CSJ - SP13381(22-06-2000)

cASÇIONI'4.I3.3sI d /z vz

' • IUIS E. GUERRERO J,' 1 HOMICIDIO y PORTÉ '-%(cid:9) ci(' (2fríáC(42

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y

SALA DEA'ACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobádo Acta No.092 (juniO 2/2000) Santa Fe de Bógotá, D.C., junio veitidó 22) de dos mil (2000) Decide la Corte el • recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor. de LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ contra la sentencia de diciembre 4 de 1996; 'mdante la cual el entonces Tribúnal Naciónal•.condénó a dicho procesado a 42 años de prisión por los delitos de homicidio con finés terroristas y corervaçión ilegal de armas de. uso privativo de las FurzaS (cid:9) Armadas. o

CAS.CIO!iÑo. 13.381.

LUIS E. GUERRERO J.

HOMICIDIO Y PORTE ANTECEDENTES `1.- 'El 23 de enero de 1993 los agentes de la Policía Nacional Luis Alfonsb . Sánchez Ortegón y José Vicénte Sánchez • Moscóso compartían con el Cabo Segundo de la misma institución Abelardo Zabala ZabIa,' en el "Asadero Las Pampas" de Aguachica, Departmeto del Cesar. Aproximadamente a las 9 y media de la noche, abandonaron dicho sitio :y se dirigieron hacia un vehículo

marca Renault 4. Se disponían a abordar el mismo cuando irrumpieron LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ y otros dos individuos y comenzaron a disparar pistolas calibré 9 mm, causando así la muerte de Sánchez' Ortegón y lesiones, en los otros dos policiales. Los agresores huyeron. Por informaciones anónimas se supo que uno de, los agresdres se encontraba en la residencia de la calle 8a, numero 3-50 de dicho municipio Al día subsiguiente -24 de enerola Policía allanó este inmueble y capturó al referido GUERRERO JIMENEZ, quien portaba una pistola marca Browing 9 ny una granada de fragmentación. 2.- La Fiscalía 21 de Aguachica abrió investigación (fi. 5), .indagó al apréhendido, quien negó totalmente su participación en los hechos, afirmando que durante toda la noche del 23 se dedicó a ver televisión (fi. 53). •1. i)' 'y(cid:9) "V qSACONNO. 13,981

,/ççe7a(cid:9) qI;9 LUIS E. GUERRERO J.

HOMICIDIO Y PORTE Practicadas ótras pruebas y decidida la detención preventiva del sindicado, y '1 se cerró investigación y mediante rsolçición de julio 13 de 1994. (, fi. 244) GUERRERO JIMENEZ fue acusadopor homlcidio.y lesiones personales' con fines terroristas (arts. 29 y 31 dto. 180 de 1988) y conservación de armas de uso privativo de las Fuerzas 'Armadas (art. 2o. dto. 3664 de 186), proveído que,

apelado por el defensor de aquél (el mismo que cumple de casacionista aquí), fue aprobado enteramente en resolución de junio 2 de 1995 (fI. 4 cdno. No. 2). 3.- Un Juzgado Regional de Barranquilla asumió el juicio y, entre otras pruebas, oyó •en ampliación de indagatoria al acusado (fi. 369), quien dijo 1. pertenecer a 4a Unión, Camilista del Ejército de Liberación Nacional -UCELN-, "Frente Camilo ,Torres. Restrepo", y que a él y a sus dos acompañantes ¿es encomendaron la tarea de hablar "con un señOr" que estaba en el "Asadero Las Pampas" y que 'presumiblem'ente financiaba grupos paramilitares. Dice qué ya se iban acercando a donde dicho señor estaba, cuando les comenzaron'a disparár, viéndose elfos obligados a responder también con sus armas de fueg Afirma que resultó levemente herido en el h9mbro, que no le encontró la Poliçía nada (ni pistolJnl granada), y que no supieron finalmente si quienes abrieron fuego contra ellos eran policías pjamiiiare. 4.- Sé concedió la Iitertad provisional al procesadó de conformidad con el " artículo 415-2 del Código de Procedimiento Penal, la cual no pudo hacerse efectiva por el tiempo qqe tomó notificar dicha providencia y, consignar el dinero 4 CASÁC.fON No. 13:381 LUIS'E. GUERRERV HOMICIDIO YPOSTE fado como caUcn, y porque, luego de citar para sentencia, el Juzgado Regional, mediante sentencia de julio 31de 1996 (fL t479), en armoia con la

d, acusación, condenó al procesqio a 1 años de prisión, revocando la libertad provisional .oncedda y ordenando la expediói6n de copias para investigar el cieli toderebeÍi6h:én urobábleménte estaba ir'curso GUERRERO JMÑZ: _.?(cid:9) .(cid:9) _•'I(cid:9) - (cid:9) •t(cid:9) - (cid:9) • 0 5.- Al revisar por apelçión dicho fallo, pl Tribunal, Lr medio del que` hora es ojto.de Iaimpugnación extraordinaria (fi. 3-çdno. Trib.), decidió; 1 :a.- las heridas que sufrieron tos policiales Sánchez Moscos o' y Zabala Zabala no constituyen lesiones personales sino tentativa de homicidio, por lo cual declaró la nulidad parcial de lo actuado por errónea çalficación. b.- Cuando sucedieron los hechos ya estaba vigente la ley 46 de 1993, cuyos artículos 29 y 30 (mod. arts. 323 y 324 C.P.), tipificaba el delito de homicidio agravado con fines terroristas, de manera idéntica a', sus homólogos del decreto 180 de 1998, diferenciándose' únicamente en cuanto a' la pena, mayor en aquéllos y que lo llevó a modificar el fallo para imponer al acusado 42 años de • prisión por los referidos delitos de homicidio: y conservación ilegal de armas, considerando al respecto . que al proceder de tal : modó agravatorio estaba facultado porque, no obstante ser el defensordel procesado apelante úñico, la

sentencia era cpnsuitable.

CÁSACIONNo. 13.381

LUIS É. CbRZRÓ J.

H1çID1o,Y, OTE., 4 s cPara que se investigara la losible mora que se dio en el proceso y que condujo a liberar provisionalmente al acusadó, por vencimiento de los:, términos, ordenó el Tribunal expedir las respectivas copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura. d.- Confirmó en lo demás el fallo, el cual fue recurrido en casación por el (cid:9) (cid:9) 1' acusado y su defensor (fls..3yss:). '1 6.'r La Fiscalía, basándose en una documentac5n apoctada por la Iénitenciaría La Picota, informó al Tribunal que el pr9cesado GUERRERO JIMENEZ, fue « ctado' por un "comando del ELN", cuando el 24d. abril de 1997 cumplia una çita medica en la "Chnica Profamilia", ibicada en la calle 23 •1'' con Avenida Caracas de esta capital (fIs 82 y ss cdno Tri&inal) El Tribupal no se pronunció respectQ. al, LA DEMANDA Primer çargo Al amparó del artículo.' 220-1 se aduce la violación directa de la leerroi cometido «sobre la EXISTENCIA, en medida en que él juzgado NO APLICO EL la •I°~(cid:9) :(cid:9) .. lo CSANo

UUIS E.'Tt1RERO4

19Y.PPOORR'1IO E P,R€CflOt $E; Ç(cid:9) pÓÑDiP' Á?IJC (fi 51 mfra. naciias del

original), que era tarticuIo 125 del Código Penal, en çoncordancia con el articulo 127 ibdem (delito de rebelión), aplicando erróneamente los artículos 29y 31 del decréto 180 de 19P8: homicidio y 'lesiones personales con fines terroristas. Hace unas referencias a la violación directa de la ley, cita la sentencia de casación profrida p or elil Sala el 20 de febrero de'1985 y récued que elprocesado "Aceptó el delito de rebelión en la fase final del proceso", y que dicha confesión la hizo' «porque se tenía a intención de explicar los móviles eminentemente políticos que deterrinaon y çarabtérizarn la acción armada de aquel entonces. No se tenía la intención de justificar un hecho, porque como nos pudimos dar cuenta con la ampliación de indagatoria, mi defendido LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ asumió la responsabilidad en los hechosal confesar su participación en los mismos. Lo único que el quería, y fueÑ que se , 1(cid:9) 1 hizo, era explicar las razones de dicha acción, para que no se viéra:' con el simplismo que hasta ahora se la observado el hecho como una ACCION TERRORISTA, en la que desafortunadamente resultaron, muerto un policia, y herido otro" (fI. 52). J. Le crítica a1 senténciador haber incurrido en el "simplismo" de considerar que corno en la conducta imputada se dispararán armas, la misma "constituye TERRORISMO", y agrega (fIs. 53 y 54):

(cid:9) .7 •

7. CASACIOIX N4 1f$38i

• LUIS E.. PU ERREM ) J.

HOMICIDIO Y POI$FE "Lo anterior nos pone de ipresenúe que pará que un rebelde no sea juzgado y condenado por TERRORISMO, debe estar desprovisto de toda artn'a dirigida contra las intituciones del Estado y contra sus funcionarios pertenecientes a las instituciones armadas. Es decir, para que sea juzgado y condenado por rebelión, las armas deben permanecer INACTIVAS desde el punto de vista de los ataques que realizarían contra: las instituciones del gobierno, o el Estado que prtenden derrocar, suprimir, modificar. Como quien dice, la conducta de rebel;n solo se entiende en la actualidad sin armas disparadas contra el régimen que se ataca o se quiere sustituirpçr otro. Entonces valdría la pena que como quiera que el delito o ¿onducta rebelde ya no se entiende, sinósolo sin armas disparadas contra las instituciones armadas del Estado, tendría qúe crearse un nuevó tipo de rebelión, ó modi.ticdrse 'la; actual 'nolma del 'artícuiQ 125 del Códi(cid:9) Penal, en donde, desapareciera la parte que dice "mediante el empleo de las armas" para que' enloces sí pudiera entenderse y comprender que los rebeldes son todos aquellos que pretenden derrocar, suprimir o modificar el Estado. Entonces la norma ya no diría "Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar Gobiérno Nacional, suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de cinco (5) a nuçve (9) ajos y en multa de cien (100) a

doscientps (200) salario mínimos legales mensuales; sino que dina "Los qué pretendan derrocar al Gobierno Nacional, suprimir o modificar el régimen constitucional o legalvigente... con lo qué se entiende que es rebelde todo aquel que tiene la pretensión de derrocar al gobierno, suprimir o modificar l régimep constitucional o legal vigente, sin que para dicho objetivo deba hacerse uso de las j. armas, porqpe ló contrario. conllevaría a que su ctuár ya no..is11 rebelde, sino TERRORISTA; y como tal se le juzgaría, y posiblemente también se le condenaría". Estima que se desconocieron los móviles políticos., "nobles y. altruistas", predicables del comportamiento del procesado, y que no puede descoriocerse que "en la zona donde ocurrieron los hechos", i 'lado, de las organizaciones armadas "con carácter netamente político operan otras carentes de tales móviles, como "las organizaciones paramilitares" (fi. 55), acciones unas y otras que "no podemos confundir". Hace unas consideraciones al respecto y concluye: a folio 57: 4.

E CASA10ÑNo. 13.381 •/#A7 1 /1 1 W10^4 1 LUIS. GUERREROJ.

HOMICIDIO YPÓRTE "No nos queda entonces, sino entender, que como quiera que la acción militar de LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ la realizó en el marco de la confrontación armada de su organización (UC-ELN) contra la institucionalidad oficial,,se conciba que su conducta se enmarca en el punible de REBELIÓN y no en otra cómo erróneamente lo consideraron desde la Fiscalía Regional de Barranquilla,

hasta el Honorable Tribunal Nacional al desatar el recurso de apelación interpuesto contra !a sentencia condenatoria'. Dice que también se dejó de aplicar el articulo 127 Código Penal,, sp1 refiriéndose luego a córisideracibries doctrinales y Jur,sprudenciales,l como '.también a la Academia de la Lengua, sobre los términos «ferocidad, brbarie y terrorismo" que tráe dicha norma pomo 9xcopciónde ,impunidad «para los hechos cometidos en combate" por los rebeldes (fIs. 58 a 65). Se queja, 'Pues, de que el Tribunal "çonfirma lo sentenia condenatoria respecto de los delitos da Homicidio con fines Terroristas y porte ilegal de armas de uso privativo de lás Fuerzas Armadas, con lo cual desconoció la acción guerrillera, configurada en el ataque armado a los policiales en el marco del conflicto armado que se desarrolla en Colombia, .y por ende siguen aplicando una norma que no corresponde con la realidad de los hechos. Es decir, no da aplicación a la norma de rebelión (Art. 125 del1 C.P.) y 127 del mismo estatuto, sino que desconoce intencional mente, para el caso 'de los hechbs concretos dicha conducta, y la enmarca en una norma que, además de no corresponder ¿qn lo que realmente se persegúfá por, los insurgentes, y particularmente por LUIS ENRIQUE GUERRERO JIMENEZ, .10 prjudica ostensiblemente al momento de confirmar la sentencia condenatoria, modificándola solo eh la parte cuantitativa al imponer una Pena de.cuarenta y dos (42).años y seis, (6) meses" (0. 66).(cid:9) .

• $

CASACION No. 13.381

LUIS E. GUERRERO J.

HOMICIDIO Y PORTE Réconoce que los policiales víctimas fueron sorprendidos 'por los subversivos, mas se pregunta: "'?Acaso la SORPRESA está desligada de 'cqafquier combate?" :fl. 67), y 3vierte ue precisamente los '"ejércitd regulares" utilizan la misma "en los denominados golpes de mano" (Id. subrayas del original), y añade:. SI "Es decir, en un combate, ó 4frentamiento corno el aquí señalado, las çircustancias de tiempo, modo y lugar no son sino factores que favorecen a Unos y desfavorecen 1 a otros. No podemos afirmar que en un combate las circunstancias arriba señalada sean determinantes para cjud. se configurara el delito de terrorismo con fines terroristas que sele endilga ami patrocinado, puesto que entonces tendríamos que afirmar tamkin que en todo enfrentamiento entre bandos en conflicto se vonflgura el homividio con fines terroristas, cuando uno de los grupos çnftentados se aprovecha de cualquier circunstancia para asestarle duros golpes a su eiemigo Y esa conducta,obviamente 'y sin excepción alguna, estaría siendo cÓmetda por !os oficiaIe suboficiales, so,ldados y miembros armados de todas las.institucioes de la Fuerza Pública (incluidos los a8entes de inteligencia de todas estas instituciones y los miembros del DAS, etc), cuando se áprovchan de las mismas circunstancias de tiempo, modo y. lugar en cada una de sus operaciones militares, para darle duros

golpes ¡sus enemigos" (fis. 68 y 69). Efectúa el. casacionista unas consideraciónés «respecto del delito de homicidio con fines 'terroristas", alude a la "definición del delito de terrorismo" hecha por el Defensor del Pueblo en comunicación envida al presiçiente del Senado el 8 de junio de 1993 (fis. 69 infra. y 70), y precisa que, así,.' "Para el Defensor del Pueblo es claro que el artículo4. l o. del decreto 180 de 1.988 abre las 'puertas a interpretáciones eqiivocadas 'caprichosas y aun, arbitrarias, yji que carece de los elementos necesarios para concretar acertadamente los alcances de la figura deliéva en él creada" (fl.72 supra). • d-11 o ' o 10(cid:9) : CÁSA€ION No. 13:381 /Iíxzd (cid:9)

LUIS E GUEREROJ

HOMICIDIO Y PORTE Conidera en seguida el demandante (fis. 72 y 73): "El açtó terrorista es un ácto. de viólend planeado y réalizadócon la 4eliberada intencióhde ernpavórecer a las víctimas, ,a los testigos y a los miembros de la población por él afectada. No todo lo violento es terrorista.. No todo lo que aterra es terrorismo. Para que haya terrorismo es precisó que la violencia se aplique con la finalidad primordial de infundir un'sentimiento de pavor respecto de un mal amenazante o un peligro temido. El secuestro y el. asesinat?,de un nió por un,

delincuente sexual es u acto de violencia: que a muchos aterra, pero mal puede' a considerarse como terrorista a su autor. Las operaciones bélicas dirigidas contra un objetivo legítimo situado en las vecindades de una zona residencial, causan terror en los civiles, pero no constituyen actos de terrorismo. El terrorismo;es el empleo de la violencia con el propósito específico de cauar terror, conçluçta que no puede ser confúñdida con otras cuya realización afecta el régimen constitucional" la tranquilidad pública, la libertad de trabajo o el patrimonio económicos. Habla sobre Iasituadón(cid:9) permanente violencia que vive este país y anota que la' misma obliga a que "todos los miembros de las instituciones armadas, sobre todo en Colombia, deben estar alerta, porque de únaU otra manera ellos hacen parte dé la confrontación armadá, sobre todo si etán armados, tal tomo se demostró que sí estaban los policiales que fueróii ataados por los rebeldes en el caso que nos ocupa (fi. 751 y recuerda a continuaión las reflexiones qué al respecto hace & tratadista doctor LUIS CARLOS PEREZ, Termina este reproche sin .hacer ninguna petición concreta. Segundo' cargo I'.

•CAStéLQN No.15.381

LUIS E. GÚERRERO J.

HOMICIDIO Y PORTE w oo,(cid:9) A alo( ~,~ : Lo enuncia así el censor: UVIOLACIÓN. DIRECTA DE LA LEY

SUSTANCIAL: VIOLACION DEL ARTICULO 29 DE LA CONSTITUCION

(cid:9) VY

POLWCA (FAVORABILIDAD Y NO REFORMATIO IN PEJUS: Ártículos 10 y 17

M C.P.P.', fi. 78 y 79, y agrega en seguida: "Considero que el H. Tribunal nacional al darle aplicación al artíclÓ.: 206 del C.P.P., modificado por el artículo 29 de la ley 81 del 2 de' jjoviembre de 1.993, ' (Providencias Consultables), violó de manera directa una norma constitucional y de procedimiento penal con carácter sustantivo, en la medida en que no selcciozio de todas las normas proçedunentales que regularon el instituto de la consulta -desde la comisión delilícito a su juzgamientola más favorable al justiciable, sino que aplicó la más lesiva,la introducida por la ley 81 deí2 de noviembre de 1.993, r9gla que se aplico ppr parte del 1-lonórable Tribunal Nacional para agravar la situación sancionatoria de LUIS .ENRIQUE GUERRERO. JIMENEZ". Estima que en esta caso la consulta del fallo condenatorio no rocedía, "por 'la sencilla razón de que si bien para la fecha en el (sic) que el expediente llegó al tribunal, la consulta era procedente porque así lo admitía el, C. de. P.P. (art. 204,217, 'étc.), noepuede olvidár iJe ello fue gracias éla ley 81 de 1993, que entró a regir el 2 de noviembre de 1993, porque antes, con la norma sobre consultas contenido en el primigenio del Decreto 2700 de 1991, la consulta no era procedente para casos corno el de GUERRERO JIMENEZ, ya que ésa figuk o

grado jurisdiccional de consulta sólo se admitía para las sentencias absokitorias y no para las condenatorios". Reitera "la favorabilidad" que debió reconocer el sentenciador, Orazón po la cual debía 'dar aplicación al aplicación (sic) no.reformatioín pejus", y afirma 12 CASÁCIONÑo. 13.381

LUIS E. GUERRERO J.

PORT E que, en talesondicionés, sevioló "la norma constitucional que lo obligaba a respetar el principio de favorabilidad" (fi. 80). 'Por todo Id anterior -culmina-, solicitó a este honorable cuerpo de Magistrados, se sirva Casar la providencia de fecha Diciembre 4 de 1.996, mediante la cual el honorable Tribunal Nacional confirmó y modificó la sentencia cóndenatoiia' agravando la pena contra LUIS ENRIQUE GUERRERO JiMENEZ, reconociendo •q ue es aplicable el principio de favorabilidad en cuanto a que la norma aplicable es el primigenio articulo 206 del Decreto 2700, razón por la jai la séntencia de, primer grado por ser condenatoria no era consultable, hecho por el cual ál desatarla apelación se debía respetar el principio constitucional de -la no reformatio in pejus". o e CONCEPTO DE LA PROCURADURJA "A) .lnapflcaci6n de una horma" Delegado: El señor-Procurador-.Segundo en lo Penal observ que, no obstante haber aducido el censor la falta de aplicación de la norma Sustancial, por vía directa, lo que hizo al. desarrollar el cargo fue «la personal y subjetiva

apreciacióñ de lá prueb, poniendo de relieve a tal fiñ apartes de 'las. manifestaciones hechas. por el procesado en !a ampliación de indagatoria, para posteriormente, y a partir de allí, entrar. ,a discutir en el ámbito de la vlorac,ón próbatoria el alcance y contenido que debe dársele al móvil que guió la coçducta de portar un arma de fuego y quitar la vida a un agente de la policía (fls 40 infra. y 47 cdño. Corte), falencia técnica que apoya en la sentencia de casación de

CASACi4N No. 13.381

A94, ,1 7al e W10MI41;r LUIS E. GUERRERO J.

HOMICIDIO Y PORTE • diciernbre4 de 1994, con poñencia del Honorable Mágistradodoctor Ñilsón Pirllla Pinifla (fi. 48), anotando Juego «La Rebelión Jamás puede proponerse al margen de cómo' sucedieron los hechos, ni mucho menos propender a su tipifipacion dQ manera forzada, como Ja casacionista lo hace" (fi. 49), yadvierte 4u'e1 homicidio del policial 'tampoco fu resultado dé un enfrentamito armado", citando en su apoytc! la manera comd ocurrieron los hechos y part de la versión que' al respecto dio el procesado (fi. 50). Errónea selección de la norma" Dice la Delegada (fis. 51 y'52 cdno. Corte): "Cotejada !a sentencia de segunda instancia de cara a la acusación formulada porJa'

parte actora se encuentra que no-fue acudiendo a la viabilidad de la consulta, como se produjo el aumento de la pena, sino a consecuencia de un acto 4e readecuación típica o selección de la ley aplicable al caso que se investigó y juzgó. •" Natural resulta que si gel tribunal, so pretexto de ajustes de legalidad. (aunque violando el debido proceso, y de lo cual se hará precisión más adelaiite) hizo el ajuste de una ley no ácoplable a otra aplicable, en razrn a su vigencia ál momento de ocurrir el ilícito (23 degenero de '1993), y en la primera aparece una çleterminada •c antidad de pena, mientras que en la seleccionada con posterioridad existe una mayor cifra, el resultado fuera el aumento de la pena. 4(cid:9) :1 "Indiscutiblemente el aumento se produjo a consecuencia de la readecuaciÓn en el proceso de selección normativa s decir, como resultado de la inserción del acto 'imputado en el nuevo supuesto tipificador penal. "Pareciera un contrasentido de nuestra parte, el plantear que la corrección que se hiciera a efectos de ajustes de legalidad de la adecuación típica vigente y por ende de la pena, se tomó en una violación al debido proceso, en tanto, en cuanto e '(cid:9) ' d(cid:9)

CSACiOÑ NÓ. 13.581

LUIS E.' GUERRERO J.

I-IOMIÇ!D1O Y PORTE #€z podrá replicar con sóliçlos argumentos' y por ende, respetables, que en manera alguna el efectuar correcciones - ajustes de legalidad tipificante y de penalidad legal

aplicable, antes que violar el debido proceso, implica es ser fiel al mismo', y que para dicho evento no opera, ni ha lugar a la violacn de la limitante cónstitucional de 'la refor,iiatio inpejus, como jurisprudencialmente se ha afirmado". Empero, dice' no compartir tal criterio jurisprudenpial, y advierte que lo procedente era uhaber declarado la nulidad a partir'd laresolun de acusación, por ilegaldad en la misma, al haberse imputado efectuado una imputación jurídica con base en. una normativa que para' la fecha de la comisión del ilícito ya no estaba en vigencia; procedimiento con el que a criterio de la delegada, no hubo .' •:'' repítase vioiacióh aja tefórnitib'ñ pjus;'mas'si vioIació al debido prpceso"(fl. 53), Sin' perjuicio de' lo. dicho, estima que, así el fallo impugnado , estuviera sometido a consulta, como el defensor fue 'el . apelante único del mismo, no. se, 1: 1. podía agravar la pena, ya que al respecto el artículo 31 de la Carta Política 'es imperativo y no admite 1excepción alguna a la prohibición de en tal caso. modificar en lo peor la sentencia (fis. 54 y 55), y sin que pueda admitirse la tesis de esta Sala (por ej en sent de octubre 28 de 1.997 M P Dr. Carlos E Mejía E de que en estos eventos de ilegalidad dela pena impuesta en el fallo, la operación de la segunda instancia no es agravatoria sino que "obecede al postulado de la

legalidad de la pena" (fi. 55).

CASACION No. 13.381

LUIS E. (UERRERO J.

HOM1C1ITÓ Y. PORTE Insiste entonces en que se ha debido por parte del Tribunal decretar nulo lo actuado .e partir, inclusive, de la resolución acusatoria, desde de donde venía la ilegal imputación (fis. 59 y 60), y añade a7continuación: -4 , "Cuando se sucede la conducta que se judicializó (enero 23 de 1993), estaba en plena vigencia la ley 40 de 1993, que entró a regir el 2Ode enero de' ese año de 1993, ló cgúe equivale a decir que cuando el injusto culpable tiene su' acontecer fenomenlógiço, ya teia tres días de vigente la citada ley. Sittjción ésta que por sí sola 'excluye cualquierprobábilidad, por remota que ellá sea, dé introdu9it fil figura" de la: favorabilidad penaj, pues la pená' sé alteró de. acuerdo con la, "ley que se escogió por el sentenciador de segunda instancia (naturalmente, contrariando el debido proceso), y no porque se abrogara el derecho de revisar la dosificación punitiva, dejando intacto el supuesto de hecho.del cual se deriva. "No es puea como lo afirma la casacionista que se ha vulnerado directamente la ley sustancial ensu doble cargo de inaplicación y'errónea selección de la norma. Razón por la cual el cargo no debe prosperar".

Y más adelante: "En suma, la Delegada, considera que para el caso no hubo violación al principio de

la reformatio inpejus, ni violación al principio de la favorabilidad en los términos a que hace referencia la demanda de casación; favorabilidad a la que nói.'es dablé acudir, debido a que no se trató de una decisión en punto' de transiciónde leyes, sino de norma aplicable al momento de ocurrencia del ilícito. Luego el cargo, está llamado a la no prospendad" Opina, pues, que la censura no tiene éxito alguno. Casación Oficiosa Recuérda órrto el ,TribunI Nacional «reformó la sentencia de primera instncia en lo concerniente al tipo penal imputado", Itárea en la cual «desbordó los límites de la normativa procesal en punto de la facultad oficiosa de corrQcción

CASACIÓN N. 13.381

LUIS E. G JERR}R0 J.

HOMIC!D1O:Y PORTE de tos actos errados y sé colocó al margen de lo que debe ser un acto /ega/ment producido, que es el requisito de validezy eficacia de toda actuación )udi.ciar (fi. 61), llevándoloa "incursionar los atajos propuestos poilas vías de hecho, como lo hizo el Tribunal 19 acional-,cuando resultado de la apelación produce la sentencia ahora motivo de examen" (fi. 62 supra.). Transcribe lo cje dicen la resolución acusatoria y el faM de primer grado" sobre la norma que tipifica el comportamiento del procesado, y advierte que «la vía empleada por el Tribunao fue la idónea, a tal conclusión se lleg'a at hacer un cotejo entre la resolución acusatoria, en donde se le imputa la Infracción

(segun la fiscalía en los decretos 180 de 1988, 3664 de 1986 y 2266 de 1991) y el Tribunal cóndena Con base' en la ley 40 de 1993" (fi. 651. Con respaldo en la sentencia proferida por esta Sala el 31 dejunide 1996 Jorge Córdoba Poveda), reitera que el camino de "corrección' que ha detidó tomar' el Tribunál era la declaratoria de nulidad a partir dé' la resolución acusatoria, inclusive," sentido en el cual pide a la Corte que case el fallo atacado.

CONIDERACIONES DE LA CORTE

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17 CASAC ÓN No. 13.381

LUIS E. GUERRERO J.

HOMiCIDIO Y PORTE 1.-¿Alega el actor la violación directa de la ley porque el sentenciador'no (cid:9) er • aplicó el precepto que correspondía aplicar" (fi. 51 infra. cdnó4Trib.),. 'error "de existencia» que se arguye con respecto abs artículos 125 y 127 del Código Penal ' (delito de rebelión en donde los hechos punibles cometidos en combate quedar\ excluidos de pena, salvo que los mismos no constituyan, actos de. ferocidad, barbarie o terrorismo), Oero debe anotarse, en primer término, qt!e el sentido de volación no sería la falta de aplicación de dicha norratividad, sino la aplicación indebida de Jos artículos 29 y 30-8 de la ley 40 de 1993, en los cuaIe se ancló por el Tribunal la conducta homicida desarrollada por el acusado, con su

correlativa falta de aplicación de los mencionados artículos del Código Penal.çLa 4 falta de aplicación o exclusión evidente se da, en cambio, cuando por vía directa, el sentenciador admite un hecho y omite aplicar la 'norma, que contempla el mismo, corno cuando, por. ejemplo, se reconoce que el procesado a condenar por una pena que no exceda los tres años de prisión no requiere tratamiento penitenciario,' y, no obstante, se le deja de otorgar el' subrogado penal de la concleña de ejecución çondJci9n (art. .68 CP,), o cuando un procesado ',conf a y tai admisión de responsabilidad es fundamento deIJalbo, omitiéndose concederle 'la rebaja para tal efecto prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal (rriód art. 38 ley 81 de 1993). '3 2.- En segundo lugar, aparece claro que para sustentar la existenda' de dicho delito de rebelión el casacionista se aplica 'a reiterar que se debe, aceptar la "confesión" que hizo el acusado y, en consecuencia, 'admitir los 'móviles 1 18 CASACIQÑ'$o 13.381

LUIS E. GUERIRO J.

HOMICIDIO 1'RTE eminentemente políticos" de su conducta homicida (fi. 52), repróchándole al Tribunal "el simplismo" de considerar la misma corno "acción terrorista", pues así "se pone de presente;qiie para que un rebelde no sea juzgado y condenado por TERRORISMO, debe' estar desprovisto de toda arma dirigida contra las instituciones del Estado y contra sus funciarios.. pertenecientes a las

ap.. instituciones armadas" (fI. 53). s.l.(cid:9) '.(cid:9) 3. (?pina, igualmente, que en el delito de rebelión no pudde exigirse "que las atmas deben permanecer INACTIVASS, y reitera que dsde el comiØnzo del prçceso, "se desconocieron los reales móviles de la acqión insurgente" (fi, ' 55), móviles que trata de sustentar en seguida, como trbién hace con los términos "férocidad, barbarie o terrorismo", previstos en:el artículo 127 del Código Penal y. para hacer ver que éstos se encuentran ausentes en, la acción reprochada a GUERRERO JIMNEZ, afirmando que, en cambio, la "sorpresa" es inherente a la confrontación armada, y que si aqui la misma fue utilizada por el procesado y sus acompañantes en lá acción contra los policiales, ello, por tanto, no excluye que ésta se enmarque dentro del término "combate" e Afirma que ño se ha podido precisar con exactitud "lo que es el terrorismo" . i (fi. 69) y, por ende, existe semejante imprecisión sobre éÍ homicidio con fines terroristas, como también sostiene que para, que pueda predicarse dicho "combate" no es necesario que "las tropas armadas se encuentren déntro de un operativo" ni que "se encuentren vestidas con uniformes" 76.y 77)

(ns 19 CASACIÓNÑo 13.381.

LUIS E. GUERRERO 1.'

HOMICIDIÓ Y PORTE Q5,i(cid:9) 4 a 0.(cid:9) El Tribünal iriadmiiÓ en los siguientés términos la propuesta del defensor.

detipincar el cornportarniento.dØlacusado en- !9s artículos 125 y. 127;d Código "En primer lugar, las condiciones en que se encontraban los policias y su 1 acompañante no eran siq