CSJ - SP134-2023(52946)

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CASACIÓN

JAIME EDUARDO CASTRO C

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP134-2023 Radicación N° 52946 Aprobado Acta N°. 062 Bogotá D.C. veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio emitido el 31 de julio de 2015, por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de acceso carnal 1

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS El acontecer fáctico que dio origen a la actuación penal fue presentado por el Tribunal de instancia, así: “Fueron denunciados el 24 de septiembre de 2012 por la señora Evangelina Contreras Muñoz, quien manifestó que ocho días atrás se había enterado de que su hija menor Y.I.A.C., de 13 años de edad, se encontraba en estado de embarazo. Agregó que fue al centro zonal de Bienestar Familiar y allí le habían dicho que debía presentar la respectiva denuncia. La menor relató que conoció a JAIME EDUARDO CASTRO

CUÉLLAR, desde el 22 de diciembre de 2011 y que tuvieron relaciones sexuales voluntarias en el mes de julio de 2012, al menos cinco o seis veces más, que supo que estaba embarazada en agosto de 2012 cuando se hizo una prueba”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 28 de agosto de 2013, ante el Juzgado 3 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conducta descrita en los artículos 208, 211 numeral 6 y 31 del Código Penal. Los

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C cargos no fueron aceptados por el procesado a quien no se le impuso medida de aseguramiento1.

2. El 11 de septiembre de 2013, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del acusado2. La formulación se efectuó el 6 de diciembre siguiente ante el Juzgado 5° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica descrita, adicionando la causal de agravación prevista en el numeral 3 del artículo 211 del Código Penal –se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual–.

3. Celebrado el debate oral y público3, el 31 de julio de 2015 el juzgado de conocimiento emitió sentencia de carácter absolutorio. El delegado de la Fiscalía recurrió esa decisión.

4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión de 11 de abril de 2018, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en su lugar condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 208, 211 numeral 6 y 31 del Código Penal. Le fijó la pena principal en 200 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Adicionalmente negó la suspensión 1 Folio 14, C.O. 1. 2 Folios 15 a 18 C.O.1. 3 La audiencia preparatoria se celebró el 21 de marzo de 2014, y el juicio oral se adelantó en sesiones del 23 de julio, 11 de agosto y 16 de septiembre de 2014; continuo el 12 de marzo de 2015, culminando el 6 de mayo de 2015, sesión de audiencia, en que la Fiscalía retiró de su argumentación conclusiva la circunstancia de agravación del numeral 3 del artículo 211 C.P.

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando la captura del acusado.

5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR interpuso el recurso extraordinario de casación. La Corte mediante auto de 17 de julio de 2019

admitió la demanda, convocando audiencia de sustentación que se adelantó el 28 de enero de 2020. DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente al amparo del artículo 181 numerales 1 y 3 de la ley 906 de 2004, postula dos cargos principales y un cargo subsidiario en contra de la sentencia condenatoria de segundo grado, así:

1. Primer Cargo principal Violación directa de la ley sustancial por error de tipo En desarrollo del cargo, el casacionista afirma, que el procesado actuó con el convencimiento de que la menor era mayor de 14 años, debiendo en consecuencia, absolverse de toda responsabilidad a su defendido, por falta de uno de los elementos integrantes del hecho punible, cual es la culpabilidad. Eximente de responsabilidad, que fue acogido por el Juez de primera instancia. 1.2. Cargo subsidiario.

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C Desconocimiento del principio in dubio pro-reo Al amparo de la causal invocada, argumenta, que la duda debe resolverse a favor del procesado, ya que, no se demostró en el juicio oral, en el grado de conocimiento exigido, que el acusado sabía que la joven “con la cual mantenía un romance, tenía tan solo 13 años”, por lo que debe darse aplicación al citado principio.

2. Segundo cargo principal Error de hecho por falso juicio de identidad Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula como segundo cargo principal, la violación indirecta de la ley sustancial derivada

de error de hecho por falso juicio de identidad, por suposición de un testimonio inexistente. Afirma, que para restar fuerza de convicción al testimonio de la menor y de la madre de la menor –EVANGELINA CONTRERAS–, el Tribunal se basó, en la anamnesis del examen sexológico practicado a la víctima. En ese documento la madre de Y.I.A.C., “le advirtió al acusado cuántos años tenía su hija”, pero posteriormente la madre de la menor, manifestó en juicio “que habló con el acusado, pero que nunca le informó la edad exacta de su hija menor de edad”; por lo que debe dársele credibilidad al dicho de la testigo, ya que la anamnesis es prueba de referencia. Aduce igualmente, que el Tribunal sin hacer valoración individual del testimonio de la víctima, de los peritos y del acusado, 5

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C consideró, que estos no tenían la fuerza de convicción suficiente, para inferir que el acusado, no conocía que Y.I.A.C. era menor de 14 años, al momento de accederla carnalmente. Contrario a ello, utilizó la información que la madre de la menor le dio a la médica legista, como prueba testimonial de cargo, para afirmar que quedaba demostrado que el acusado conocía la edad exacta de la menor. De esa manera, su apreciación se fundamentó en prueba indirecta, no ratificada por la deponente, valiéndose de lo dicho por la médica legista en el dictamen pericial, para desvirtuar la afirmación del acusado, “quien a su vez dijo que la menor

aparentaba ser mayor de edad”, pues según el dictamen sexológico, la menor tenía baja estatura y peso y con ello quedaba demostrado que tenía 13 años. Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y proferir un fallo de reemplazo de carácter absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante La defensa reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Se refirió brevemente a los fundamentos de cada uno de ellos y solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada en los términos expuestos en la demanda.

2. Representante de la Fiscalía

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C En cuanto al segundo cargo principal, descrito como error de hecho por falso juicio de identidad, respecto de la apreciación de los testimonios de la víctima, de la madre de la menor y de la perito forense, la delegada de la Fiscalía señaló: Respecto a la presunta adición del testimonio de EVANGELINA CONTRERAS, “sobre la advertencia de la edad de la menor”, desconoce el recurrente, que el Tribunal no atribuyó dicha afirmación a la declaración de EVANGELINA CONTRERAS, sino que esa conclusión la derivó, de la introducción, a través del testimonio de la médica forense SILVIA VELANDIA, del informe médico legal de fecha 20 de septiembre de 2012, en el que la perito narró, que quedó consignado en el informe sexológico que la madre de la menor le manifestó, “él dijo que se iba a hacer

responsable de ella, le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas decía que sí, pero vea no cumplió, ella dice que lo quiere tener, dice que lo quiere y como él dice que va a responder, a él se le advirtió cuántos años tenía ella”4. No se configura entonces el yerro señalado, respecto al testimonio de la madre de la víctima, ya que el Tribunal hizo una diferenciación sobre los medios probatorios y aplicó las reglas de apreciación para cada una de ellas, para valorarlas conjuntamente, incluyendo las declaraciones que fueron previas al juicio, razones por las cuales no es posible censurar al fallo de segundo grado. 4 Folio 16 del cuaderno de segunda instancia. 7

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C En cuanto a la presunta adición del testimonio de la menor Y.I.A.C., –visto a folio 17–, en el que el Tribunal precisó “independientemente de que Y.I.A.C., afirme que las relaciones sexuales que sostuvo con el acusado fueron consentidas, al ser ésta menor de 14 años…”; no observa la Fiscalía, que el cargo del casacionista tenga algún fundamento, ya que existe total identidad entre lo manifestado en juicio por la menor y lo afirmado en el fallo recurrido por el Tribunal. Así se aprecia a minuto 17:10 segundos de la entrevista en Cámara de Gesell, en la que a la menor se le preguntó, acerca de si esas relaciones sexuales eran consentidas o forzadas, a lo que respondió: “por voluntad”. Diferente es que, de tal afirmación, el Tribunal realizará un

análisis sobre la “presunción de derecho”, y la capacidad de determinación de la sexualidad de la menor; por lo tanto, el Tribunal no atribuyó nada diferente, a la simple mención del consentimiento otorgado por la menor a las relaciones sexuales sostenidas con JAIME EDUARDO CASTRO. Por último y en relación con la adición a la prueba pericial de la médica SILVIA VELANDIA, la Fiscalía considera que ese cargo tampoco está llamado a prosperar, ya que el presunto error que se atribuye no puede ser sostenido, en virtud de que el contenido del dictamen médico legal sexológico fue legalmente incorporado, introducido como prueba número 15 de la Fiscalía, razón por la 5Minuto 26:50 segundos, audio 3, de la sesión de juicio oral del 23 de julio 2014. 8

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C que no es posible obviar el contenido del informe, sin incurrir en error de hecho. Adición presunta que, de sobrevenir, sería intrascendente, dado que fue probado el conocimiento que JAIME EDUARDO CASTRO, tenía de las condiciones de la menor, así como de su familia; de las cuales el Tribunal concluyó, que el procesado conocía la edad real de la menor, así como el hecho de que éste, era su vecino, amigo de la hermana de la víctima, quien conocía a la menor desde el 22 de diciembre de 2011. Por todo lo anterior, solicita no casar la sentencia impugnada, toda vez que no sé configura la causal de casación invocada en la

demanda.

3. La representante del Ministerio Público Demanda no casar la sentencia recurrida, toda vez que los argumentos expuestos por el censor, consistentes en falso juicio de identidad, al valorar los testimonios de la menor, de la madre, y de la perito forense, no tienen ningún yerro y el planteamiento sobre la existencia de error de tipo, en cuanto a la edad de la menor, tampoco está llamado a prosperar, ya que no basta una enunciación genérica sobre la “presunta equivocación de la edad de la menor”, que según el impugnante, “le narró la víctima a su entonces novio”, sino por el análisis de condiciones objetivas como su peso, y talla, que hacían poco creíble que la menor fuera mayor de 14 años.

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C Aduce que el Tribunal para condenar, valoró la declaración de la menor Y.I.A.C., de su madre EVANGELINA CONTRERAS y el informe técnico legal, así como la versión del procesado; sobre los hechos que daban fe de la ocurrencia de repetidos accesos carnales con la menor de 14 años. Del desarrollo del juicio, se constató, que la menor dijo, que sí fue accedida por el acusado JAIME EDUARDO CASTRO, cuando tenía 13 años y producto de esos encuentros sexuales, quedó embarazada6, confirmó que ella y el acusado tuvieron esos encuentros sexuales cuando no había cumplido 14 años y que producto de eso, le fue diagnosticada la enfermedad de transmisión sexual –sífilis–7. Precisó que su hijo nació el 31 de marzo del 2013, cuando

ya tenía 14 años, que sólo había sostenido para ese momento relaciones sexuales con JAIME EDUARDO8, y afirmó, “que, en ese momento le había dicho al procesado que tenía 15 años”. No obstante, lo anterior, la madre de la menor aseveró, que, al tener conocimiento de esa relación, le dijo en reiteradas oportunidades a JAIME EDUARDO “que se alejara, que dejara a su hija en paz, que la dejara crecer y él le había dicho que sí, que lo iba a hacer, pero no lo hizo y la madre le reiteraba a él, el carácter de menor de edad” . 6Récord 15:02 a 03625 del juicio oral. 7Así se registró en el récord 2523. 8Audio del juicio oral a minuto 27.32 segundos. 10

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C Por su parte el procesado expresó, que las relaciones sexuales, iniciaron el 22 de diciembre del 2011, que él creyó que la verdadera edad de la menor era 17 años por la masa muscular, , que él se enteró “que la edad de la menor era 13 años, sólo cuando resultó embarazada”9. El Tribunal, al momento de valorar la prueba, fue claro en señalar, que el procesado sí conocía la edad de la menor, “porque esa edad había sido informada oportunamente por la madre”, además que, en el dictamen médico legal, la menor le indicó a la perito, “que estaba embarazada, que la edad de su pareja era 24 años, es decir 11 años más que ella y que su deseo era que él no

fuera a prisión toda vez que no la obligó”. Concluye entonces, que las condiciones objetivas personales de la menor no permiten considerar la existencia de error de tipo, puesto que la niña no aparentaba 17 años, ya que su contextura era delgada, de estatura baja, pesaba 48 kg, medía 1.52 cm, descripción concordante con su edad biológica, y eso fue valorado adecuadamente por el fallador de segunda instancia. En suma, reitera la solicitud de no casar el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

9Récord 0.39.24, a récord 04112, del juicio oral. 11

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CASACIÓN

JAIME EDUARDO CASTRO C

1. Cuestión preliminar En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente; ello, de conformidad con el criterio según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.

Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación—, una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la Corte debe resolver la inconformidad planteada por el defensor,

en garantía al derecho a impugnar la primera condena o doble conformidad, conforme lo establece el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 201810, la cual se hace efectiva, una vez admitida la demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto.

2. Análisis de los cargos Advierte la Corte que, los cargos planteados por el casacionista, principal y subsidiariamente, proponen un

10Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad. 34017. 12

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C problema jurídico orientado a determinar si el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, al desconocer la eximente de responsabilidad –error de tipo–, que según el casacionista ampara al acusado y en un falso juicio de identidad por suposición, al valorar los testimonios rendidos en el debate oral por la menor, la madre de la menor y la perito forense, que derivaron en la condena del acusado; con base en los cuales solicita se case la sentencia y se profiera fallo de reemplazo que deje en firme la decisión de primer grado.

3. Resolución del problema jurídico planteado Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala analizará los, (4.1) fundamentos probatorios y jurídicos de los

fallos de instancia, (4.2) las pruebas incorporadas y debatidas en el juicio oral, (4.3) la naturaleza jurídica y eficacia probatoria del relato de los hechos que integran la anamnesis en las valoraciones sexuales y psicológicas de menores de edad víctimas de delitos sexuales, (4.4) el caso concreto y (5) aclaración final.

4. Fundamentos de los fallos de instancia 4.1. El Juez de primer grado consideró, que JAIME EDUARDO CASTRO actuó al amparo de una causal eximente de responsabilidad penal –error de tipo–, por desconocer, que para la época de los hechos la víctima tenía 13 años de edad y arribó a esta conclusión, a partir de lo afirmado por la menor Y.I.A.C., la madre de la menor, e incluso por el mismo acusado.

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C Al respecto, la menor indicó en el juicio oral, que cuándo conoció a JAIME EDUARDO, ella le manifestó que tenía 15 años, la madre afirmó, que, al enterarse del noviazgo, requirió al acusado, pero nunca le informó la edad que tenía la niña y el acusado aseguró, que la menor le dijo que tenía 15 años y por su contextura dedujo que efectivamente esa era su edad. De esos testimonios derivó la absolución del procesado, por estimar, que actúo al amparo de la eximente de responsabilidad invocada. 4.2. En contrario, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la sentencia absolutoria

proferida por el Juzgado de Conocimiento de Bogotá, luego de considerar: Que el problema jurídico planteado, gira en torno a establecer si el procesado al momento de acceder sexualmente a la menor Y.I.A.C., sabía que era menor de catorce años. Para el ad–quem, la argumentación del a–quo, no tiene la fuerza de convicción suficiente para inferir que JAIME EDUARDO CASTRO, no conocía la edad de la menor, porque contrario a lo indicado en el juicio por la madre de la menor, dicha ciudadana le aseveró a la médica legista, que “él dijo que se iba a hacer responsable de ella, le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas decía que sí, pero vea no cumplió, … a él se le advirtió cuántos años tenía ella”. Y el citado informe sexológico, dejó constancia que, para la fecha de los hechos, la menor pesaba 48 Kg y media 1.52 cm, 14

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C particularidades que no permiten afirmar que la menor tenía 17 años, como lo aseguró el acusado; por el contrario, se deduce que se está frente a una menor, con características concordantes a una edad biológica de 13 años, sin capacidad para determinarse sexualmente. Concluyó probado el tipo penal objetivo y subjetivo, descrito en los artículos 208 y 211 numeral 6 y 31 del Código Penal, – modificado por el artículo 4 de la ley 1236 de 2008–, derivando de ello la declaración de responsabilidad penal y condena en contra de

JAIME EDUARDO CASTRO. 4.3. De las Pruebas incorporadas al juicio oral Importante es anticipar, que previo a abordar de fondo los reproches formulados por el actor, la Sala advierte que de la revisión del proceso surge un problema jurídico transversal, relacionado con la valoración de la declaración rendida por la madre de la menor, EVANGELINA CONTRERAS, antes del juicio oral, pese a que compareció como testigo directo al juicio oral, lo que demanda un pronunciamiento inicial. En cuanto al valor probatorio otorgado al testigo, –ex audito o de oídas–, que significa «aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos»; la Sala ha establecido, que lo que el testigo puede acreditar es la existencia del relato y la fuente de su información11, no el hecho como tal. 11CSJ SP, 11 nov. 2020, rad. 49187; CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 36046; CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 34258 y CSJ SP, 4 nov. 2008, rad. 27508. 15

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C Ha dicho la Sala reiteradamente, que aunque su capacidad persuasiva no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria –tarifa legal negativa–; el juez está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo de estos medios de prueba, «ya que ésta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la

verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso»12. (Énfasis de la sala). No obstante, en este caso, EVANGELINA CONTRERAS MUÑÓZ, madre de la menor víctima y denunciante, compareció al juicio como testigo de cargo de la Fiscalía y la entrevista por ella rendida, fue referida en el juicio por la perito experto, Médica Legista SILVIA JULIANA VELANDIA, en la incorporación del informe sexológico practicado a la menor Y.I.A.C., de fecha 20 de septiembre de 2012, como prueba número 1 de la Fiscalía. Frente a la introducción al juicio de las exposiciones previas y su correspondiente valoración, es oportuno recordar que la Sala, desde la providencia CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, con criterio vigente13; indicó que la protección superior de los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, «lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral», aunque bajo reglas precisas. 12CSJ AP, 21 may. 2009 rad. 22825, reiterada en CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 48355 y en CSJ AP, 25 abr. 2018, rad. 48328.

13CSJ SP, 2 dic. 2020, rad. 54816; CSJ SP, 21 oct. 2020, rad. 56919; CSJ SP, 20 muy. 2020, rad. 52045; CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 44564; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637, entre otras. 16

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C Así, es posible que para el momento del juicio oral el menor, no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, y su disponibilidad sea relativa, –bien porque ha iniciado un proceso de superación del episodio traumático; porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar; por las presiones propias del escenario judicial; por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo, entre otras razones––; supuestos en los cuales, las declaraciones rendidas antes del juicio serán admisibles, pero, en todo caso, bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia»14. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad, aún cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria15. 4.4. Naturaleza jurídica y eficacia probatoria de los recuentos fácticos incluidos en la anamnesis de los informes sexológicos, psicológicos o psiquiátricos El problema jurídico que se plantea en el presente caso se vincula directamente con el valor y eficacia probatoria de los relatos que los menores de edad, víctimas de delitos sexuales, sus

padres o algún otro testigo, suministran sobre los hechos investigados a los peritos en las valoraciones sexológicas, psicológicas o psiquiátricas, técnicamente denominados anamnesis. 14CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153. 15CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, reiterada en CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 52024, CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. 17

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C Con el fin de tener claridad sobre este aspecto, resulta importante retomar algunas precisiones que la Sala ha venido haciendo sobre la estructura de la prueba pericial, en la Ley 906 de 2004, específicamente sobre el contenido de su base fáctica y el rol que probatoriamente cumplen estas declaraciones cuando son incorporadas al debate oral. En la decisión SP2709-2018, de 11 de julio de 2018, proferida dentro de la casación 50637, la Sala, al analizar esta circunstancia, hizo claridad en el sentido de que el componente fáctico de la opinión pericial, cuando la experticia recae sobre aspectos de esta índole, suele estar dado, (i) por hechos percibidos directamente por el perito, como cuando emite opiniones sobre la causa de muerte de una persona a partir de la observación y análisis personal de las heridas causadas, o (ii) por datos o información fáctica suministrados por otros medios de

prueba, como declaraciones de testigos. Al respecto, señaló: «La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente16, como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte. Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en 16 A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el ejercicio de su rol. 18

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores”. «Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba. Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el dictamen se rendirá en el

juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 […]». (Énfasis de la Sala) Explicó igualmente, que cuando el perito tiene conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opinaba, como sucedía en el caso ya expuesto, del médico legista que emitía opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del cadáver, o del psicólogo que advertía la presencia en el menor entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la acreditación del hecho sobre el cual informaba podía cumplirse con el testimonio del perito, quien en estos casos actúa como testigo directo. «[…] la base fáctica de la opinión pericial puede demostrarse en el juicio oral con el testimonio del perito, como sucede con el médico legista que inspeccionó el cadáver, o el técnico de balística que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer las coincidencias de ésta con el proyectil hallado en el cadáver, etcétera. En esos casos puede predicarse que el 19

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CASACIÓN JAIME EDUARDO CASTRO C perito es “testigo directo” de ese hecho o dato que resulta relevante para el esclarecimiento de los hechos. « […] (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede presenciar las huellas de violencia física;

y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber ocurrido.» Pero si la base fáctica está conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informan sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontece con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretende utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no basta el testimonio del perito, sino que es necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado es utilizarlas a título de prueba de referencia, «[…] debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o varios de los elementos estructurantes del tema de prueba (como cuando el paciente afirma que una determinada persona lo lesionó o lo someti