CSJ - SP134-2016(46806)

f/ifj/j/i6/ini i/c (• (•//•ni/Md Tv-r/r' Zj^nO/rw//-^ Y", jYnJ//rYa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente^^^- SP134-2016 Radicación W 46806. A p r o b a do a c ta N o. 1 0. Bogotá, D . C ., veinte (20) de e n e ro de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS Se decide el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or la delegada de la Fiscalía en c o n t ra de la s e n t e n c ia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de B u ga el 12 de agosto de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al absolvió a C A R L OS A L B E R TO HINCAPIÉ LONDOÑO p or l os delitos de Prevaricato p or acción y Prevaiicato p or omisión. 1 Segunda instancia - Acusatorio No. Carlos Alberto Hincapié Londo A N T E C E D E N T ES

1. Fácticos El 31 de m a yo de 2 0 1 2, a p r o x i m a d a m e n te a l as 6 : 30 a . m ., el entonces Fiscal Seccional 11 de B u ga adscrito a la U n i d ad de Reacción I n m e d i a t a, C A R L OS A L B E R TO

HINCAPIÉ LONDOÑO, resolvió dejar en libertad a Israel T a b a r es Cortés, q u i en había sido c a p t u r a do el día a n t e r i or en estado de flagrancia al p o r t ar un revólver calibre 38 s in el respectivo p e r m i so de la a u t o r i d ad competente. E sa actuación fue r a d i c a da c on el C UI 7 6 1 1 1 6 0 0 0 2 4 7 2 0 1 2 0 1 0 51 por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y en la m i s ma no se tramitó la realización de a u d i e n c ia a l g u na a n te los j u e c es c on función de c o n t r ol de garantías.

2. Procesales

El 22 de o c t u b re de 2 0 1 3, la Fiscalía No 1 delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or de B u g a, en a u d i e n c ia celebrada a n te el J u z g a do P e n al M u n i c i p al A m b u l a n te de Guadalajeira de B u ga c on función de c o n t r ol de garantías, le formuló imputación a C A R L OS A L B E R TO HINCAPIÉ LONDOÑO p or los delitos de Prevaricato p or acción y Prevaricato por omisión. El 17 de enero de 2 0 1 4, la Fiscalía presentó escrito de

acusación por los m i s m os delitos que a n t es había i m p u t a d o, 2 Segunda instancia - Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoño en razón de lo c u al el T r i b u n al S u p e r i or de B u ga celebró, 4 respectiva a u d i e n c ia de formulación el 11 de febrero siguiente. Luego, en sesiones d el 8 y d el 10 de abril d el m i s mo año, se realizó la a u d i e n c ia preparatoria. El j u i c io oral inició el 7 de m a yo de 2 0 14 y, luego de varias sesiones, concluyó el 5 de agosto posterior. El sentido del fallo f ue a b s o l u t o r io y d el m i s mo se hizo la respectiva l e c t u ra en a u d i e n c ia d el 21 de agosto de 2 0 1 5. C o n t ra la sentencia, el delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación i n t e r p u so r e c u r so de apelación y lo sustentó, después, p or escrito. LA S E N T E N C IA A P E L A DA L u e go de hacer un r e c u e n to de la actuación procesal s u r t i d a, de l as p r u e b as practicadas en el j u i c io o r al y de referirse a los h e c h os que, en su criterio, i n d i s c u t i b l e m e n te a p a r e c en d e m o s t r a d o s; el T r i b u n al asevera q ue la Fiscalía

no logró d e m o s t r ar más allá de t o da d u da razonable, q ue la decisión de liberar al c a p t u r a do en flagrancia a d o p t a da p or el a c u s a do se h u b i e re a d o p t a do s in motivación a l g u n a, p or c u a n t o, (i) no ordenó la inspección del c o m p u t a d or oficial ni del p a r t i c u l ar d el a c u s a d o, p a ra c o m p r o b ar q ue en la m a d r u g a da del 30 de m a yo de 2 0 12 no se había elaborado la o r d en y d e s v i r t u ar a si lo dicho p or aquél en c u a n to a que ésta no fue i m p r e sa en su t o t a l i d ad o se traspapeló, y (ii) en posterior inspección q ue se hiciere de la carpeta, se encontró la o r d en de l i b e r t ad m o t i v a d a. 3 Segunda instancia - Acusatorio No. dóSO^^r^' Carlos Alberto Hincapié LondSnoA' A f i r ma el A q uo que la ley en m o do a l g u no exige q ue la o r d en de l i b e r t ad p r o f e r i da p or la Fiscalía G e n e r al de la Nación se h a ga de m a n e ra escrita, p u e s, al t e n or de lo d i s p u e s to en el artículo 1 6 2, será suficiente c on q ue se deje

un registro de la fundamentación fáctica, p r o b a t o r ia y jurídica q ue respalde t al decisión, razón p or la c u al la decisión l i b e r a t o r ia p u e de c o m u n i c a r se v e r b a l m e n te a q u i en favorece p or s er éste el único d e s t i n a t a r io de la o r d e n. Luego, entonces, lo relevante es a n a l i z ar l os a r g u m e n t os a t e n d i d os p or C A R L OS A L B E R TO HINCAPIÉ LONDOÑO p a ra p r o c e d er de la f o r ma en q ue lo hizo. Además, consideró el T r i b u n al q ue c o mo no se t r a ta de un t e ma pacífico es i m p o s i b le p r e g o n ar la "manifiesta contrariedad con la ley, de la decisión del acusado, doctor HINCAPIÉ LONDOÑO, de dejar en libertad a ISRAEL TABARES CORTÉZ por considerar su captura ilegal al fundarse en una flagrancia construida a partir de la vulneración a su derecho a la intimidad". En el m i s mo sentido, se indicó q ue la presentación del c a p t u r a do a n te el j u ez de c o n t r ol de garantías no es un i m p e r a t i v o, p u es la Fiscalía se c o n s t i t u ye en el p r i m er filtro de legalidad de la aprehensión, p or lo q ue aquélla tiene la obligación de

r e s t a u r ar e se derecho s i e m p re q ue h a ya sido r e s t r i n g i do c on vulneración de garantías f u n d a m e n t a l e s, en apoyo de lo c u al cita apartes j u r i s p r u d e n c i a l e s. 4 Segunda instancia - Acusatorio No. 4680' Carlos Alberto Hincapié Londogi, En c u a n to h a ce a la tipicidad s u b j e t i v a, e s t i m a - Ha s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia q ue s i, en gracia de discusión, la decisión f u e ra o b j e t i v a m e n te c o n t r a r ia a la ley, t a m p o co aparece d e m o s t r a do q ue el p r o c e s a do a c t u a ra c on dolo p o r q ue al efecto se requería q ue la Fiscalía « ensenara cómo el mismo había actuado en forma contraria en casos precedentes o era una discusión ya superada a nivel de Fiscalía de la Uri, cuya experiencia judicial le demandaba la imposibilidad de incurrir en ese error o por lo menos superar ese criterio jurídico dentro de la urgencia de adopción de resoluciones en ese contexto de la Unidad de Reacción inmediata, según su propio nombre y dinámica, lo indican". A h o r a, en relación a la exclusión p r o b a t o r ia del ai"ma de fuego al e s t i m a r se ilicita su aducción y el c o n s e c u e n te a r c h i vo de la investigación, se señaló en la s e n t e n c ia q ue

tales h e c h os no f u e r on i n c l u i d os en la imputación, p or lo q ue l as consideraciones al respecto no podían s er a t e n d i d a s. Además, si el p r o c e s a do "... ordenó el archivo, por sustracción de materia no procedían tampoco las audiencias de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento de Detención Preventiva. La falta de solicitud de esas dos audiencias preliminares ninguna incidencia tiene en la libertad concedida por la calificación de ilegalidad de su captura pues independientemente de tal concesión habria podido llevarlas a cabo de no haber concebido el archivo, facíum dejado por fuera de la acusación". Así, c o n c l u ye q ue la c o n d u c ta i n v e s t i g a da es atípica del delito de P r e v a r i c a to p or acción. 5 Segunda instancia - Acusatorio No. dóSOfí Carlos Alberto Hincapié LondofStT Por último, el T r i b u n al s o s t u vo la atipicidad d el P r e v a r i c a to p or omisión, bajo el e n t e n d i do de q ue el órgano a c u s a d or confundió "la incautación del arma de fuego en una captura en estado de situación de flagrancia con aquella situación prevista en el artículo 84 del Código Adjetivo, con fines de comiso...", razón p or la c u al el a c u s a do no debía a c u d ir a n te el j u ez c on función de c o n t r ol de garantías "para que revisara la legalidad de incautación para efecto del

comiso".

EL R E C U R SO

1. Recurrente La delegada de la Fiscalía G e n e r al de la Nación inició la sustentación de la impugnación p r e c i s a n do q ue la m i s ma se dirigía e x c l u s i v a m e n te a la absolución p or el delito de P r e v a r i c a to p or acción. Luego, se dedicó a t r a er a colación c a da u no de l os a r g u m e n t os q ue f u n d a r on la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, c on el objetivo de d e s v i r t u a r l os u no a u n o.

En e se o r d e n, r e c u e r da q ue el o r i g en de la indagación radicó en las i r r e g u l a r i d a d es detectadas p or el C o o r d i n a d or de la U R I, S a n t i a go F i g u e r oa Fernández, y p or el D i r e c t or Seccional de Fiscalías, Darío F e r n a n do M o s q u e r a, e n t re otras, el hallazgo de la o r d en de l i b e r t ad c o n c e d i da a Israel 6 Segunda instancia - Acusatorio No. 4680Q Carlos Alberto Hincapié Londjgpe" T a b a r es Cortés "sin ninguna motivación", h e c ho q ue -fue a d m i t i do p or el p r o c e s a do en la v i s i ta q ue le h i c i e ra el

D i r e c t or el 11 de j u l io de 2 0 1 2, p or lo q ue no cabe d u da q ue el s u s t e n to jurídico de la decisión fue posterior. Al efecto, r e c u e r da q ue las órdenes, c o mo c u a l q u i er o t ra p r o v i d e n c ia j u d i c i a l, d e b en c o n t e n er u na fundamentación fáctica, p r o b a t o r ia y jurídica (art. 1 62 C.P.P./2004), y q ue a un c u a n do se a c e p t a ra la opción de u na o r d en v e r b al de libertad, de i g u al m o do se exige un registro, según lo i m p o n en los artículos 3 0 2 -3 y 1 6 1 -3 del e s t a t u to procesal, c u ya a u s e n c ia también se demostró. De o t ra a r i s t a, m a n i f i e s ta q ue el A q uo erró al señalar q ue la o r d en de l i b e r t ad e m i t i da por el a c u s a do se a j u s t a ba a la legalidad, p u es p a ra a r r i b ar a t al conclusión se amparó en u na n o r ma q ue r e s u l ta inaplicable al caso - artículo 2 48 del C. P. P.-, p o r q ue se refiere al "registro personal" c u a n do se realiza en el m a r co de u na investigación p e n al en c u r s o, siendo q ue lo procedente e ra aplicar el c o n t e n i do d el

artículo 2 08 de la m i s ma o b r a, y q ue c o n l l e v a r ia o b l i g a t o r i a m e n te a c o n s i d e r ar q ue la revisión policial q ue dio l u g ar a la c a p t u ra del c i u d a d a no I s r a el T a b a r es Cortés jamás constituyó u na vulneración al derecho a la i n t i m i d a d. Además, agrega q ue la s e n t e n c ia C - 8 22 de 2 0 05 se refiere es a la f a c u l t ad policiva de h a c er r e q u i s as o c a c h e os h 1 C i ta la sentencia d el 21 de m a r zo de 2 0 0 7, r a d. 2 5 5 8 3, de esta Corporación, bajo el entendido de q ue se trata de un caso similar al analizado. 7 Segunda instancia - Acusatorio No. 4680»; Carlos Alberto Hincapié Londo»©' F i n a l m e n t e, a f i r ma q ue el dolo se e n c u e n t ra d e m o s t r a d o, p u es l as p r u e b as p r a c t i c a d as en el j u i c io d i e r on c u e n ta sobre la "existencia de carpetas (once) con irregularidades, donde el Fiscal ha actuado de igual manera en tres de ellas, es decir, liberar a los capturados, sin motivación alguna,...". Alega, además, q ue la i g n o r a n c ia no p u e de predicarse respecto de un f u n c i o n a r io c on v a s ta

experiencia j u d i c i al y c on la obligación de estar al t a n to de los p r e c e d e n t es j u r i s p r u d e n c i a l e s, e n u n c i a n do o t r as c i r c u n s t a n c i as i n d i c a t i v as de un a c t u ar doloso: l as i m p r e c i s i o n es en q ue incurrió en el j u i c io sobre la confección de la decisión, el h a b e r la p r o y e c t a do t i e m po después de la liberación del c a p t u r a d o, m a n t e n er la c a r p e ta del proceso bajo llave y r e t i r a r la p or más de un m es de la sede de la Fiscalía, y, p or último, s u s t e n t ar la o r d en c on n o r m as i n s u f i c i e n t es a la solución del p r o b l e ma jurídico.

2. No recurrentes 2.1 Procuraduría El agente del M i n i s t e r io Público solicitó se c o n f i r m a ra la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia p r o f e r i da a favor d el a c u s a d o, luego de c o n s i d e r ar q ue l as p r u e b as practicadas en el j u i c i o, no p e r m i t en a f i r m a r, en g r a do de certeza, q ue HINCAPIÉ LONDOÑO emitió o r d en de l i b e r t ad s in f u n d a m e n to o

motivación a l g u n a, p u e s, en la última inspección realizada se encontró la o r d en de l i b e r t ad d e b i d a m e n te m o t i v a da y además "no se revisó el locker del aquí procesado y tampoco 8 Segunda instancia - Acusatorio No. 46806, Carlos Alberto Hincapié LondSno se le preguntó sobre los procedimientos adelantados en relación a la mencionada orden, todo lo cual deja un manto enrome de dudas sobre dicho tema, no pudiendo más que acudir al principio de presunción de inocencia que cobija a todo acusado". C o n c l u y e, a f i r m a n do q ue la Fiscalía G e n e r al de la Nación no logró d e m o s t r ar q ue la fundamentación i n v o c a da p or el a c u s a do p a ra c o n c e d er la l i b e r t ad a Israel T a b a r es Cortés f u e ra inequívocamente c o n t r a r ia a derecho, p or lo q ue frente a la a u s e n c ia de demostración de las categorías dogmáticas d el delito de Prevaricato p or acción, debe c o n f i r m a r se la absolución.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. Competencia De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el a r t i c u lo 3 2, n u m e r al 3°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra conocer

de l os recursos de apelación c o n t ra l os a u t os y sentencias q ue p r o f i e r an en p r i m e ra i n s t a n c ia los t r i b u n a l es superiores. En consecuencia, se a b o r da el estudio de la impugnación p r o p u e s ta p or la delegada de la Fiscalía en oposición a la sentencia proferida por el T r i b u n al S u p e r i or de B u ga el 12 de agosto de 2 0 15 m e d i a n te la c u al se absolvió a C A R L OS 9 Segunda instancia - Acusatorio No. 4 6 8 Q^ Carlos Alberto Hincapié Londo^»' A L B E R TO HINCAPIÉ LONDOÑO p or l os d e l i t o s - He Prevaricato p or acción y Prevaricato por omisión. A n t es q ue n a da debe advertirse q ue la c o m p e t e n c ia del j u ez de s e g u n da i n s t a n c ia se e n c u e n t ra l i m i t a da p or l os aspectos objeto de i n c o n f o r m i d ad p l a n t e a d os p or el r e c u r r e n te y los q ue r e s u l t en i n e s c i n d i b l e m e n te v i n c u l a d os a aquéllos. En c o n s e c u e n c i a, c o mo q u i e ra q ue la delegada de la Fiscalía se dedicó a c u e s t i o n ar e x c l u s i v a m e n te l os

f u n d a m e n t os de la decisión de absolver a C A R L OS A L B E R TO HINCAPIÉ LONDOÑO por el delito de Prevaricato p or acción; a ese ámbito temático se circunscribirá la C o r t e, p or lo q ue ningún análisis se hará en lo q ue respecta a la prevaricación o m i s i va p or la c u al también se eximió de r e s p o n s a b i l i d ad p e n al al a c u s a d o.

2. Del tipo de Prevaricato por acción El artículo 4 13 del Código P e n al proscribe la siguiente c o n d u c t a: El servidor público que profiera resolución, d i c t a m en o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (...)" El p r e s u p u e s to fáctico de la n o r ma t r a n s c r i t a, se e n c u e n t ra c o n s t i t u i do p or tres e l e m e n t o s, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, q ue se t r a te de servidor público; (ii) q ue p r o f i e ra resolución, d i c t a m en o concepto; y

(iii) q ue este p r o n u n c i a m i e n to s ea m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r io a la ley, esto e s, no b a s ta q ue la p r o v i d e n c ia sea 10 Segunda instancia - Acusatorio No. 4 6 8 0S Carlos Alberto Hincapié Londo»©'

Jy ilegal - p or r a z o n es s u s t a n c i a l e s, de p r o c e d i m i e n to o^ac competencia-, s i no q ue la d i s p a r i d ad del acto respecto de la comprensión de l os textos o e n u n c i a d os - c o n t e n t i v os d el derecho positivo l l a m a do a i m p e r a r- "no admite justificación razonable alguna"^. En t o r no a la c o n t r a i i e d ad m a n i f i e s ta de u na decisión c on la ley, la C o r te en s e n t e n c ia p r o f e r i da el 13 de agosto de 2 0 0 3, radicado 1 9 3 0 3^ consideró: E s ta última expresión, constituye un elemento n o r m a t i vo d el tipo penal al cual la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte se ha referido en f o r ma a m p l ia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe s er "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir, "violentar de m a n e ra inequívoca el texto y el sentido de la norma'" , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no p u e d an s er tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones q ue se

tilden de desacertadas, c u a n do quiera q ue estén fundadas " en un concienzudo e x a m en del m a t e r i al probatorio y en el análisis jurídico de las n o r m as aplicables al caso"^. Se concluye, entonces, q ue para q ue el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al m a n d a to jurídico en f o r ma clara y abierta, revelándose objetivamente q ue es producto d el simple capricho, de la m e ra arbitrariedad, como cuando se advierte p or la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento b u r do y m al intencionado del m a r co normativo. En s i m i l ar s e n t i do se pronunció la S a la en s e n t e n c ia del 23 de febrero de 2 0 0 6, radicado 2 3 9 0 1 6, ^1 señalar-: 2 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031. 3 Pronunciamiento reiterado en SP, 3 jul. 2013, rad. 40226. 4 Decisión del 24 de junio de 1986. 5 Providencia del 24 de junio de 1986. e Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 j u n. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 j u n. 2009, rad. II Segunda instancia - Acusatorio No. 46806"

Carlos Alberto Hincapié Londoño La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución c on la l ey hace relación entonces a l as decisiones que s in n i n g u na reflexión o c on ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo q ue m u e s t r an l as pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el a s u n t o, de t al suerte q ue el reconocimiento q ue se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de u na deliberada y m al intencionada v o l u n t ad d el servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no caben en ella l as simples diferencias de criterios respecto de un determinado p u n to de derecho, especialmente frente a materias que por su e n o r me complejidad o p or su m i s ma ambigüedad a d m i t en diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse q ue en el universo jurídico suelen s er c o m u n es l as discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. C o mo tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede s er erigida en motivo de contrariedad, m i e n t r as su valoración no desconozca de m a n e ra grave y manifiesta las reglas que n u t r en la sana crítica, pues no debe olvidarse q ue la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador u na libertad relativa en e sa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. S in embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida

y parcializada de l os medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de l os o p o r t u na y legalmente incorporados a u na actuación, en consideración a q ue p or su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en u no u otro sentido a partir d el mérito suasorio q ue se l es diera o q ue hubiera podido otorgárseles. Lo a n t e r i or d e s c a r ta la configuración d el ilícito en aquéllos casos en q ue la decisión c e n s u r a d a, a u n q ue no se c o m p a r ta o se e s t i me equivocada, es p r o d u c to de u na interpretación r a z o n a b le y p l a u s i b le del f u n c i o n a r io sobre el derecho vigente, o de u na valoración p o n d e r a da del m a t e r i al p r o b a t o r io objeto de apreciación. Así, el tipo p e n al a l u d i do se a c t u a l i za «cuando las decisiones se sustraen sin 3 1 1 1 8; SP 26 m a y. 2 0 1 0, rad. 3 2 3 6 3; SP 31 a g o. 2 0 1 2, rad. 3 5 1 5 3; SP 10 abr. 2 0 1 3, rad. 3 9 4 5 6; SP 26 feb. 2 0 1 4, rad. 4 2 7 7 5. SP 21 m a y. 2 0 1 4, rad.

4 2 2 7 5, entre otras providencias. 12 Segunda instancia - Acusatorio No. 46806 Carlos Alberto Hincapié Londoñ argumento alguno al texto de preceptos legales claros precisos, o cuando los planteamientos invocados pora ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legahC También, c u a n do el f u n c i o n a r io se s u s t r ae d el deber legal de m o t i v ar l as p r o v i d e n c i as j u d i c i a l e s, s i e m p re q ue se d e m u e s t re q ue ello es p r o d u c to de u na c o n d u c ta consciente y c a p r i c h o s a, p u es p or esa vía r e s u l t an q u e b r a n t a d as las disposiciones n o r m a t i v as q ue de m a n e ra e x p r e sa establecen esa carga.

3. Del caso concreto El T r i b u n al decidió absolver a C A R L OS A L B E R TO HINCAPIÉ LONDOÑO al c o n s i d e r ar q ue el delegado de la Fiscalía no logró d e m o s t r a r, más allá de t o da d u da r a z o n a b le (i) q ue la o r d en de l i b e r t ad p r o f e r i da p or aquél a

favor de Israel T a b a r es Cortés ha3^a sido m a n i f i e s t a m e n te ilegal y (ii) q ue si lo fue, en gracia de discusión, e sa c o n d u c ta h a ya sido dolosa. P or su parte, en la sustentación del r e c u r s o, el a c u s a d or público r e f u ta tales a r g u m e n t os d e f e n d i e n do la e x i s t e n c ia de la t o t a l i d ad de los e l e m e n t os típicos del P r e v a r i c a to p or acción y de los demás p r e s u p u e s t os de la d e c l a r a t o r ia de r e s p o n s a b i l i d ad p e n al p or ese delito. 7 C SJ SP, 15 oct. 2 0 1 4, rad. 4 3 4 1 3. 13 Segunda instancia - Acusatorio No. 4 6 8 0^ Carlos Alberto Hincapié Londop»- A n t es de a n a l i z ar c a da u no de los aspectos típicrcfe sobre los cuales giró el debate desde la p r i m e ra i n s t a n c ia y h a s ta a h o r a, no s o b ra r e c o r d ar aquéllos q ue n i n g u na discusión h an s u s c i t a do en el proceso p o r q u e, i n c l u s i v e, h an sido a d m i t i d os p or la defensa, pero que, de i g u al

m o d o, c o n s t i t u y en c i r c u n s t a n c i as fácticas relevantes en la definición de la r e s p o n s a b i l i d ad p e n al del a c u s a d o. E s t as s o n: a) Q ue p a ra el 31 de m a yo de 2 0 1 2, C A R L OS A L B E R TO HINCAPIÉ LONDOÑO se desempeñaba c o mo servidor público, específicamente ejercía el cargo de F i s c al Seccional No 11 de B u ga adscrito a la U n i d ad de Reacción I n m e d i a t a. E sa condición jurídica fue sustraída del d e b a te p r o b a t o r io m e d i a n te estipulación celebrada e n t re l as partes^, la c u al f ue r e s p a l d a da c on l os siguientes d o c u m e n t o s: Resolución No 0 - 4 7 45 del 4 de agosto de 2 0 08 s u s c r i ta p or el F i s c al G e n e r al de la Nación, A c ta de posesión No 0 8 06 d el 1 de s e p t i e m b re de 2 0 08 y Resolución D S F - 0 11 del 27 de febrero de 2 0 09 s u s c r i ta p or el D i r e c t or Seccional de Fiscalías de G u a d a l a j a ra de B u g a. b) Q ue en la fecha reseñada, el p r o c e s a do decidió dejar

en l i b e r t ad i n m e d i a ta e i n c o n d i c i o n al a Israel T a b a r es Cortés, q u i en se e n c o n t r a ba a su disposición desde el día a n t e r i or (30 de m a yo de 2 0 1 2) p o r q ue agentes de la Policía N a c i o n al lo c a p t u r a r on en situación de flagrancia, al ser s o r p r e n d i do c u a n do p o r t a ba un a r ma de fuego calibre 38 8 CD No. 3, s e g u n da parte, record 1:00. 14 Segunda instancia - Acusatorio No. 4680i Carlos Alberto Hincapié Londoñ al i n t e r i or de un bolso tipo c a n g u r o, s in q ue c o n t a ra c on €Í p e r m i so de la a u t o r i d ad c o m p e t e n t e. Tales d a t os procesales se a c r e d i t a r on c on el t e s t i m o n io del investigador J h on J a i ro Garzón Ramírez^, q u i en i n t r o d u jo al j u i c io l os siguientes d o c u m e n t o s: el "Fonnato único de noticia criminar del 30 de m a yo de 2 0 1 2, el "Informe de la policía de vigilancia en casos de captura en f agranda" de la m i s ma fecha, la respectiva "Acta de derechos del capturado", la "Boleta incautación arma de fuego", y la

"Orden de libertad expedia (sic) por el fiscal". c) Q ue en la actuación r a d i c a da c on el C Ul 7 6 1 1 1 6 0 0 0 2 4 7 2 0 1 2 0 1 0 5 1, a b i e r ta c o n t ra Israel T a b a r es Cortés p or el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 3 65 C P . ), el fiscal a c u s a do ni ningún o t ro tramitó a u d i e n c i as p r e l i m i n a r es c o n c e n t r a d as a n te los j u e c es de c o n t r ol de garantías, p or lo m e n os e n t re el 30 de m a yo y el 1 de j u n io de 2 0 1 2. E s te h e c ho se acreditó c on u na certificación e x p e d i da el 17 de febrero de 2 0 14 p or el C e n t ro de Servicios J u d i c i a l es d el S i s t e ma P e n al A c u s a t o r io de B u g a, la c u al fue i n c o r p o r a da al proceso c on el t e s t i m o n io del investigador Octavio V a r g as Losada^o. 3.1 Ilegalidad maniñesta de la orden de libertad El p r i m er aspecto sobre el c u al v e r sa la d i s c o r d ia en c u a n do a la legalidad de la o r d en de l i b e r t ad p r o f e r i da el 31

9 A record 1:14:58 cd No. 7 'O Sesión del juicio oral del 20 de mayo de 2014 15 Segunda instancia - Acusatorio No. 46805 Carlos Alberto Hincapié Londoño de m a yo de 2 0 12 p or el e n t o n c es F i s c al Seccional No 11.-áé B u g a, es la determinación de si la m i s ma fue o no m o t i v a d a. A u n q ue en la s e n t e n c ia y en la sustentación del r e c u r so se c o m p a r te la idea según la c u al e sa motivación es obligatoria, se difiere en c u a n to a si la m i s m a, j u n to c on la decisión q ue respalda, p u e de expresarse v e r b a l m e n te o si su consignación escrita es i m p e r a t i v a. Al respecto, en el acápite 5.3.3. de la s e n t e n c ia apelada, el T r i b u n al señaló que, de c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 1 61 d el C . P . P . / 2 0 0 4, l as órdenes q ue e m i te la Fiscalía G e n e r al de la Nación "Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro", p or lo q ue en u na decisión de l i b e r t ad no se r e q u i e re el soporte e s c r i t u r al s i no q ue es suficiente q ue a la p e r s o na c a p t u r a da

se le c o m u n i q u en v e r b a l m e n te las r a z o n es p or las cuáles ha de r e c o b r ar su garantía c o n s t i t u c i o n al y "seguidamente dejar un registro que puede ser escrito para la actuación", lo a n t e r i or p or c u a n to solo el c a p t u r a do es el d e s t i n a t a r io de la o r d en de libertad. E sa interpretación d e s c o n o ce la c l a r i d ad del c o n t e n i do i n t e g r al de la disposición c o n t e m p l a da en el precitado artículo 1 6 1, el c u al se e x p o ne a continuación: ARTÍCULO 1 6 1. C L A S E S. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto d el proceso, bien en única, p r i m e ra o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.

2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.

3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la l ey establece para d ar curso a la actuación o evitar el

16 Segunda instancia - Acusatorio No. dóSOd'^ Carlos Alberto Hincapié LondorlíH entorpecimiento de la m i s m a. .Serán verbales, de c u m p l i m i e n to inmediato y de ellas se dejará un registro. PARÁGRAFO. L as decisiones q ue en su competencia t o me la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes 3^

salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en c u a n to le sean predicables. De la sola l e c t u r a, si se qui e re d e s p r e v e n i da de la n o r ma trascrita, q u e da claro q ue l as órdenes a q ue se refiere el n u m e r al 3° s on aquellas proferidas: (i) p or l os j u e c es de la República, (ii) c on la finalidad de d ar c u r so a la actuación o de evitar el e n t o r p e c i m i e n to de la m i s m a, (iii) verbales, (iv) de c u m p l i m i e n to i n m e d i a to y (v) de las cuáles se debe dejar un registro. P or ello, no le asiste razón al T r i b u n al c u a n do de m a n e ra categórica a f i r ma que: "Si opta por estimar ilegal la captura, deberá liberar entonces al capturado. Esto a través de una orden que según el numeral S'' del artículo 161 son las que emite la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de sus funciones". Por el c o n t r a r i o, l as decisiones q ue en su c o m p e t e n c ia profiera la Fiscalía G e n e r al de la Nación, q ue también se l l a m an órdenes, están regladas en el parágrafo y no en el n u m e r al 3° de la