m e d i a n te la indemnización integral. P r e g o na q ue los j u z g a d o r es i n c u r r i e r on en un e r r or de

h e c ho p or falso j u i c io de existencia al no v a l o r ar q ue los e n j u i c i a d os e n t r e g a r on al d e n u n c i a n t e, c o mo a b o no a la obligación, u na c a m i o n e ta p or valor de $ 2 9 . 6 0 3 . 5 3 5 , oo c on lo c u al se excedía el m o n to p a ra r e p a r ar i n t e g r a l m e n t e. E x p l i ca q ue c o mo el p r o c e s a do P A C H E CO C E R V A N T ES estimó la c a m i o n e ta en $ 3 0 . 0 0 0 . 0 0 0 , o o, — aspecto q ue confirmó F e r n a n do R o s a do M a e s t r e, pero L u is R o s a do T o n c el dijo q ue se había recibido p or v a l or de $ 1 0 . 0 0 0 . 0 0 0 , 00 el j u ez ordenó aclarar un d i c t a m en pericial q ue se allegó c o mo p r u e ba t r a s l a d a da d el proceso disciplinario a d e l a n t a do c o n t ra el a b o g a do P A C H E C O, CASACIÓN 47273 c o n c l u y e n do q ue el valor correspondía a $ 2 9 . 6 0 3 . 5 3 5 . o o, p r u e ba que t a m p o co fue v a l o r a da en los fallos.

Y q ue si b i en el j u ez de p r i m er grado h i zo mención a la e n t r e ga d el citado vehículo, destacó q ue el d e n u n c i a n te n u n ca e s t u vo de a c u e r do en recibirlo, p a ra c o n c l u ir así que de los $ 1 7 4 . 6 7 3 . 0 7 6 , 00 p e s os apropiados, sólo habían sido r e s t i t u i d os a la víctima $ 8 6 . 0 0 0 . 0 0 0 , o o. P a ra el defensor, el total de d i n e ro recibido p or el ofendido ascendió a $ 1 1 5 . 6 0 3 . 5 3 5, el c u al a c r e d i t a ba el p a go t o t al de la obligación. S e g u i d a m e n te e x p o ne que el j u z g a do se equivocó al e s t i m ar q ue los p r o c e s a d os debían r e i n t e g r ar la t o t a l i d ad del título j u d i c i al cobrado p or ellos, desconociendo l os h o n o r a r i os profesionales pactados en el c o n t r a to y el t r a b a jo del a b o g a do a lo largo de c u a t ro años c u a n do gestionó el proceso o r d i n a r io l a b o r al y el ejecutivo. D e n u n c ia así q ue a través de un falso j u i c io de i d e n t i d ad se tergiversó la cláusula d el c o n t r a to de

prestación de servicios s u s c r i to e n t re F e r n a n do R o s a do M a e s t re y G u s t a vo Adolfo Pérez Jiménez q ue fijaba el m o n to de l os estipendios profesionales en el 5 0 %, el c u al se consideró en el fallo c o mo excesivo y que no había p r u e ba q ue lo avalara. P o ne de presente q ue F e r n a n do R o s a do intentó c o n f u n d ir al j u ez y al f u n c i o n a r io q ue adelantó el p r o c e so CASACIÓN 47273 disciplinario c u a n do negó la existencia de e se c o n t r a t o, así c o mo su h i jo L u is E d u a r do R o s a do T o n c el al c u e s t i o n ar la firma de su padre en e se pacto y a f i r m ar q ue el m o n to de h o n o r a r i os sólo e ra del 2 5 %. Señala q ue también f ue o m i t i do el d i c t a m en pericial q ue c o mo p r u e ba t r a s l a d a da d el p r o c e so disciplinario a d e l a n t a do c o n t ra el a b o g a do o b r a ba en el d i l i g e n c i a m i e n to el c u al concluía que «el valor indexado $16.444.628 más el interés causado de $11.1123.927 a la fecha del último pago, arrojando un

saldo a favor del procesado por valor de $5.331.701», pese a que la perito incurrió en el e r r or de fijar intereses e i n d e x a r, figuras estas i n c o m p a t i b l es y partió de la m i t ad d el título j u d i c i al de $ 1 7 4 . 6 7 3 . 0 7 6 , o o, es decir, $ 8 7 . 3 3 6 . 5 3 8 . oo s in h a b er descontado la s u ma de $ 2 6 . 0 1 4 . 6 4 6 , oo c o r r e s p o n d i e n te a las agencias en derecho q ue pertenecían al a b o g a d o, p or eso, debía p a r t ir de $ 1 4 8 . 6 6 7 . 4 3 0 , oo c u yo 5 0% ascendía a $ 7 4 . 3 3 3 . 7 1 5 , o o. B a jo e sa a r i s ta c o n c l u ye el libelista q ue sí se indemnizó a la víctima y p or ello se debió declarar la extinción de la acción p e n a l, p or lo q ue solicita se «decrete la NULIDAD de todo lo actuado, y decrete la cesación de procedimiento». ALEGATOS DE NO RECURRENTES El defensor d el o t ro p r o c e s a d o, J O R GE M A R IO P A C H E CO C E R V A N T ES se m u e s t ra c o n f o r me c on la

pretensión d el d e m a n d a n te al e s t i m ar q ue se juzgó a l os CASACIÓN 47273 incriminadós s in la o b s e r v a n c ia de l os f o r m as de p r o c e d i m i e n t o. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De m a n e ra p r e l i m i n ar se advierte q ue p or la época y l u g ar de los h e c h os ( S a n ta M a r t a, 19 de abril de 2 0 0 6) el precepto aplicable p a ra establecer la vía a través de la c u al se ha de i n v o c ar el r e c u r so de casación es el artículo 2 05 de la L ey 6 00 de 2 0 00 q ue en su inciso 3° p e r m i te a la S a la a d m i t ir d i s c r e c i o n a l m e n te l as d e m a n d as q ue se a j u s t en a los r e q u i s i t os legales c u a n do lo considere necesario p a ra el desarrollo de la j u r i s p r u d e n c ia o la garantía de los d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, pese a q ue no se t r a te de sentencias proferidas en s e g u n da i n s t a n c ia p or l os t r i b u n a l es s u p e r i o r es o el T r i b u n al P e n al M i l i t ar o el delito p or el q ue se proceda t e n ga señalada p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad

inferior a ocho (8) años o sanción no r e s t r i c t i va de la libertad. E f e c t i v a m e n t e, en el presente caso a n te la m e n or lesividad d el delito de a b u so de c o n f i a n za agravado, c on u na p e na máxima de seis (6) años de prisión (artículos 2 49 y 2 67 del Código Penal), el r e c u r so debe f o r m u l a r se a través de la vía discrecional. 1 El sistema de procesamiento acusatorio se i m p l e m e n to en e se Distrito para los delitos cometidos a partir del 1° de enero de 2 0 0 8. 8

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Pero ello i m p l i ca un ejercicio r i g u r o so p a ra el d e m a n d a n t e, p u es a f in de p e r s u a d ir a la C o r te p a ra a d m i t ir el libelo ha de precisar la razón por la c u al es necesario el p r o n u n c i a m i e n to j u d i c i a l, sea que se r e q u i e ra el criterio de a u t o r i d ad o la u r g e n te unificación de la j u r i s p r u d e n c i a, así c o mo también, i n d i c ar p or qué la decisión solicitada tiene la u t i l i d ad de d ar solución al a s u n to y servir de guía en la actividad j u d i c i a l. O si la pretensión es la s a l v a g u a r d ia de las garantías

f u n d a m e n t a l e s, debe d e m o s t r ar t al violación e i n d i c ar las n o r m as c o n s t i t u c i o n a l es que p r o t e g en el derecho invocado, así c o mo su d e s c o n o c i m i e n to en el fallo r e c u r r i d o. Aquí el i m p u g n a n te s o l a m e n te a m a n e ra de epígrafe a n u n c ia q ue i n t e r p o ne el r e c u r so p or esa excepcional via a n te la violación de l as garantías f u n d a m e n t a l es de su asistido al d e b i do proceso, derecho de defensa, presunción de i n o c e n c ia y a i n d e m n i z ar a la víctima, s in algún desarrollo a r g u m e n t al de c a da u na de ellas, lo c u al a t e n ta c o n t ra el p r i n c i p io lógico de razón suficiente, de o b s e r v a n c ia en esta sede, el c u al conlleva la explicación metódica que se baste a sí m i s m a. Y a u n q ue p r o p o ne un cargo por n u l i d ad al no h a b e r se o r d e n a do la extinción de la acción p e n al m e d i a n te la indemnización integral, la c e n s u ra carece de las reglas de c l a r i d ad y precisión p a ra d e m o s t r ar el e r r or en q ue incurrió

el j u z g a d o r, p o r q ue lejos de d e s a r r o l l ar el m o t i vo de CASACIÓN 47273 anulación, a b o r da t e r r e n os p r o p i os de la violación de la ley s u s t a n c i al m e d i a da p or errores p r o b a t o r i o s, s in q ue explique si el desafuero d e n u n c i a do es de n a t u r a l e za h i b r i da al t e n er q ue e n m a r c a r se d e n t ro de la c a u s al tercera de casación p e ro desarrollarse c o n f o r me c on la c a u s al p r i m e r a. Si se t r a t a ra de vicios in procedendo, debió explicar la especie de incorrección s u s t a n t i va d e t e r m i n a n te de la sanción de n u l i d a d, los f u n d a m e n t os tácticos y las n o r m as conculcadas, así c o mo el límite de la actuación a p a r t ir del c u al se p r o d u jo el vicio y su c o b e r t u ra i n v a l i d a n t e, d e m o s t r a n do q ue es el único r e m e d io p a ra e n m e n d ar el y e r r o, s in q ue su prettmsión de declarar la n u l i d ad de todo lo a c t u a do sea suficiente p a ra ello. La d i s c r e p a n c ia del defensor se c e n t ra en la actividad

p r o b a t o r i a, p e ro t a m p o co logra d e n o t ar la ilegalidad d el fallo, p o r q ue s i m p l e m e n te b u s ca a su m a n e ra h a c er ver q ue la víctima fue i n d e m n i z a da al habérsele p a g a do más de la m i t ad d el d i n e ro a p r o p i a do c o mo r e s u l t a do d el d e s c u e n to c o r r e s p o n d i e n te al p a go d el 5 0% de h o n o r a r i os profesionales p a c t a d os y d el m o n to de l as agencias en derecho, desdeñando q ue l os j u z g a d o r es no o t o r g a r on credibilidad al c o n t r a to de m a n d a to a p o r t a do p o s t r e r a m e n te p or la defensa en el q ue c o n s t a ba a q u el porcentaje, p o r q ue m e d i a ba o t ro d o c u m e n to p a c t a n do un 3 0% de e m o l u m e n t o s, en t a n to q ue el hijo de la víctima, L u is E d u a r do R o s a do se refería a un 2 5 %.

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E s ta argumentación es además u na s i m p le d i s p a r i d ad de criterios d el d e m a n d a n te c on el fallo d el T r i b u n a l,

desacierto de técnica q ue i m p i de a d m i t ir la d e m a n da c o n f o r me a r e i t e r a da j u r i s p r u d e n c ia de la Sala. En efecto, en l os fallos se p u so de presente la c o n t r o v e r s ia al i n t e r i or del proceso y la i m p o s i b i l i d ad de acreditar q ue el c o n t r a to de prestación de servicios en el q ue se fijaba el m o n to del 5 0% f u e ra verídico, ya q ue la h u e l la e s t a m p a da c o mo la de F e r n a n do R o s a do M a e s t re no resultó a p ta p a ra cotejo, p u es «su morfología se reduce a un manchón sin definición alguna». De esta f o r ma se evidencia la violación al p r i n c i p io de objetividad en la presentación de los cargos c o mo carga a respetar en los a r g u m e n t os q ue i n t e g r an el debido proceso en la elaboración de la d e m a n da de casación. Además, el defensor no a t a ca la consideración j u d i c i al r e l a c i o n a da c on q ue el d e s c u e n to del 5 0% de h o n o r a r i os e ra sólo u na m a n i o b ra de l os procesados p a ra a m i n o r ar la r e s p o n s a b i l i d ad en la apropiación de los dineros. Ni t a m p o co c u e s t i o na q ue en los fallos se reconoció el

2 5% de h o n o r a r i os profesionales y p or ello la s u ma a deber p or p a r te de los procesados a la víctima se cuantificó en $ 1 3 1 . 0 0 4 . 8 0 7, reconociendo l os a b o n os p or $ 8 6 . 0 0 0 , 0 0 0 , 0 0.

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P a r a l e l a m e n t e, de m a n e ra sofística aduce q ue l os talladores no t u v i e r on en c u e n ta la e n t r e ga de u na c a m i o n e ta m a r ca R u n n e r, M o d e lo 1 9 9 2, de placas B B X3 9 5, a v a l u a da en $ 2 9 . 6 0 3 . 5 3 5 . o o, c o mo p a r te de pago de lo debido, p o r q ue p r e c i s a m e n te t al h e c ho f ue a p r e h e n d i d o, sólo que no se imputó a la d e u da ya q ue la víctima no e s t u vo de a c u e r do c on esa e n t r e ga en especie y no la aceptó en c u a n to quería el d i n e ro en efectivo. En consecuencia, estas falencias d e n o t an q ue el r e c u r r e n te no c u m p le c on las exigencias legales d i s p u e s t as p a ra que proceda la admisión de su libelo de casación por

la vía excepcional. CASACIÓN OFICIOSA La S a la e n c u e n t ra la necesidad de a c u d ir a la f a c u l t ad oficiosa que le confiere el artículo 2 16 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, h a b i da c u e n ta que se advierte la vulneración d el derecho f u n d a m e n t al al d e b i do proceso de los enjuiciados, específicamente, p or la interdicción de la r e f o r ma p e y o r a t i va c u a n do en v i r t ud d el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to e x c l u s i v a m e n te p or la defensa c o n t ra la resolución de acusación, el s u p e r i or del i n s t r u c t or incluyó la c a u s al de agravación por razón de la cuantía p a ra el delito de a b u so de confianza. En efecto, en la calificación s u m a r i al proferida p or la Fiscalía i n s t r u c t o r a, el 30 de s e p t i e m b re de 2 0 1 0, en c o n t ra CASACIÓN 47273 de G U S T A VO A D O L FO PÉREZ J I M E N EZ y J O R GE M A R IO P A C H E CO C E R V A N T ES si b i en se dijo que el delito q ue se e s t r u c t u r a ba e ra el de a b u so de c o n f i a n za calificado, no se

h i zo a l g u na mención a la c i r c u n s t a n c ia que i m p o ne un m a y or rigor p u n i t i vo c u a n do el v a l or de lo a p r o p i a do s u p e ra los cien (100) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, p r e v i s ta en el n u m e r al 1° del artículo 2 67 d el Código Penal. T al determinación f ue a p e l a da d i r e c t a m e n te p or PÉREZ JIMÉNEZ, así c o mo p or el a p o d e r a do de P A C H E CO C E R V A N T ES a f in de o b t e n er su revocatoria, p e ro la Fiscalía D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta M a r ta m e d i a n te p r o v i d e n c ia de 3 de febrero de 2 0 1 1, a u n q ue eliminó la c i r c u n s t a n c ia calificante p a ra el ilícito de a b u so de confianza, ya q ue al a b o g a do no le habían sido discernidas f u n c i o n es públicas, estimó que concurría la c a u s al de agravación p or la cuantía. El artículo 31 del texto s u p e r i or c o n s a g ra la garantía de la non reformaíio in pejus e x c l u s i v a m e n te p a ra sentencias, no o b s t a n t e, criterios hermenéuticos la h an

h e c ho e x t e n s i va a todas las decisiones a d o p t a d as en el proceso p e n al c u a n do se t r a te de apelante único, sea por a c t u a c i o n es adjetivas regidas bajo la Ley 6 00 de 2 0 00 o p or el s i s t e ma a c u s a t o r io c o n t e m p l a do en la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

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Ello en aplicación del principio de favorabilidad a raíz de lo c o n s a g r a do en el artículo 20 de la Ley 9 06 de 2 0 04 que extendió d i c ha p r e r r o g a t i va p a ra todas las decisiones judiciales, y aquí las decisiones de calificación s u m a r i al se a d o p t a r on en l os años 2 0 10 y 2 0 1 1, q ue i m p o ne la aplicación favorable de esa disposición a p e s ar de que la actuación se rituó p or l os l i n e a m i e n t os d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0. Además, el fiscal ad quem c u a n do adicionó la calificación al a t r i b u ir a l os i n c r i m i n a d os e sa c a u s al específica de agravación vulneró el p r i n c i p io de limitación de la c o m p e t e n c ia f u n c i o n a l, previsto en el inciso p r i m e ro

del artículo 2 04 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, toda vez que e se t e ma no f ue p r o p u e s t o, ni r e s u l t a ba i n e s c i n d i b l e m e n te v i n c u l a do al objeto del reparo el c u al estaba e n c a m i n a do a la i n e x i s t e n c ia del delito. La S a la ( C SJ SP 12 a g o. 2 0 0 9, r a d. 3 1 8 5 4) ha enfatizado que el f u n c i o n a r io j u d i c i al de s e g u n da i n s t a n c ia no tiene t o da la libertad p a ra decidir, en c u a n to no se t r a ta de u na n u e va o p o r t u n i d ad p a ra e m i t ir un j u i c io táctico y jurídico sobre el a s u n t o, sino que su labor consiste en realizar un c o n t r ol de legalidad de la decisión i m p u g n a da a p a r t ir de los a r g u m e n t os p r e s e n t a d os por el r e c u r r e n t e.

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En este o r d en de ideas, se i m p o ne casar de oficio y p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia de s e g u n do grado a f in de m a r g i n ar c o mo criterio de adecuación típica la c i r c u n s t a n c ia p r e v i s ta en el n u m e r al 1° del artículo 2 67 del

Código P e n al lo q ue r e d u ce el delito a un a b u so de c o n f i a n za s i m p le q ue c o n s a g ra u na p e na de u no a c u a t ro años de prisión y m u l ta de diez (10) a doscientos (200) s.m.l.m.v. El j u z g a d or de p r i m er grado u b i c a do en el p r i m er c u a r to p u n i t i vo (de 16 a 30 m e s es de prisión y 1 3 , 33 a 7 1 , 66 s.m.l.m.v.), fijó la sanción en la p e na mínima, esto es 16 meses, y 1 3 , 33 s.m.l.m.v., p or lo t a n t o, al e l i m i n ar la c a u s al i n t e n s i f i c a d o ra de la sanción, r e s p e t a n do l os criterios j u d i c i a l es c on los cuales no hizo algún i n c r e m e n to de la p e na mínima, la C o r te fijará también c on e se parámetro la sanción q ue corresponde al delito de a b u so de confianza, esto es, doce (12) m e s es de prisión, y diez (10) s.m.l.m.v. De o t ra parte, c o mo q u i e ra q ue el a quo fijó l as s a n c i o n es accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas, así c o mo p a ra ejercer la

abogacía en seis (6) meses, no se reducirán t o da vez q ue la p r i m e ra la determinó en un lapso m e n or al q ue correspondía y la s e g u n da la fijó en el mínimo l e g a l m e n te establecido.

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C i e r t a m e n t e, p a ra la inhabilitación c i u d a d a na el j u ez de p r i m er g r a do no t u vo en c u e n ta q ue el n u m e r al 3° d el artículo 52 del Código P e n al establece que ella accede p or el m i s mo t i e m po de la p e na de prisión 3^ h a s ta p or u na tercera p a r te más, y aquí pese a que la prisión la fijó el 16 meses, la accesoria la determinó en 6 meses. Y en c u a n to a la inhabilitación p a ra el ejercicio de la abogacía, la estableció en el mínimo de seis (6) m e s es c o n s a g r a do en el inciso 3° del artículo 51 del Código Penal, de ahí que t a m p o co sea posible su reducción. En mérito de lo expuesto, la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación Penal, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley.

RESUELVE

1. No admitir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el defensor de G U S T A VO A D O L FO PÉREZ J I M E N E Z, p or las

r a z o n es d a d as a n t e r i o r m e n t e. 2. - Casar oficiosa y parcialmente la s e n t e n c ia en el s e n t i do de e x c l u ir la c i r c u n s t a n c ia de agravación p r e v i s ta en el n u m e r al 1° del artículo 2 67 del Código Penal.

3. Precisar que, en consecuencia, la p e na p r i n c i p al i m p u e s ta a l os p r o c e s a d os G U S T A VO A D O L FO PÉREZ JIMÉNEZ y J O R GE M A R IO P A C H E CO C E R V A N T E S, c o mo CASACIÓN 47273 c o a u t o r es del delito de a b u so de confianza, es de doce (12) m e s es de prisión y diez ( 1 0) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes.

4. Señalar que, en lo demás el fallo i m p u g n a do se m a n t i e ne incólume.

C o n t ra esta decisión no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al T r i b u n al de origen.

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