CSJ - SP13367(19-12-2001)

/.._ •I / C 4ac ión y.367 José Rodo~l Qsp¡94 Duque Fabián Alonso Cardona Balbin

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta # 201

Bogotá D.C., diciembre diez y nueve (19) de dos in ji uno (2001).

Vistos: Resuelve la Sala los recursos de casación interpuestos por el defensor de los procesados JOSE RODOLFO OSPINA DUQUE y FABIAN ALONSO CARDONA BALBIN contra la sentencia de diciembre 16 de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la condena a 46 y 45 años y 6 meses de prisión, respectivamente, que por los cargos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado les impuso el Juzgado 2° Penal del Circuito de Andes.

Hechos y actuación procesal; "En un apartamento del municipio de Jardín, carrera No. 9-45 -así 6' están presentados los hechos en la sentencia impugnada—vivía solo el anciano GABRIEL FLOREZ ZAPATA quien, según rumores, conservaba en su residencia fuertes sumas de dinero, alhajas y otros bienes muebles de valor. Le gustaba hacerse visitar de damiselas y una de las que los frecuentaban era LUZ MARIA SANCHEZ LOTERO, hija de LUZ ELENA LOTERO GARZON, prostituta que mantenía relaciones íntimas con JOSE RODOLFO OSPINA DUQUE (alias 'Serrucho'). ¿asac4 3.36 José Rodolfo

Fabián Alonso Cardona Balbin "A OSPINA DUQUE se le ocurrió la idea de apoderarse del dinero del sefior FLOREZ ZAPATA y comenzó a urdir planes para lograr tal objetivo. Necesitaba la ayuda de una persona que tuviera acceso al apartamento por lo que pensó en Ea hija de su amiga LUZ MARIA SANCHEZ LOTERO a quien trató de convencer para que cooperara, acudiendo incluso a la influencia de su madre. Se pensó en matar al anciano o darle algún somnífero y para obtener la sustancia se acudió donde EDUARDO ANTONIO CARDONA RENDON quien al parecer podía ayudarles en ese sentido. Pero a LUZ MARIA (SANCHEZ) le dio temor y rehusó colaborar en la comisión del punible a pesar de la insistencia de su madre y de JOSE RODOLFO (OSPINA) quien tuvo que elaborar otro plan: Sorprender a la víctima y eliminarlo. Para ello obtuvo la participación de FABIAN ALONSO CARDONA BALBIN y DIEGO ALBERTO GAVIRIA LOPEZ. Los tres pensaron incluso en conseguir un vehículo en Medellín para transportar el cadáver de don GABRIEL y botarlo. No se sabe a ciencia cierta qué sucedió con este último punto pero, en todo caso, el 30 de agosto de 1995, aprovechando un partido de futbol y que vieron a don GABRIEL en la calle, se determinaron a ejecutar su proyecto criminal sin contar con el vehículo para deshacerse del cadáver. FABIÁN ALONSO CARDONA BALBIN y DIEGO ALBERTO GAVIRIA LOPEZ siguieron de cerca al anciano

cuando éste se dirigió a su apartamento y apenas abrió la puerta los asaltantes se le fueron encima, lo amordazaron, lo amarraron de pies y manos, lo condujeron hasta cerca de la cocina, buscaron un cuchillo y lo degollaron. Este acto lo realizó en forma directa y personal DIEGO ALBERTO GAVIRIA LOPEZ.(cid:9) Luego abrieron una caja fuerte, requisaron algunos muebles y se sustrajeron el dinero (aproximadamente medio millón de pesos), un revólver y las alhajas que encontraron. Después abandonaron el lugar dirigiéndose a la casa de JOSE RODOLFO OSPINA DUQUE, donde los esperaba su hermano MARIO, y allí 2 ¿ 1 Casación 1367 José Rodolfo Ospinu Fabián Alonso Cardona Balbin repartieron el botín. Realizada lo anterior, CARDONA y GAVIRIA se dirigieron a la heladería Calipsus' donde estuvieron festejando y aprovecharon para vender el revólver y distribuirse el dinero. Al proceso fueron vinculados, mediante indagatoria, JOSE RODOLFO OSPINA DUQUE (fi. 31), FABIAN ALONSO CARDONA BALBIN (fis. 35, 78) y DIEGO ALBERTO GAVIRIA LOPEZ (fis. 96, 177). Este último se sometió al trámite de sentencia anticipada. Los restantes, luego de que se les resolvió la situación jurídica con detención preventiva (fi. 57), resultaron acusados por la Fiscalía mediante providencia del 27 de diciembre de 1995, la cual adquirió ejecutoria el 5 de enero de 1996. Los

cargos fueron homicidio agravado y hurto calificado agravado. Adicionalmente a CARDONA BALBIN se le imputó el delito de porte ilegal de armas. (fI. 211) En relación con LUZ MARIA SANCHEZ LOTERO y CARLOS MARIO OSPINA DUQUE, por su condición de nienores de edad, se expidieron copias para la averiguación respectiva ante ¡ajusticia de menores. Tramitado el juicio el Juzgado 2° Penal del Circuito de Andes (Antioquia), mediante fallo del 3 de octubre de 1996, dictó sentencia condenatoria por los delitos de la acusación. Le impuso al sindicado JOSE RODOLFO OSPINA DUQUE 46 años de prisión. Y a FABIAN ALONSO CARDONA BALBIN, absuelto por el porte ilegal de armas, 45 años 6 meses de prisión. A los dos como coautores de homicidio y agravado y hurto calificado y agravado.(cid:9) Resultaron igualmente condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de los perjuicios a favor de los herederos de la víctima, que fueron cuantificados en 3.000 gramos oro. Se dispuso en el fallo, por último, expedir copias de la actuación para investigar la conducta de LUZ ELENA LOTERO GARZON. 3 J (acin3.3E7/ José Rodo1foOsjDk'e Fabián Alonso Cardona Baihin El procesado OSPINA DUQUE y el defensor de CARDONA BALBIN apelaron la sentencia y el Tribunal Superior de Antioquia la confirmó a

través del pronunciamiento que es objeto del recurso de casación.

Las demandas:

1. La presentada a nombre del procesado JOSE RODOLFO

OSPINA DUQUE.

Consta de dos cargos, uno de nulidad y el otro sustentado en la causal P de casación. Primero. Dice el censor que a su representado se le vulneró el derecho de defensa y ofrece como razón que en la indagatoria fue asistido por un ciudadano no abogado.(cid:9) Y aunque para cuando la diligencia tuvo ocurrencia la Corte Constitucional no había declarado inexequible el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1991 "...la vulnerabilidad se hacía patente, en virtud de que está de por medio el respeto al institucional principio fundamental de favorabilidad, máxime que con base en esa sola diligencia se profirieron tanto la medida de aseguramiento, la resolución acusatoria o auto de proceder e inclusive la sentencia condenatoria de prim era instancia". Aparte de que OSPINA DUQUE no contó con asistencia profesional en la indagatoria —sigue el casacionista---tampoco contó con ella durante toda la fase instructiva. La Fiscalía le solicitó a la defensoría pública la designación de un defensor, pero éste sólo hizo "sentir su presencia" el 4

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1(cid:9) / Caskión 1 .g367 José Rodolfo Ospina ije / Fabián Alonso Cardoa1biñ' día de la realización de la audiencia pública "...donde llegó a dicha diligencia y ni siquiera conocía a quién iba a defender, entonces, qué clase de defensa se puede esperar de un litigante que no ha captado siquiera el pensamiento y responsabilidad de su prohijado, para poder

establecer si lo plasmado en el proceso concuerda con la personalidad del reo o si por el contrario las incidencias jurídico - procesales han desfigurado la realidad personal del sindicado, como en el presente caso". Y concluye: "A qué se le puede llamar defensa, en un proceso donde no hay alegatos precalificatorios, no hay solicitud de pruebas, no se ha ejercido el derecho a la contradicción o impugnación de ninguno de los interlocutorios proferidos en la etapa instructiva, donde no se solicitaron pruebas en la oportunidad procesal a que se refiere el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal (de 1991) ni siquiera se invocaron las y nulidades oportunamente. "El hecho de que un defensor de oficio se notifique a pupitrazos, firme diligencias, ello no se puede constituir en una adecuada defensa, por lo contrario creo (...) que eso es un insulto para todos aquellos que han entregado su existencia ala ética y a ¡amoral del derecho universal...". Solicita el casacionista, en conclusión, que se decrete la nulidad desde la indagatoria se disponga la libertad inmediata de su procurado. Segundo cargo. Se encuentra apoyado en la causal P de casación. Empieza por decir el demandante que lo único que se puede concluir desde el punto de vista 5 C y3 67 José Rodolfo Ospina Duque Fabián Alonso Cardona Balbin >~- probatorio es que OSPINA DUQUE sólo tiene responsabilidad indirecta en la comisión del delito de hurto. LUZ MARINA SACHEZ LOTERO y LUZ ELENA LOTERO GARZON manifestaron que el procesado OSPINA había pensado en varias

ocasiones el atentado patrimonial. Lo mismo se desprende de las indagatorias de CARDONA BALBIN y de GAVIRIA LOPEZ. Dijeron en su primera intervención que "hacía parte de la comisión del hurto". Posteriormente, en una segunda, se retractaron " ... afirmando que no tenía concurso en los hechos investigados, pero aunque hayan muchas dudas en el proceso, en virtud de que la única prueba que se pretendía hacer valer en contra de OSPINA DUQUE es el señalamiento inicial que hacen los otros sindicados, hay algo que si quedó claro en el sendero investigativo y es que no hay procesalmente ningún testimonio o señalamiento directo que responsabilice a OSPINA DUQUE en lo que atañe al homicidio, ya que ni siquiera los ejecutores del crimen, en ningún momento llegaron a ubicar a RODOLFO en el teatro del acontecer, y todo se remite a un ERROR DE HECHO que se fue creando en el proceso desde lamismaresolución que resolvió la situación jurídica de los sindicados, donde con base en los dichos y en las contradicciones de los señores CARDONA BALBIN y PACHECO GAVIRIA se pretendía ubicar a RODOLFO dentro del inmueble al que no llegó a ingresar". CARDONA y GAVIRIA, agrega el censor, no se contradicen. Señalaron que se encontraban en el parque cuando vieron al señor FLOREZ y decidieron seguirlo "...aclarando ellos que circunstancial y casualmente se les ocurrió realizar el hecho en ese momento, pues según el acontecer, la conducta no estaba programada para ese día". La conducta de éstos, entonces, fue aislada y autónoma, sin que en ella haya intervenido

OSPINA, a quien ni siquiera se le puede imputar autoría intelectual. Este e; t. • •• (cid:9) Casación 1 37 José Rodo 1foQspina que Fabián Alonso Cardona Balbin no mató, ni facilitó, ni planeó el homicidio, del cual GAVIRIA admitió ser el autor material. Conforme a los parámetros de la sana crítica, agrega el defensor, las exposiciones de CARDONA y GAVIRIA LOPEZ (alias Pacheco) dejan mucho que desear. En primer lugar porque fueron sin juramento y en segundo porque existen una serie de contradicciones que materializan una cantidad indefinida de dudas "...y porque en resumidas cuentas lo único real del proceso, es que solo a la casa del occiso entraron CARDONA BALBIN y GAVIRIA LOPEZ, pues de lo dicho por esos dos procesados no se puede obtener la certeza de responsabilidad de RODOLFO y menos podríamos calificar de idóneas las declaraciones juradas de LUZ MARIA SÁNCHEZ LOTERO y LUZ ELENA LOTERO GARZON, pues ellas tampoco es que tengan virtudes de seriedad y honestidad, las cuales conociendo el hecho y el occiso no hicieron nada por el anciano al menos previniéndolo del hurto a realizarse en su contra". Esas dudas favorecían a OSPINA DUQUE y así no lo resolvió el fallador, concluye el abogado y solicita que se revoque la sentencia y se absuelva a su representado.

2. Demanda presentada a nombre del procesado FABIAN

ALONSO CARDONA BALBIN. 3a El cargo único que propone su apoderado está sustentado en la causal

de casación. Como en la demanda anterior el abogado aduce que al sindicado se le violó el derecho de defensa por falta de asistencia profesional en la diligencia de indagatoria, en la cual se produjo su confesión. 7 1 1 / Cjae3/36. 7 José Rodolfo Ospina Duque Fabián Alonso Cardona Balbin tØe»u Cita el artículo 145 del Código de Procedimiento Penal de 1991, es decir que el Fiscal en ningún caso puede comunicarse con el sindicado sin la presencia del defensor, y expresa que el instructor, sin embargo, le amplió la indagatoria a CARDONA sin la presencia de su abogado. La Fiscalía —agrega el demandante—le designó defensor de oficio al acusado y se posesionó el 6 de septiembre de 1995. Al siguiente día CARDONA solicita la ampliación de su indagatoria y dado que el abogado de oficio no se encontraba en el lugar el Fiscal procedió a designar para la diligencia a una persona no abogada, lo cual significa que el funcionario se entrevistó con el procesado sin la presencia de su defensor técnico. Aparte de la falta de defensa en la indagatoria y en la ampliación, es evidente —dice el casacionista—que la falencia se presentó durante toda la fase instructiva del proceso. Al abogado de oficio no lo conoció su representado e inclusive pensó que era el mismo que lo asistió en la audiencia pública cuando en realidad era otro.(cid:9) El profesional no se notificó de providencias importantes como el traslado del dictamen de necropsia, no reclamó ante el hecho de que al procesado se le amplió la

indagatoria sin su presencia, no alegó antes de la calificación, no se notificó de la acusación, ni asesoró a su defendido cuando intentó que el proceso finalizara anticipadamente. Todo esto prueba la falta de defensa técnica. Se perdió "la oportunidad de controvertir y argumentar, probar y contraprobar en favor de la defensa material pues aunque esta si se hizo presente, alegando, las pobreza jurídica que evidencia no da pie para un análisis serio". Agrega que el Fiscal no trató siquiera de probar las afirmaciones del sindicado relativas a que "desconocía las intenciones de homicidar (sic), que no pudo interponerse al autor material del asesinato porque este hasta 8 ,L. .& 7 CasaciólTtl3.3Ø José Rodolfo OzpiDuue Fabián Alonso Cardona Balbin le hubiera matado, la finalidad pues de la actuación del defensor era la de que se evidenciara la falencia en el averiguatorio de lo favorable al sindicado, de que se valorara la prueba de una manera más ajustada a la sana crítica, pero esto es imposible si el defensor no conocía la actuación al interior del despacho y menos aún al sindicado y su versión de los hechos". Respecto de la necropsia el defensor ha podido objetarla, pedirle al legista que dijera cuál fue la posición en la que se encontraba del victimario al momento de la agresión, si era una persona "diestra o siniestra". Y se trató de circunstancias que tampoco le interesó dilucidar al instructor ni a! Juez.

"Y la peor falla que tiene la defensa —enfatiza el casacion ista— consiste en que por faltar a su deber el sindicado perdió rebajas sustanciales en la dosimetría penal pues a folio 141 se incertó (sic) su memorial pidiendo 'audiencia anticipada' dirige su petición al señor Fiscal diciéndole que ya se dio a confeso fallando en la administración de justicia (sic), el señor Fiscal le contesta que no se accede a su petición por no saber a ciencia cierta que es lo que pide el sindicado". Para establecer lo que solicitaba — sigue la demanda—se ha podido hacerlo a través del defensor para que éste le hubiera indicado al procesado lo pertinente. Pide el censor, en conclusión, casar la sentencia impugnada y que se dicte la sentencia de sustitución. Concepto de la Procuradora 10 Delegada en lo Penal: Primero se refiere a los cargos de nulidad y concluye que no cumplieron con las exigencias de claridad y precisión. El planteamiento quedó 9 Casació4l 3367/ José Rodolfo OspiJu e Fabián Alonso Cardona Balbin limitado a mencionar que en las indagatorias los procesados estuvieron asistidos por una persona honorable y no por abogado titulado. "El casacionista plantea una visión genérica y bajo su óptica personal del derecho de defensa, de cara a una sentencia de inexequibilidad (C-049 de febrero 8 de 1996) posterior a la práctica de las diligencias que permitieron la vinculación de sus poderdantes, cuyos efectos pretende se hagan valer hacia épocas pretéritas, a pesar de que él mismo reconoce

que el Tribunal autor de esa decisión anunció sus efectos hacia el futuro que no retroactivos", dice la Delegada. En la demanda a nombre de CARDONA —agrega—se señala que era deber de la Fiscalía citar al defensor para que asesorara al sindicado en cuanto en su petición de terminación anticipada del proceso, procedimiento que no está contemplado en la ley. Adicionalmente el censor solicitó la "revocatoria" de la sentencia de segundo grado y lo que debía reclamar era la casación de la misma. En la demanda a nombre de CARDONA el defensor, además, concluyó reclamando dictar sentencia de sustitución y ello no es posible frente a una causal de nulidad, salvo que esté referida a la sentencia. A pesar de las falencias técnicas, dado que el decreto de la nulidad puede hacerse de oficio, procedió la Delegada a estudiar si en el presente caso tuvo lugar alguna irregularidad. Analiza en primer lugar la circunstancia de que los procesados hayan estado asistidos en las indagatorias por personas no abogadas, teniendo en cuenta que las diligencias tuvieron lugar antes de la sentencia 049/96 de la Corte Constitucional. Hace una compilación de decisiones de la Sala sobre el punto y en general sobre el derecho de defensa técnico y hace las siguientes conclusiones: lo 1 7.. Casa..13y67 José Rodolfo 15spina Duque Fabián Alonso Cardona Balbin 1. "...que la aplicación del original artículo 148 del C. de P.P. que facultaba la designación, como defensor del sindicado carente de profesional del derecho, a persona honorable no abogada, para la

diligencia de indagatoria, mientras estuvo vigente, no conllevaba una aplicación indiscriminada de tal potestad; requería calificar la urgencia, necesidad o justificación que el caso am eritara". 2. "Si bien es cierto, la actividad del instructor no puede suplir el cumplimiento de los deberes de la defensa, sí es posible inferir una estrategia defensiva en cuanto se cumple a cabalidad el postulado de una investigación integral, pues en tal caso, al existir una clara línea que recopila pruebas tanto favorables como desfavorables para el sujeto pasivo de la acción procesal penal, su silencio puede interpretarse como una táctica". 3. "Es definitivo que exista defensa en los momentos cruciales como cierre, calificación, audiencia pública, sentencia, etc.". En el caso examinado las indagatorias, para cuya realización se desplazó un Fiscal desde Andes (Antioquia),(cid:9) tuvieron lugar en Jardín, un municipio con 13.929 habitantes según el Dane y obviamente con pocos abogados. Así las cosas, encuentra la Procuraduría justificado que se le haya dado aplicación al inciso 10 del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal. La ampliación de indagatoria de CARDONA se llevó a cabo en Andes (36.673 habitantes), luego para dicha diligencia también se justificaba la designación de una persona honorable, en cuanto el abogado defensor —como se dice en el acta—había tenido que desplazarse a Medellín. De otro lado, sigue el concepto, en este caso es claro que los postulados de la investigación integral se cumplieron a cabalidad.(cid:9) Al respecto

11 1(cid:9) / CasaciJ.3.,'67 José Rodolfo pina Duque Fabián Alonso Cardona Balbin relaciona la Delegada los medios de prueba que se allegaron al proceso y que favorecían a los procesados, los referidos la verificación de sus citas, a la ordenación y práctica de los que solicitaron, para finalmente concluir que son abundantes las pruebas de cargo y de descargo que obran en el expediente, ejemplo de una adecuada instrucción.(cid:9) El Juzgado de conocimiento, a su turno, "no se ubicó pusilánime frente a la prueba de la Fiscalía, sino que citó importantes y pertinentes testigos para fundamentar su decisión". Deriva la Delegada de lo precedente que el silencio de la defensa se entiende, entonces, como una estrategia defensiva, siendo difícil frente al caso concreto establecer qué prueba hubiera podido solicitar la defensa o qué argumento jurídico que buscara eximir de punibilidad a los procesados, distinto a los que formularon, era factible de esgrimir. En tercer lugar, contrario a lo que planteó el casacionista, siempre los sindicados tuvieron abogado defensor. Se les nombró uno de oficio inmediatamente después de la indagatoria, cuando uno no pudo continuar al ser suspendido de la profesión inmediatamente se designó un reemplazo. Los abogados, también distinto a como se dijo en la demanda, se notificaron de la acusación personalmente del cierre de la investigación, de la definición de situación jurídica y de la apertura del juicio apruebas. Uno de ellos se notificó personalmente de la acusación

y el otro fue citado para ello. Dice la Procuradora, por último, que carece de sentido el reclamo del demandante basado en que el defensor no objetó el dictamen pericial de necropsia y que fue plausible la actividad de los abogados en la audiencia pública. Interrogaron oportunamente, plantearon críticas dialécticas frente ala acusación, igualmente dudas yuno de ellos apeló el fallo. 12 '7 Casacii 13,3? José Rodolfo 0jjjahy1e Fabián Alonso Cardona Balbin No se observa, entonces, que hayan sido afectadas las garantías de los procesados, concluye la Delegada. Sobre el segundo cargo de la demanda presentada a nombre de

JOSE RODOLFO OSPINA DUQUE.

La censura fue apoyada en la causal 1' de casación y aunque el demandante no especificó si la vía de la violación de la ley fue la directa o la indirecta, el desarrollo hace inferir que fue esta última la escogida. Se refirió a error de hecho, pero tampoco clarificó si el yerro se produjo por falso juicio de existencia o de identidad. En suma, dice la Delegada, la exposición del libelista evidencia desconocimiento de la técnica de casación, en cuanto se asimila a un alegato de instancia.(cid:9) La argumentación que presentó corresponde a su personal visión y no demuestra yerro alguno del juzgador, al punto que omite referirse a la sentencia del Tribunal, cuya legalidad es el objeto del recurso de casación. Su alegato se ¡imita, en suma, a hacer un examen de la credibilidad que para él tienen las indagatorias de FABIAN ALONSO

CARDONA y DIEGO ALBERTO GAVIRIA frente a las ampliaciones de las mismas. No indica, de otra parte, cuando se refiere a las calidades morales de las testigos SANCHEZ LOTERO y LOTERO GARZON "en qué sentido pudo el fallador desquiciarse de los derroteros a que estaba sometido" en la apreciación de sus declaraciones. No obstante las "protuberantes imprecisiones técnicas" del cargo la Procuradora examina las intervenciones procesales de CARDONA y GAVIRIA, estima correcto el análisis del Tribunal que condujo a no otorgar credibilidad a lo que sostuvieron en sus ampliaciones de 13 ir7 Casación 3 367/ José Rodolfo OsQJa.1qt1€ 1iÁ Fabián Alonso Cardona Balbin !e S%e»za de Y10A~ indagatoria y, en suma, encuentra la apreciación probatoria del fallo recurrido ajustada a las reglas de la sana crítica "...por cuanto consultó aspectos propios de la lógica y la experiencia, como lo es el postulado que pregona a la falta de coherencia como serio indicativo de m en dacidad". "Las discrepancia en punto de conclusiones probatorias, en sede de casación —concluye el concepto—no está destinada a que la Corte, entre el razonable criterio expuesto por el ad quem y las críticas que al espectro demostrativo presente el censor, escoja estas últimas, pues no es tal la finalidad de este excepcional recurso, corolario que, de cara al cargo objeto de análisis, en la forma como fue presentado, implica que el pretendido yerro ni por asomo fue demostrado". La petición de la Procuraduría Delegada es, entonces, que no se case la

sentencia impugnada.

Consideraciones de la Sala:

1. Sobre la demanda presentada a nombre de JOSE

RODOLFO OSPINA DUQUE. 1.1. Primer cargo. La propuesta del defensor es que a su representado se le violó el derecho de defensa. Y lo que primero advierte la Corte es que, aunque referidas a la transgresión de la misma garantía, planteó dos fuentes del vicio que lógicamente ha debido asumir en censuras separadas. 14 ,Casación 1f367 José Rodolfo Ospinue Fabián Alonso Cardona Balbin En la indagatoria —es el primer planteamiento— su representado no estuvo asistido de abogado titulado, sino de una persona honorable. Bajo el supuesto de que dicha circunstancia fuera en realidad violatoria del derecho fundamental de defensa la consecuencia sería la invalidez de la vinculación procesal y la afectación de todos lo actos procesales que de ella dependen, comenzando por la resolución de la situación jurídica. Sefialar en el mismo cargo que el procesado "tampoco tuvo defensa técnica durante toda la fase instructiva del sumario" y hacerlo a partir de cuestionar la inactividad del defensor con el cual contó, inclusive en el juzgam iento, resulta contradictorio con el cuestionamiento inicial. Simplemente porque esta última propuesta implica como punto de partida admitir que la vinculación procesal se produjo correctamente, que es precisamente lo que el recurrente niega enfáticamente en la presentación y desarrollo de la censura. Así las cosas, se trata de dos proposiciones de nulidad, con causas y consecuencias diferentes de llegar a prosperar, que por lo mismo debían formularse en cargos separados como lo dispone la ley.

La Sala, sin embargo, hará referencia a la primera, dada la claridad del reclamo y que frente al mismo no era exigible mayor fundamentación. Aunque admite el casacionista que para el momento de la indagatoria del procesado no había sido declarada la inexequibilidad del primer inciso del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1991, demanda la aplicación retroactiva de la sentencia que lo retiró del ordenamiento jurídico, invocando el principio de favorabilidad.(cid:9) Pero equivocadamente, si se tiene en cuenta que el mismo sólo tiene aplicabilidad frente a conflictos de leyes, como se desprende del artículo 29 de la Constitución Nacional. 15i 1Casacíórf13.36j/ (cid:9) José Rodolfo e Fabián Alonso Cardona Balbin Ha sido un tema recurrente en casación solicitar la nulidad de la actuación procesal por el nombramiento de un ciudadano honorable para atender la diligencia de indagatoria de un imputado en época anterior al 8 de febrero de 1996 cuando la Corte Constitucional emitió la sentencia C-049 que declaró inexequible el inciso 10 del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal. Y sobre el particular la Corte ha establecido unánimemente lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Ádministracióii de Justicia), las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro amenos que la Corte resuelva lo contrario.

En la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996, publicada conforme lo señala el artículo 47 de la Ley Estatutaria, no se resuelve ninguna condición especial de validez de la misma, por lo que en su alcance se aplican las reglas que establece el ordinal 1° del artículo 48 de la ley que se viene citando en concordancia con e145 niencionado. Siendo evidente que la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996 produce efectos ex nunc y erga omnes a partir de esa fecha precisamente, las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a ella y con respaldo en la norma que hasta esa fecha estaba vigente son intocables, so riesgo de otorgar a una sentencia de la Corte Constitucional efectos que ella misma no previó.1 La indagatoria del procesado OSPINA DUQUE tuvo lugar el 10 de septiembre de 1995 para ese momento estaba vigente el inciso 1° del y 1(cid:9) Cfr. Providencia de la Sala del 9 de mayo de 2000. Radicación 12.045. 16 1 Casación 367/ José Rodolfo OsptrTDué Fabián Alonso Cardona Balbin artículo 148 del Código de Procedimiento Pena.!, que autorizaba confiar a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fiera servidor público, la asistencia del imputado "cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella". La carga de probar que esta condición impuesta por la ley no se presentó en el caso concreto era del casacionista y en la propuesta nada dijo éste sobre el punto, por lo que la Corte no puede hacer otra cosa que reivindicar la presunción de legalidad de la actividad judicial y colegir

que si el Fiscal instructor optó por el nombramiento de un ciudadano honorable para la indagatoria ello obedeció a la imposibilidad de nombrarle un abogado inscrito para el efecto. No se produjo entonces, la pretendida transgresión del derecho de defensa. En cuanto a la supuesta violación del derecho de defensa técnica por inactividad de la defensa, planteada impropiamente al interior de la misma censura como se dijo, no se liará ningún pronunciamiento en atención a que no es una propuesta jurídica completa. Ha dicho la Sala (Cfr. Providencia del 17-03-2000, Casación 11.638) que el ejercicio de la defensa no necesariani ente se cumple a través de actos positivos dentro del proceso, por lo que no es admisible la fórmula según la cual inactividad es igual a ausencia de defensa. Es perfectamente viable el desarrollo de una excelente defensa sin que el abogado tenga necesidad de estar formulando peticiones al funcionario judicial. Las conversaciones con el imputado anteriores a la indagatoria., la estrategia que convienen, las constataciones que hace el abogado previamente a decidir si solicita o no la práctica de una prueba, la evaluación que de conjunto realizan sobre la posibilidad de intentar la terminación anticipada del proceso, la contemplación de indemnizar los perjuicios para lograr los beneficios legales establecidos, son, entre otras, 17 (cid:9) / Or 1 Casa José Rodolfo Ospina Duque Fabián Alonso Cardona Balbin actividades de defensa que no trascienden documentalmente al expediente y que sin embargo constituyen una expresión trascendental del

ejercicio del derecho. Que el procesado cuente formalmente con abogado, entonces, permite inferir que entre los dos tienen ocurrencia una serie de actividades orientadas a determinar las estrategias defensivas y respecto de las cuales el Estad