CSJ - SP13433(27-08-1999)

CASACIÓN N° 13.433

ROBERTO AHUMADA ALDANA DELITO COMPLEJO/ DELITO CONEXO/ REBELION/ DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO/ HOMICIDIO-Cometido en combate Así mismo, se confunde el delito complejo con los delitos conexos. El primero, como lo ha sostenido la Sala, supone que las distintas conductas estructuran un sólo hecho punible y los segundos la configuración de varios, jurídicamente autónomos, pero conexos ideológica, consecuencial u ocasionalmente. Ahora bien, si el casacionista consideraba que el homicidio del agente de policía era un hecho autónomo pero conexo con el de rebelión, se ha debido postular, simplemente, falta de aplicación del artículo 127 del Código Penal y aplicación indebida del artículo 29 del Decreto 180/88 (homicidio), por estimarse que a pesar de ser un hecho punible autónomo debía quedar impune, por haber sido cometido en combate por un rebelde y no constituir acto de ferocidad, barbarie o terrorismo. Si lo pretendido era que se estaba en presencia de un delito complejo, al quedar el homicidio comprendido en la rebelión, como elemento típico constitutivo de la misma o circunstancia específica de agravación, se ha debido invocar, en cargo separado y subsidiario, interpretación errónea del artículo 125 del C. P. (rebelión) y aplicación indebida del artículo 29 del Decreto 180/88 (homicidio). Pero, de todos modos, tampoco le asiste razón al recurrente. Así, no es cierto que el homicidio del agente policial hubiera sido cometido en combate

"expresión que no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador". El combate comporta "un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. "Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler" . Las normas del Derecho Internacional Humanitario que el impugnante cita como inaplicadas, están contenidas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en los Protocolos Adicionales I y II de 1977, los que fueron aprobados por Colombia, mediante las leyes 5 de 1960, 11 de 1992 y 171 de 1994, respectivamente, por lo que están incorporados a la legislación interna. Sin embargo, como lo señala el artículo 3°, común a los cuatro Convenios de Ginebra y lo reiteró la Corte Constitucional al declarar exequible la ley aprobatoria del Protocolo II, "…las normas humanitarias no surten efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto", conservando

los Estados la potestad de regular soberanamente los conflictos armados y de "someter a los rebeldes al derecho penal interno, principio que también aparece ratificado por el artículo 3° del Protocolo Adicional II, según el cual no pueden invocarse las normas de dicho instrumento para justificar intromisiones extranjeras o ‘con el objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos’ (subrayas fuera del texto). En la referida sentencia de constitucionalidad sobre el Protocolo II, con cita del jurista chileno Hernán Montealegre, se reflexiona que ‘el derecho humanitario coexiste con el derecho interno, el que recibe su aplicación general, y no afecta la condición jurídica de las partes contendientes respecto a su posición legal o ilegal ante el recurso a la fuerza’ (hasta aquí el autor invocado). Y continúa la Corte Constitucional, ‘el Estado sigue entonces detentando el monopolio jurídico legítimo de la coacción, mientras que los alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para delitos como la rebelión y la sedición’ ". 1

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ROBERTO AHUMADA ALDANA En consecuencia, las normas del Derecho Internacional Humanitario tienen un contenido y finalidad dirigidas a ampliar la cobertura de protección a la humanidad y no a tipificar directamente los delitos ni señalar las sanciones, lo que corresponde al régimen penal de cada país. En el caso que nos ocupa, la legislación penal colombiana y, concretamente, el artículo 29 del Decreto 180 de 1988, vigente para la época, reprimía el homicidio con fines terroristas imputado

al procesado, por lo que resulta improcedente acusar la vulneración de las normas del Derecho Internacional Humanitario, que no suspenden la vigencia de las normas nacionales, lo que constituye una razón más para rechazar el cargo. Además, no es cierto que las normas del D. I. H., legitimen la guerra o la existencia de los conflictos armados internos o el recurso a instrumentos bélicos por grupos armados irregulares o cualquier forma de ataque, sino que su filosofía, propósitos y principios buscan humanizar la guerra, evitar sus excesos y limitar los medios y métodos de acción, y, por lo tanto, no pueden ser sofísticamente interpretadas en el sentido de que autorizan, permiten o legitiman conductas como las que ocupan la atención de la Sala, sino que, por el contrario, aparece claro que las proscriben. No es cierto, ni podría serlo, aplicando la más elemental racionalidad, que las normas del D. I. H, cuya finalidad, como se vió, es proteger a la población civil en los conflictos y evitar los métodos y medios crueles e insidiosos, autoricen comportamientos como el que ocupa la atención de la Sala. Por el contrario, como lo reconoce el recurrente, prohiben el terrorismo y protegen a la población civil, tal como aparece en el artículo 13 del Protocolo II, que dice: Protección de la población civil "1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esa protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes: "2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan

prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil...". _________________________________ -. Ver, entre otros, casación 11.837, febrero 4/99, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll. -. Casación 11.837, febrero 4/99, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll -. Casación 12.661, mayo 27/99, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. -. Segunda instancia. Rad. 12051, septiembre 25/96, M.P. Dr. Jorge A. Gómez Gallego. En el mismo sentido Casación 12661, mayo 27/99, M.P. Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla. Proceso No. 13433

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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ROBERTO AHUMADA ALDANA

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Aprobado Acta N° 125 (agosto 25 de 1999) Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27 ) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). V I S T O S Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, el 23 de agosto de 1996, en la que al confirmar integralmente la del Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, fechada el 15 de septiembre de 1995, condenó a ROBERTO AHUMADA ALDANA a las penas principales de 22 años de prisión y multa de 160 salarios mínimos legales mensuales, a las

accesorias de rigor y al pago de los daños y perjuicios, como autor de los delitos de rebelión, terrorismo y homicidio terrorista.

H E C H O S

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ROBERTO AHUMADA ALDANA El juzgador de primer grado los sintetizó en los siguientes términos: “El día 2 de junio de 1992, en horas de la noche y mientras nuestro país se encontraba a oscuras sufriendo las incomodidades y consecuencias del comúnmente llamado ‘apagón’, miembros de una célula urbana del grupo Escuadra N° 25 de las FARC-EP (Ejército del Pueblo), en cumplimiento de una escalada terrorista programada por esa organización en contra de varios centros de atención inmediata CAI, dos hombres y una mujer eran los encargados de cumplir la misión encomendada con aquél propósito, por lo que se desplazaron al barrio Ciudad Jardín, donde se localizaba el CAI ubicado en la calle 17 sur con carrera 13 de esta ciudad, y luego de propinarle varios disparos con arma de fuego a CARLOS MANUEL RAMÍREZ ORTIZ, único Agente de la Policía que se hallaba en el lugar, finalmente activaron una bomba de alto poder explosivo que destruyó totalmente el habitáculo. “Gracias a la colaboración de un individuo que vio cuando los facinerosos tomaron un bus de servicio público y pidió la colaboración de la policía, se logró la captura de ROBERTO AHUMADA ALDANA, quien desde ese mismo instante aceptó la coautoría en la realización de los ilícitos, así como también informó que en el barrio La Gaitana de Suba, donde se

residenciaba en la casa ubicada en la transversal 118ª N° 132ª-30, tenía guardado material explosivo utilizado para los atentados terroristas, incautando 27 tacos de dinamita comercial, 27 detonadores ineléctricos, un pedazo de mecha lenta, un sistema eléctrico, un contenedor metálico, ½ libra de explosivo militar y 9 papeletas de azufre, capturando a RAMIRO BONILLA, persona ajena a los hechos y a cuyo favor se precluyó investigación”.

ACTUACIÓN PROCESAL

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ROBERTO AHUMADA ALDANA Con fundamento en el informe suscrito por el Jefe de la Unidad Investigativa de Orden Público, las versiones libres rendidas por Roberto Ahumada Aldana y Ramiro Bonilla Mejía y unos testimonios, diligencias allegadas durante la indagación preliminar, el Juzgado de Instrucción de Orden Público de Santafé de Bogotá, mediante auto del 5 de junio de 1992, inició la investigación. Escuchados en diligencia de indagatoria Roberto Ahumada Aldana, quien admitió pertenecer al grupo subversivo FARC-EP y haber lanzado un artefacto explosivo contra el CAI del barrio Ciudad Jardín, como acto de rebelión y no de terrorismo, y Ramiro Bonilla Mejía, se les resolvió la situación jurídica, el 19 de junio siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, para el primero, por los delitos de terrorismo y homicidio terrorista, y absteniéndose respecto al segundo. Practicadas varias pruebas y luego de que Ahumada Aldana, después

de solicitar sentencia anticipada, no aceptara los cargos imputados, la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá, a donde pasó el proceso, cerró la investigación el 10 de mayo de 1993. Superadas unas contingencias, el 25 de abril de 1994, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del sindicado 5

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ROBERTO AHUMADA ALDANA Ahumada Aldana, por los delitos de rebelión (art. 125 del C.P., modificado por el art. 1° del Decreto 1857 de 1989), terrorismo (art. 1° del Decreto 180 de 1988) y homicidio con fines terroristas (art. 29 del Decreto 180 de 1988, en concordancia con el artículo 8° del 2790 de 1990). En cuanto al otro procesado, precluyó la investigación. Apelada dicha decisión por el acusado y su defensor, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante resolución del 30 de agosto siguiente, la confirmó integralmente. El expediente pasó al Juez Regional de esta ciudad capital que, luego de tramitar el juicio, pronunció la sentencia de primera instancia, el 15 de septiembre de 1995, en la que condenó a Roberto Ahumada Aldana a las penas principales de 22 años de prisión y multa de 160 salarios mínimos mensuales, como coautor de los delitos imputados en la resolución de acusación. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Nacional lo confirmó integralmente, el 23 de agosto de 1996.

LA DEMANDA DE CASACION

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ROBERTO AHUMADA ALDANA Capítulo I Causal primera Bajo el subtítulo de “cargo único”, sostiene el libelista que el Tribunal Nacional, al imputar el artículo 1° del Decreto 180 de 1988, (terrorismo), incurrió en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de dicho precepto, “lo que produjo la inaplicación del tipo de rebelión (art. 125 del C.P.) para el hecho que pretendió el juzgador adecuar indebidamente al tipo de terrorismo”, e impidió que se le sentenciara solamente por aquel punible. En su criterio, el fallador se equivocó en la selección del artículo citado, cometiendo así un “error en la adecuación típica al hacer coincidir erróneamente el comportamiento del procesado con la descripción normativa del delito de terrorismo”. Luego de transcribir la mencionada norma y de recordar que nuestra legislación proscribe la responsabilidad objetiva, dice que el procesado, desde el inicio de la investigación, claramente sostuvo que el ataque al CAI obedeció a una directriz de la organización en la que milita (FARC-EP), en el sentido de realizar una ofensiva contra la 7

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ROBERTO AHUMADA ALDANA Policía Nacional, por lo que procedieron a planear y ejecutar “la destrucción de los cubículos que ocupa la Policía. Es claro en el proceso que mi defendido afirmó que el ataque era dirigido ‘contra el enemigo’, contra los CAI’S y sus ocupantes miembros de la policía”. Partiendo de esta premisa, acota que el objetivo de los insurgentes, en

particular el ánimo del acusado, en su condición de rebelde, fue el de propinar golpes militares a un objetivo militar como eran las instalaciones policiales y la de sus ocupantes, las que a la luz de las normas penales internas y del Derecho Internacional Humanitario, son un objetivo militar legítimo, sin que en tal propósito se incluyera “causar zozobra entre la población civil”, lo que no solamente surge de las explicaciones de Ahumada Aldana, sino de “los hechos y demás realidades procesales”, ya que de ellas se concluye que los rebeldes buscaron no afectar a la población civil, que utilizaron una carga explosiva calculada únicamente para destruir el objetivo militar propuesto y que se trató de una actividad estrictamente enmarcada dentro de la delincuencia política, la que si bien constituyó un acto de violencia, la misma no alcanza el concepto de violencia terrorista. Por lo tanto, al ausentarse el propósito terrorista del acusado, imposible se hace la aplicación del tipo de terrorismo. 8

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ROBERTO AHUMADA ALDANA También estima equivocado el que se haya afirmado que la utilización del explosivo demuestra el ánimo terrorista del insurgente, pues tal elemento forma parte del concepto de armas, las que deben tener idoneidad y capacidad bélica suficiente para “enfrentar el bando enemigo”, además de que el Derecho Internacional Humanitario no proscribe su uso, constituyéndose sólo en acto terrorista cuando su utilización se hace de manera indiscriminada, de modo que afecte la población civil, lo que en este caso no aconteció. Tampoco está demostrado, dice, que la población aledaña al CAI “haya

sido puesta en estado de zozobra o terror”, estando lejos de esta hipótesis la afirmación del Juez Regional, según la cual los vecinos del sector fueron víctimas de la repentina alteración del ánimo que les produjo el estallido de la carga explosiva. Luego de traer a colación un estudio que sobre el tema hizo la Defensoría del Pueblo y de criticar la ambigüedad del citado tipo penal, agrega que no cualquier alteración del estado anímico constituye terrorismo, pues para que exista se requiere, como varios doctrinantes lo han señalado, “que se produzca un terror llevado al extremo, de modo que se alcance una situación que raye con la ‘locura colectiva’”. 9

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ROBERTO AHUMADA ALDANA La población civil puede sentir mayor o menor alteración en su tranquilidad, pero aún así no puede pregonarse que las acciones bélicas dirigidas contra objetivos militares, así estén ubicadas en zonas habitadas por civiles, constituyan actos de terrorismo. Por ello, estima “que no está demostrado que efectivamente se haya cumplido el aspecto subjetivo de haber causado terror a la población civil”, sin dejar pasar por alto que tampoco existió en su defendido ánimo terrorista, aspecto que no puede basarse en meras conjeturas. Insiste en resaltar que el proceso es claro en enseñar que el objetivo de Ahumada Aldana no fue causar terror, que su misión estaba dirigida a “atacar un puesto de la infraestructura militar del enemigo” y que su blanco “no fue la población civil, sino un objetivo militar legítimo dentro de los cánones de la guerra, por dura que sea esta realidad”.

“Ahora, de buenas a primeras no puede el juzgador, contrariando la confesión del procesado y la realidad procesal en su integridad, inventarse que la finalidad del procesado era causar terror y zozobra en la población civil. De la postura subjetiva del juzgador, de su postura ideológica no pueden surgir conclusiones que estén divorciadas con la verdad procesal. En el expediente no aparece ni un solo indicio que indique que los insurgentes tenían como finalidad causar terror y zozobra en la POBLACIÓN. Lo que en el expediente está claro es que los guerrilleros tenían su voluntad dirigida a destruir el CAI, como objetivo militar”. 10

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ROBERTO AHUMADA ALDANA En conclusión, estima que el comportamiento de su defendido estuvo inmerso en el delito de rebelión y que no se dan los presupuestos para afirmar que su conducta se adecua a la descripción del tipo de terrorismo, lo que le permite inferir que el sentenciador se equivocó en la selección de la norma y, en consecuencia, la aplicó indebidamente, yerro que también vulneró los artículos 1°, 2°, 9° y 125 del C.P., 1 del C. de P.P. y 29 de la Constitución Política, porque se vulneró el derecho al debido proceso “al sancionar dos veces el mismo hecho (el uso del petardo como rebelión y como terrorismo)”. Solicita, entonces, a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir el fallo de reemplazo, “en el sentido de no condenar por

terrorismo sino por rebelión”. Capítulo II Causal primera Acudiendo también a la causal primera de casación, cuerpo primero, acusa al fallador de segundo grado de haber violado directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 127 del Código 11

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ROBERTO AHUMADA ALDANA Penal, la que seleccionó correctamente “pero interpretó mal su sentido y su alcance”. Tal interpretación errónea “Trajo consigo la inaplicabilidad del artículo 125 del C. P. (rebelión). De no haber mediado la errónea interpretación, seguramente el juzgador se hubiera limitado a considerar el homicidio como inmerso dentro del punible de rebelión con lo cual la sanción del procesado sería sustancialmente menor”. Luego de transcribir la citada norma, sostiene que su equivocada interpretación llevó a que se afirmara que el homicidio imputado al procesado no fue cometido en combate, lo que a su vez implicó el desatinado concurso entre dicha conducta ilícita y el delito de rebelión. A continuación copia una porción de la sentencia de primer grado, en la que se hace un análisis semántico de la palabra “combate” y se plasma la definición que sobre la misma trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española para, posteriormente, criticar la forma tan limitada como el sentenciador se ocupó del tema, aun cuando, dice, aquella definición lejos de dar la razón al Tribunal, “nos la da a nosotros”, ya que combate, en términos militares, implica “acciones bélicas: la simple amenaza de ataque, el ataque mismo, el

hostigamiento, las acciones psicológicas, las acciones económicas y políticas etc.”. 12

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ROBERTO AHUMADA ALDANA Se duele que el Tribunal hubiese evadido el “debate jurídico sobre el combate y el factor sorpresa como táctica y realidad militar”, para lo cual transcribe la porción del fallo que toca el punto. En consecuencia, sostiene que el término combate supera el concepto de que sólo existe si se produce un intercambio de agresiones entre los bandos en conflicto, apreciación que vista así estaría alejándose de la realidad mundial sobre el desarrollo de las hostilidades. Exigir la mutua reacción implicaría la descontextualización respecto a lo que ha sido la historia de la humanidad en cuanto a la guerra. Las tácticas militares imponen muchos procedimientos que son ajenos a la simultaneidad de la “acción-reacción”. El factor sorpresa es una táctica militar universalmente aceptada, la que permite aprovechar la ventaja militar que trae el descuido del “enemigo”, para garantizar el éxito del ataque y evitar la menor cantidad de bajas posible, no pudiéndose considerar que la sorpresa conlleva a un estado de indefensión. Apoya su tesis con la mención que sobre el tema hizo, el 14 de diciembre de 1982, “un alto comandante del ejército colombiano”, agregando que el combate en la modalidad de guerra de guerrillas es 13

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ROBERTO AHUMADA ALDANA mucho más rico que el simple intercambio de disparos”. Por esa razón, el DIH no prohibe la sorpresa como método de guerra y, al contrario, lo

acepta como una estratagema. Lo que se prohibe es atacar o matar al enemigo desarmado o que se halle fuera de combate. Luego de citar la jurisprudencia de esta Corporación, fechada el 27 de octubre de 1993, y de reiterar, con ejemplos, los conceptos que sobre “combate” y “ataque sorpresivo” ha resaltado, concluye afirmando que “es forzoso reconocer que el homicidio del agente de la policía, ocurrió dentro del concepto de combate. Que no ocurrió en estado de indefensión, ni en ningún otro de los que el DIH prohibe, por lo tanto, es preciso asimilar la noción de combate dentro de los términos de las exigencias históricas y jurídicas actuales. Es preciso dar un sentido lógico al término combate”. Por consiguiente, estima que el equivocado entendimiento que el fallador le otorgó al artículo 127 del Código Penal y, en particular, al término combate, llevó a que su defendido fuera condenado por homicidio en concurso con rebelión, yerro que de no haberse presentado, “seguramente el juzgador se hubiera limitado a considerar el homicidio como inmerso dentro del punible de rebelión”. 14

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ROBERTO AHUMADA ALDANA La incorrecta inteligencia del artículo 127, “trajo consigo la inaplicabilidad del art. 125”, como también la transgresión de los artículos 1° y 2° del Código Penal y 29 de la Carta Política, pues se condenó por “un hecho que normativamente no esta previsto como sujeto a punición” y se desconoció “el debido proceso y la legalidad de

la pena”. Capítulo III Causal primera Sostiene que el sentenciador incurrió en “violación directa de la ley sustancial POR FALTA DE APLICACIÓN (Exclusión evidente) de normas de DIH”. Le parece increíble y desafortunado que el Tribunal Nacional hubiese omitido referirse a las reglas y al Derecho Internacional Humanitario, siendo ellas esenciales en los argumentos de la defensa, máxime cuando la Constitución Política, en sus artículo 93 y 214.2, impone su obligatorio cumplimiento. Con fundamento en la anterior premisa, formula dos cargos, a saber: 15

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ROBERTO AHUMADA ALDANA Cargo primero La sentencia del Tribunal Nacional, “POR FALTA DE APLICACION de las normas de Derecho Internacional Humanitario (DIH), vulneró normas sustanciales de este mismo ordenamiento y de normas legales internas que permitieron la arbitraria sanción penal autónoma del delito de homicidio”. Bajo el título “EL HOMICIDIO DEL AGENTE NO INFRINGE EL DIH” y luego de resaltar apartes del texto “Derecho Internacional Humanitario y su aplicación en Colombia”, suscrito por el doctor Mauricio Hernández Mondragón, Asesor de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, concluye que “matar es una constante de la guerra. El derramamiento de sangre es indeseado pero una realidad ineludible en las acciones bélicas. El DIH no proscribe la acción de matar, sino que traza límites a los combatientes y determina en qué circunstancias matar transgrede los principios del DIH”. Después de hacer una breve reseña sobre la historia de la guerra en Colombia y de referir cómo resulta indispensable abordar el tema, por

más desagradable y espinoso que sea, señala que lo primero que se 16

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ROBERTO AHUMADA ALDANA debe tener en cuenta es el “principio de distinción”, “según el cual hay que diferenciar las categorías de combatientes y no combatientes”. Según el DIH, dice, combatiente es el que participa directamente en las hostilidades. Partiendo de este concepto, con fundamento en lo expresado por el doctrinante Alejandro Valencia Villa y de acuerdo con lo establecido en “el artículo 3° común de los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949”, “participan directamente de las hostilidades, en principio, quienes tienen las armas”. Por ello, en Colombia participan directamente en las hostilidades los “miembros de la Policía Nacional”, de las Fuerzas Armadas, los organismos de seguridad, los grupos paramilitares que actúen con la anuencia del Estado y los integrantes de las organizaciones insurgentes. “Así las cosas, tenemos que el agente de la policía que resultó muerto por el ataque de los insurgentes, entre los que se encontraba mi defendido, por su condición de policía, hace parte directa de las hostilidades y se considera como combatiente. El agente, por tanto, no se hallaba inmerso dentro de la lista de personas sobre las que se prohibieran las acciones que describe el art. 3° común de los Convenios de Ginebra”. En consecuencia, siendo claro que el agente de la policía no había depuesto las armas, ni estaba fuera del combate por enfermedad o herida, además de que hace parte de un aparato armado del Estado, 17

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ROBERTO AHUMADA ALDANA ya que sus miembros reciben entrenamiento militar, formación contrainsurgente, participan en operaciones de este tipo y están en constante disposición de combatir, sin olvidar que, en este caso, el agente estaba, al momento del ataque, cumpliendo con su labor, resulta incuestionable que es, de acuerdo con el DIH, un partícipe directo en las hostilidades y, por lo mismo, un blanco legítimo de la guerra, y no lo contrario como de manera ligera lo afirmó el juzgado de primera instancia. Y el hecho de haber sido sorprendido por la acción bélica, en su criterio, “no le quita su condición de partícipe directo de las hostilidades”, según lo dispuesto en el citado artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra, además que “el artículo 37, numerales 1° y 2°, del Protocolo I” señala que son tácticas militares legítimas “la sorpresa, la emboscada y el golpe de mano”, por lo que no se puede pregonar que el ataque por sorpresa “a un objetivo militar humano armado que se halla cumpliendo su servicio, pueda constituir ‘homicidio en estado de indefensión’ ”. De otro lado, acota, no se puede alegar la indefensión respecto de los miembros de la policía y del ejército que prestan sus servicios en los centros urbanos, pues tienen “control sobre sus instalaciones y están 18

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ROBERTO AHUMADA ALDANA prestos a reaccionar y a recibir refuerzos, toda vez que dentro de la lógica de una confrontación interna para nadie es un secreto que,

como objetivos militares legítimos, pueden ser objeto de ataques inesperados por parte de la insurgencia...” Para ahondar en mayores argumentos sobre el tema de la “indefensión”, el libelista transcribe algunos apartes del libro “Glosario de Términos y Expresiones Policiales” del doctor Pedro Julio Mahecha, para, posteriormente, reiterar que el “agente de la policía que resultó muerto en la acción bélica rebelde participaba directamente de las hostilidades”. Concluye la censura diciendo que el Tribunal Nacional “inaplicó las reglas del DIH”, en particular “el art. 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra y el art. 37 del Protocolo I, lo que produjo la “aplicación indebida del tipo penal que consagra el homicidio contra funcionario (art. 29 del decreto 180/88 en concordancia con el artículo 8 del decreto 2970 de 1990)”, yerros que de no haber existido no se hubiese condenado al procesado por el delito de homicidio. Igualmente, agrega, la inaplicación de las citadas normas de DIH produjeron la violación directa del artículo 127 del Código Penal, 19

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ROBERTO AHUMADA ALDANA “porque facilitó la interpretación errónea de esta norma”, como también condujo al desconocimiento de los artículos 214. 2 y 29 de la Constitución Política, 1° y 2° del Código Penal y 1° del Código de Procedimiento Penal, transgresiones que de no haberse presentado no se habría condenado por el delito de homicidio. Cargo segundo Acusa al Tribunal Nacional de haber violado la ley sustancial, “POR

FALTA DE APLICACION de las normas de Derecho Internacional Humanitario y normas legales internas, lo que permitió arbitrariamente la sanción penal del tipo de terrorismo”. Señala que a la luz del párrafo 2° del artículo 13 del Protocolo II, el cual transcribe, está proscrito el terrorismo. No obstante, dice, claro es que la conducta terrorista se caracteriza por la finalidad de quien produce el acto, ánimo que en este caso no existió. Después citar un aparte de la obra “Prohibición del terrorismo en el Derecho Internacional Humanitario”, del tratadista Hans Peter Gasser, de transcribir el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, los artículos 4° y 13 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, 20

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ROBERTO AHUMADA ALDANA el artículo 33 del Convenio IV de Ginebra y el artículo 51 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, normas que prohiben los actos de terrorismo respecto de quienes no participan directamente en las hostilidades, los castigos colectivos, los desplazamientos y tratan sobre el significado de los “ataques indiscriminados”, y de mencionar nuevamente las obras de lo