CSJ - SP13512(13-08-2003)

Segunda instancia No. 13.512

NELSON MARTÍNEZ IBARRA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTÉ JPREMA DE JUSTICIA

SALAJ FIJO, CP$ACIÓN PENAL

MagiEtrado Ponente:

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Apobadji acta N°093 Bogotá D. C., trece (13) de agcsto de dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala el recurso de ;:pelación interpuesto por el defensor del doctor NELSON MARTÍNEZ IBARRA contra la sentencia del 29 de mayo de 1997, por medio de la ci. il el Tribunal Superior de Cali condenó a dicho procesado por haber ifringido como autor el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, cuando se .-,empeñaba como Fiscal 142 Seccional de Palmira. El a quo, sintetizó los acontecimientos que son objeto de este proceso, en los siguientes términos: "LOS mismos tuvieron ocurrencia en la vecina ciudad de Palmira (Valle), el— veinte de Agosto de 1.992, al proferir el interlocutorio No. 14 en el proceso peña¡ con radicación NO. 2(cid:9) Segunda instancia No. 13.512 NELSON MARTÍNEZ IBARRA República de rnInmhi Corte Suprema de Justicia 3793, acción perraj segtida en contra del Señor José Arley Oviedo Espiti, por, un ilícito tipificado en la Ley 30 de 1.986, el cual se enconÇrba en etapa instructiva, quien había sido capturado erji estado de flagrancia y vinculado mediante diligencia dé indagatoria y se le resolvió situación jurídica por

el Juzgado 27 de 1nstrJ:cción Criminal radicado en Palmira, dictando en,, su contra medida de aseguramiento de detención prpventiva por violación del art. 33 inciso primero de la Ley PO de 1986, negándosele el beneficio de excarcelación por expresa prohibición del art. 441 del C de P. P., este proveído es defecha Mayo 22 de 1.992, el que fue adicionado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira en junio '5 del mismo año para decretar el embargo de 1.548 dólares que le fueron decomisados al momento de la captura. El 6 de Junio de 1.992, el Juzgado del Circuito de Palmira ordena la remisión del proceso seguido contra el señor José Arley Jviedo Espitia a la Fiscalía, por mandato expreso del nuevo Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en(cid:9) mes y cambió la competencia, siendo asignado en dici(cid:9) dependencia al Fiscal 142 Dr. Nelson Martínez Ibarra,iuien continúa su instrucción. Mediante memorial fechact l 18 de agosto de 1.992, el defensor del señor José Arley viedo Espitia solicita la revocatoria de la detención prev92:iva que obra en contra de su poderdante ya que conformea la prueba practicada alega ausencia de participación de(cid:9) cliente en los hechos investigados y que por lo tanto se ai;on:a su libertad y entrega de los dólares embargados, esta peción es resuelta dos días después mediante el ntenxutorio NO. 14 y acogiendo el criterio del

abogado defensor reoca la medida de aseguramiento que pesaba contra el señor: José Arley Oviedo Espitia proferida por el juzgado 27. inscriminal, le concede libertad incondicional y ordena la entrega de los dólares embargados. Esta es la decisk5ob.!eto de este proceso, y por el cual se dictara resolución de acusación al considerar que el Dr. Nelson MartÇnez Ibarra adecuó su conducta al tipo penal descrito por el Legislador a través del art. 39 que conforma el capítulo y 'e LO Deitos" de la Ley 30 de 1.986 'Estatuto Nacional de Estupefacientes". 3(cid:9) Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia 100 Corte Suprema de Justicia ANTECEDENTES Por medio de auto deI 4 detagosto de 1993, el Fiscal 136 Seccional de Palmira decide compulsar are las autoridades competentes, copias de la actuación surtida por e doctor Nelson Martínez Ibarra, en su condición de Fiscal 142 de 1 misma ciudad, para que se investigara la 7 presunta comisión del del rde, prevaricato por virtud de la decisión adoptada dentro del pr7oc;.',pena¡ que se adelantaba contra José Arley Oviedo Espitia, quien era Ln1stigado por infracción a la Ley 30 de 1986 al pretender llevar con detino a Miami 400 gramos de heroína los cuales llevaba camuflados en ir libro, una caja de pañuelos y el empaque de una loción. Correspondieron las diligercas ala Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali en cabeza de la doctora Amanda García Trujillo, quien mediante

auto del 6 de abril de 1994 declaró abierta la correspondiente investigación, recibiendo seguidamente diligencia de indagatoria al señalado Fiscal. Mediante resolución del 21 de octubre de 1994, se resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva y en la que se le concedió el beneficio de la libertad provisional.

Allegada al proceso prueb.: 9 diversa índole, se calificó el mérito de la investigación , .'.-.iscal Delgada ante el Tribunal de Cali, en 4(cid:9) segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia resolución del 21 de marzo de 1995, imputándole la comisión del delito de prevaricato de que trata E.l artículo 149 del Código Penal. Contra esta determi recurso de apelación el defensor, siendo confirmada en to.t:s sus partes por la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Supr ra de Justicia, mediante decisión del 31 de mayo de 1995. De esta manera, se avocó(ocrniento, para la fase de juzgamiento, por el Tribunal Superior de 'ali, corporación que luego de celebrar la diligencia de audiencia pública y ad portas de dictar la sentencia correspondiente, advierte, en decisión del 8 de mayo de 1996, sobre la existencia de una irregLllaridad que vicia el trámite, como que se calificó por una descripción normativa que no correspondía, en tanto si bien es cierto se trató de un delito de prevaricato, la norma del Código Penal

"cede" ante la presencia de un tipo especial como el contemplado en la Ley 30/86. Por esta razón, decreta la nulidad a partir de la resolución de acusación para que se reponga lo pertinente, dejando a salvo las pruebas recaudadas. Contra este proveído se nterpone recurso de apelación, siendo confirmado por esta Sala de casación Penal en decisión del siguiente 26 de julio.

Regresan las diligencias aL : ).,iidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal J(cid:9) 1 de Cali, asumiendo su coii miento la Doctora Amanda García Trujillo, quien mediante resoluciÓ del 11 de septiembre de 1996 vuelve a 5(cid:9) segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia acusar al doctor Martín mo presunto autor y responsable de \ dí la comisión de una infracc,n i,, artículo 39 de la Ley30/86, por tal motivo "niega" el benefició. de .l a libertad provisional y sustituye la medida de aseguramiento porla detención domiciliaria, suscribiéndose la correspondiente diligenc,ia de compromiso tal como figura a folio 362 del cuaderno principal. La resolución de acusación cobra ejecutoria el 11 de octubre de 1996 (folio 366). Descorridos los trámites de rigor por el Tribunal de Cali y especialmente el término de que trata el artículo 446 del C. de P. P., sin que los sujetos procesales hubiesen solicitad:) prueba alguna, se celebra la audieflcia pública que propicia la sentencia condenatoria que es ahora objeto de estudio por esta Sala, ante apelación formulada por el defensor.

LA(cid:9) TENCIA IMPUGNADA Prima facie, el Tribunal scs"71 .,ne que no existe duda alguna en cuanto a las condiciones de cualifk.ión del sujeto activo de la norma penal infringida, así como tamp(cid:9) di que la determinación de revocar la medida de aseguramientc y(cid:9) chada de ilícita, no consultaba la demostración fehaciente ce la rueba recaudada, razón por la cual encuentra motivos para dictaser,tencia condenatoria. En efecto, sostiene el Tribunal, la exigencia de que trata la norma por la que se acusa (art. 39 Ley 30/86) en todos sus aspectos se verificó, en la 6(cid:9) segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia medida que se trata de çJf1 ncargado de investigar a persona comprometida, en irfracçión a la señalada ley, que a sabiendas de la imposibilidad probatoria de revocar la medida de aseguramiento al sumariado y mucho menos de conceder su libertad provisional, así lo hizo, propiciando con ello 12 impunidad del delito. ES así como, argumenta el senten:iador, cuando se dictó inicialmente la medida de aseguramiento por el Juzgado 27 de Instrucción Criminal -de ese entoncesmediante auto de 22 de mayo de 1992, se parte de la base que el joven José Arley Oviédo Espitia estaba esgrimiendo, como exculpación, el total desconccimiento de la existencia de la heroína dentro de los paquetes que había recibido de parte de un sujeto que

denominó como "castro", es decir, mostrándose completamente ajeno a la infracción. En estas condiciones, el s :nto de la exculpación del indagado se centró en la existencia y(cid:9) ninistro de los paquetes por el señalado "Castro', supuesto amigo s JO, quien le pidió que los recogiera en la ciudad de Pereira para envios a familiares en los Estados Unidos, y que una vez llegara a Miami e lo, ?ntregaría a quienes lo reconocerían por su descripción física. Admá,. que cuando se dirigió a la ciudad de Pereira a la calle 25 N° 8 •: 30,:;e encontró con un joven, del cual desconoce su nombre, qjien fue finalmente el que le entregó la encomienda. ES decir, una serie de hechos por comprobar. 7(cid:9) Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Entonces, para que hubiera sidc viable la variación de la medida de aseguramiento de conformidad con el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, cuando el proceso arribó a manos del Fiscal acusado, debía contar, por lo menos, entre las pruebas sobrevinientes, con nuevos elementos de juicio que hubieren desvirtuado las iniciales motivaciones plasmadas eí esa determinación y que por ende corroborasen esas afirmaciq,nes. Y es allí en donde la pr nsabilidad del funcionario judicial se torna en su contra, afirr,vA el Tribunal de Cali, pues los elementos de , prueba allegados no servía, de soporte suficiente como para haber modificado la medida deter:iia. Sobre esta base, detallada y minuciosamente, comienza el Tribunal a

desvirtuar la presencia de un serio motivo que sirviera de soporte para que el Fiscal hubiese encontrado la prueba modificadora de la situación jurídica del indagado Oviedo Éspitia, pues de las pruebas allegadas por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Pereira, despacho al que se había comisionado para su realización conforme las aseveraciones del indagado, no podía hacerse tal inferencia. Como primera medida, descalifica el hecho de habérsele entregado crédito a la existencia del personaje "Castro", a tal punto que concluye el Fiscal en la determinación acusada que éste "... empieza a adquirir consistencia real ...", cuand) lo revelado en la señaladas pruebas era todo lo contrario, es decir un personaje surgido de la imaginación exculpatoria en aras de just;car un ilícito proceder. Segunda instancia Ño. 13.512

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República de Colombia VIJI, Corte Suprema de Justicia Dentro de las probanzas en que se apoyó el acusado para efectuar tal aserto, encuentra el Tribunal la versión de Luz Mery Orrego Barreto (folio 114 cdno anexo), propietaria para el mes de mayo de 1992 de la vivienda ubicada en la direçción, que suministró Oviedo Espitia en la ciudad de Pereira (calle 25 N°8 - 30), como sitio en el que se le entregó los paquetes para llevar a lis Estados Unidos, y en el cual, según el indagado, se encontró con ijove,n quien decía que venía de parte de "CASTRO" y de quien finaim, Pr1Ie los recibió. Sostuvo esta deponente qi para esa fecha (mayo 13 de 1992) sí se

hospedó un joven en su :'sa de nombre Sergio, pero con una descripción física completar,iente. distinta a la dada por el indagado describiéndolo, entre otras cosa:3, como una persona "delgada" de aproximadamente 1,74 mts", "pelo largo", "como amonado", "ondulado", "era de Medellín" lo cual se enfrenta a la descripción del procesado Oviedo Espitia que dice que el individuo que le entregó la encomienda era "tez morena", "de pelo negro", "pelo lacio", "pelo corto", "alto" y "caleño". Descripción tan diametralmente opuesta, advierte el Tribunal de Cal¡, que hace pensar en la inverosimilitud de lo dicho por José Arley Oviedo Espitia, y en el marcado interés del Fiscal por "tergiversar" la prueba y faltar a la verdad procesal. Además, la versión de esta clarante en nada corrobora lo dicho por el indagado, pues si bien es'rto el inmueble citado existía en la ciudad de Pereira, no se COnOCÍL I, sujeto "CASTRO", así como tampoco le 9(cid:9) Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia constaba a la propietaria qte hubiera entregado mercancía alguna, y si bien es cierto, había residmo all.í un sujeto de nombre "SERGIO", no podía encontrársele co!ncid,ia n el descrito por el procesado. Dentro de las pruebas remtidaspor el Juzgado comisionado en la ciudad de Pereira, se encóntraban los informes rendidos por tos

agentes Jorge Hernán Casas tazay Guillermo Varón Suárez, miembros de la policía judicial, quienes; expresaron que se habían entrevistado con Antonio Castaño Cano y Dora Castaño Sánchez, esposos éstos y que habían sido propietarios de la casa de habitación, sin que hubieran entregado dato alguno para la identificación o individualización de "CASTRO" o "SERGIO", y antes por el contrario, sostuvieron los investigadores, esas deponencias no se recogieron, que aquellos nunca los conocieron ni supieron de su existencia. De otra parte, al proce e dicta la decisión cuestionada y previo a su expedición, se 2 segó la declaración de Elsa Mojica Riaños, amiga personal de Oviedo jitia, quien manifestó en declaración que el joven le había dicho quc(cid:9) interés era de quedarse en los Estados Unidos por una larga ada a ver si reunía dinero para comprarle tem) vivienda a su madre, versici que se contrapone con lo expuesto en la indagatoria, pues sostuvo :Le s, i estadía lo era por el periodo que durara el campeonato de ajdre;.,además que en agradecimiento por llevar los paquetes, "Castro'(cid:9) a entregar dos esmeraldas para que las vendiera y se ganara la. comisión, lo que sólo podría hacer cuando regresara. 10(cid:9) Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Situación que no deja ver 1pmpleta sinceridad en el lazo de amistad que arguye la deponente, ¡ripidkido así mismo que con esta prueba se corroborara lo dicho en lndaatoria.

Igual cosa sucede con Ip eptesto por el también "amigo" Juan Carlos Becerra Castillo, quien aun, cuando dijo conocer a "CASTRO", tampoco otorga dato alguno para SU: identificación o individualización, lo que no permitía variar sustancialmente la situación jurídica de Oviedo Espitia. Catalogándola de "cargada de subjetivismo", el Tribunal de Cali aborda la parte de la argumentación del Fiscal que se encamina a resaltar la "ingenuidad" del indagado, pues deja entrever que la droga no estaba camuflada, cuando se sabía, conforme los abundantes datos procesales, que iba cuidadosamente guirdada en capas delgadas de las pastas de un libro, en una caja de pañelos faciales y en un juego de mesa, éstos con doble fondo, tal como arece en los informes policiales acerca de la captura. que, aún más, se enclEltra en contravía de básicos postulados de LO lógica, pues si Oviedo Esitia practicaba el ajedrez con habitual frecuencia, tanto así que r2.ía yrticiPado en torneos internacionales, familiarizado por ende con PES9 de una caja, pues habría cargado la ii TV., del juego de ajedrez en mu'cnasotasiones, bien pudo advertir cuando empacó los paquetes que su peso resultaba anormal, frente a lo cual no dudaron en extrañar los agentes de policía del aeropuerto al hacer la requisa correspondiente. Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Quiere decir lo anterior que el alucinógeno no se encontraba "a la vista'

como lo sugirió el Fiscal sino embalado debida y juiciosamente en los artículos detallados, situación que alejaba al joven capturado de una situación de ingenuidad y lo colocaba en manifiesta participación. Descarta también el Tribuna' que se trate de ingenuidad, el hecho de que, a sabiendas de la util2ación indiscriminada de "mulas" para el transporte de sustancias et.pefacientes, el joven Oviedo Espitia haya aceptado llevar un paqu(cid:9) que ni siquiera sabía a quien debía entregar, lo que lleva a ':irisar razonada y coherentemente en la coparticipación y no en la senda de dolo como lo concluyó el Fiscal acusado. En estas condiciones, el Tribunal a:ara, entonces, que no se trata de un evento de errónea interpret3ck,n o aplicación de la ley, sino de un evento de manifiesta concluón1robatoria amañada y tergiversadora de la realidad probatoria, tódocon el firme propósito, tal como se logró, de dejar al sumariado en libertad provisional, luego de que se revocara la medida de áseguramiento que pesaba en su contra, llevándolo a ser un "contumaz", iue indudablemente va de la mano de la impunidad, pues no obstante la condena que se le irrogó a Oviedo Espitia, el proceso se encuentr en la actualidad en un juzgado de ejecución de penas, esperando por la captura del sentenciado a fin de que cumpla la pena impuesta. Por estos motivos, i de 4 años de prisión y la pérdida del empleo que desempeñab2 n ese momento, como lo era el de Fiscal ; 12(cid:9) Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Seccional, además le niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, para lo cual revoca la detención domiciliaria que venía gozando desde el día 26 de septiembre de 1996 (folio 362 del cdno. principal), ordenando SLI inmdiata reclusión en un centro carcelario, lo cual se efectiviza mediante rEsolución del Director General del INPEC del 24 de julio de 1997 (folio 8 cd o. de la Corte). MPUGNACIÓN Varios son lo . defensor trae como motivo para que se revoque el fallo condenatoru a saber: El primero, por medio del ual ifirma que se incurrió en un vicio de proceder al momento de efectuase la segunda calificación dada en el presente diligenciamiento, como quiera que si se produjo la variación de la calificación jurídica, en tanto el delito finalmente imputado no era el prevaricato de que trata el Código Penal sino el prevaricato específico contemplado en el artículo 39 de la Ley 30/86, así como finalmente se expresó en la resolución de acusación del 11 de septiembre de 1996 (folic 318 del c.o.), resultaba imperioso de conformidad con el inciso firal del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal que el proceso se reasignara a un fiscal distinto al que había proferido la ipicialcalificción. Acude en su disertación a ks antecedentes de la norma en comento, para concluir que si se con jró en el estatuto de procedimiento penal de 1991, que no fue ex'ida con la reformade la Ley 81/93, debe

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia entenderse que es(cid:9) legislador que si luego de la apelación se "revoca o mo44a" la acusación, deberá seguir conociendo un fiscal distinto del que la(cid:9) ciri5 inicialmente . Ello, sostiene, se susterta e51, la .p?cesidad de que se escuche a otro calificador en la medida que)çona primera calificación se entra en un claro prejuzgamiento, el cJF está expresamente contemplado como causal de impedimento de conformidad con el numeral cuarto del artículo 103 del C. de P.P.. Así, siempre que se ordene el regreso de las diligencias para una nueva calificación, bien puede ser por 'día de revocatoria de la determinación o nulidad, no es posible que siga conociendo el mismo funcionario sino que se debe dejar a otro bajo la figura de la reasignación. Es así cómo, señala a maner2 de ejemplo, en práctica sana del ejercicio judicial, cuando se profier€ un inhibitorio pero el superior ordena reabrir la investigación, impt ne la reasignación, en la medida que debe quedar "limpio" el proce. de preconceptos que impidan que las decisiones futuras sean aLst tamente imparciales. Razón por la cual solicita se.t. 3çrete la nulidad de lo actuado "a partir del auto de cierre de la ini tigr c'ón, a efectos de que se le cite nuevamente a indagatoriay con ello se le "de la oportunidad de defenderse" del cargo concreto cue no había sido imputado.

(cid:9) 14 Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia VV, Corte Suprema de Justicia De otra pa de citar y transcribir sentenciace çsta colegiatura del 27 de agosto de 1992, el defensor coloca(cid:9) . prente la violación de las garantías fundamentales del procesado, scsteniendo primero que al momento de la indagatoria a su defendido go se le hizo saber de la acusación de manera específica, tan sólq concuyendo que se trataba del delito de prevaricato, "seguramente", por la lectura de la nominación del delito que se caratulaba en el expediente. ES decir, agrega el defensor, que al cambiarse la adecuación típica al delito de que trata la Ley 30/86 por parte del Tribunal de Cali a través del mecanismo de la nulidad de la resolución de acusación, se retrotrajo la actuación pero sólo para que se calificara nuevamente, dejando sin posibilidad alguna para reiniciar el debate probatorio frente a la nueva imputación, es decir, afectan lo el derecho de "defensa específico". Como tercer motivo de cEr ;ura, el impugnante, bajo intitulación "NO EXISTE Ni ANTIJURIDICIDA Ni CULPABILIDAD Y SE IMPONE UNA ABSOLUCIÓN", entra en ur 9 rnplia disertación dogmática y doctrinaria acerca de la necesidade la conducta antijurídica del procesado "sobrevenga del estad ode. :.içieflcia del injusto". Luego de citar autores cornc Alft;rfso Reyes Echandía, Jiménez de Asúa,

Edmundo Mezger, entre otros, sostiene que la "vocación intelectiva" del "delincuente" debe mirarse 1íritiriamente relacionada con el resultado querido y pretendido con su actuar. Ello, no es más, afirma, que el Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia concepto del dolo, el cual debe llevar a verificar la culpabilidad del procesado.

Y concluye: "Los valores expuestos, pues, conducen a que se pueda deducir, sin riesgo de equivocac\ón, que el examen de la antijuridicidad no puede desligarse, comb tampoco la culpabilidad, de una clara vocación intelectiva haa un resultado emanado de una acción u omisión que contrave te el catálogo de los tipos penales. Esa vocación intelectiva es,n otras palabras, el dolo.".

Todo esto lleva al impugnrt. a concluir que por el hecho de revocar la detención preventiva, al F:al no se le puede atribuir "como si se tratase de una prueba ck infrencia, no sólo la intencionalidad resultado de la volición deliberativa enderezada a profanar la ley penal, sino el dolo confundido con ese mismo designio y enderezado a lograr ese desajuste del orden jurídico.". Motivo por el cual no puede concluirse en la presencia del dolo, en tanto esta figura no es presupuesto de la acción, y de entremezclarse se entraría en una abierta responsabilidad objetiva. Partiendo del hecho de que el administrador de justicia no es una máquina ni un "computador exacto" en su labor judicial, aserto que se

sustenta en una transcripción que hace de Eduardo Couture, sostiene que el Tribunal desatendió la sinceridad con que el Fiscal actuó, lo que descarta la concurrencia cél dolo, tal como se demuestra en la diligencia de indagatoria, en tanto sostuvo que laforma "desprevenida" 16(cid:9) Segunda instancia No. 13.512 NELSON MARTÍNEZ IBARRA República de Colombia ir Corte Suprema de Justicia como se llevaba el alcaloide, Je sugería que el portador no era conocedor de que llevaba ese tipo de sustancia. Lo que sumado a la muy seguramente falta de experiencia en la judicatura penal del funcionario judicial, agrega el libelista, y a la ausencia de rigidez interpretativa como sucede con otros administradores de Justiciap debe llevar a la conclusión de que la culpabilidad, traducida en !'presencia de un dolo directo o indirecto, como presupuesto de la 'quitectura penal", no se demostró y por ende debe absolverse'al sen;hciado. Por último, como prete bsidiaria, el apelante refiere a que atendiendo a la probidad deriosrada por el procesado, como hombre honesto e intachable, se acepte en su favor la falta de intencionalidad soportable y más bien se colija que su actuar estuvo inmerso en la "impericia, imprevisión de lo previsible, negligencia, imprudencia, etc.", para lo cual lo compara con el conductor que no hace el mantenimiento al vehículo o quien excede los límites de velocidad, quienes responden del siniestro que sobrevenga pero bajo la figura de la culpa. ASÍ, cuando el administrad-)r de justicia no estudia la totalidad del

expediente, en actitud de "gran negligencia", no puede por este hecho deducirse la presencia del dolo prevaricador, sino que su conducta debe encuadrarse bajo la figJra de la culpa. 17(cid:9) Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia VÍ1 Corte Suprema de Justicia Con los anteriores alegatos, l defensor solicita a la Sala que revoque la condena y absuelva a su re'entado. L(cid:9) ORTE CONSIDERA Como quiera que varios s (cid:9) eproches que se formulan contra la sentencia proferida por el Tr4uní Superior de Cali, se tomarán, para su desestimación, en el orden propuesto por el recurrente: Sobre las pretensiones 1.- Frente al primer cuestionamiento del censor, encaminado a comprobar la existencia de irregularidad sustancial por el hecho de haber regresado las diligencias a la misma Fiscal que inicialmente había calificado el mérito de la instrucción, luego de que el Tribunal de Cali decretara la nulidad de lo actuado, transgrediéndose consecuencialmente la exigencia que legislador consagró en el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal, debe decirse lo siguiente: Esa disposición, en su últirrp inciso, señala: "Si como resultado de la apelación interpuesta, se r;-,` ,.loca o modifica la resolución calificatoria, h continuará conociendo de.í investigación, si a ello hubiere lugar, un fiscal diferente del que prJó la decisión recurrida.". En hermenéutica del clac c.ntenido literal de la disposición, encuéntrase que ella trae cmoprimer requisito normativo el que se

haya interpuesto recurso contra la resolución calificatoria, situación que 18(cid:9) Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia no se asemeja a lo que acT -,cp en el presente caso, pues el Tribunal de Cali no estaba desatando:: curso alguno cuando decide decretar la nulidad de la resolució9 cal atcria, sino que se encontraba ad portas de convocar a audiencia :íbla, advirtiendo la presencia de la irregularidad lesiva al debidc.prqçeso y, especialmente, a la legalidad del mismo. Quiere decir lo anteriorque ese presupuesto normativo de la señalada disposición no se aviene con la realidad procesal y por ende entra a desmoronar el argumento en torno a la invalidación por inaplicación del artículo 440 idem. Pero, definitivamente, e revelar la presencia de un quebranto del orden procesal, como para acceder a la pretensión anulatoria demandada por el recurrente, es el hecho de que, en gracia de discusión, si se aceptase Li pertinencia en la aplicación de la norma para la situación presentada rin este asunto, ella no impone la necesaria e imprescindible reasigna n del proceso a consecuencia de la modificación o revocatoria(cid:9) la calificación, pues al consignar que Si a ello hubiere lugar", dejE'.J.Jrever que se trata de una facultad discrecional de la Fiscalí2,orno ente acusador, de apartar o no al instructor encargado del cc)cimiento del proceso que se adelanta. NO se debe olvidar que, sir : rjio de los derechos procesales de los

sujetos intervinientes en el tmit.e judicial, el acusador y quien detenta la titularidad de la acción j.eral (itt. 24 C. de P.P.) es la Fiscalía, que en cabeza del Fiscal General de la Nación, puede delegar el conocimiento de los asuntos que le corresponde al ente acusador. 19 Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2.- Tampoco puede aceptrse como argumento invalidante del proceso, segunda proÑjesa anitatoria, el hecho que se le hubiera sorprendido, en detrimento del derecho a la defensa técnica "específica", con una imputación plasmada en la resolución de acusación, que no había sido dbjeto de propuesta concreta en la diligencia de indagatoria. Estrictamente, esta censura iI trámite penal se centra en el hecho de no haberse indagado al prod?sado por el delito señalado en el artículo 39 de la Ley 30/86 ni, por nde, haber estado comprendido en la resolución de la situación jurídica, y en estas condiciones proferirse resolución acusatoria por (cid:9) punible, cuando inicialmente se había tipificado como pr€ricato de que trata el artículo del Código Penal. Tacha que no adquiere vaiiez ':!quna, pues de conformidad con el artículo 360 del C. de P.P. al impu:ado debe interrogársele "en relación con los hechos que originaron su vinculación", pero no, como parece que lo entiende el demandante, sobre la base del señalamiento de tipos concretos que se consideren infringidos, pues no sólo la disposición no lo refiere en1form3 alguna, sino que la variabilidad de la

calificación por virtud del instrutivo que se inicia y dada la dinámica del proceso penal, no permite 'que se enmarque rígidamente la diligencia de indagatoria sobre presupuestos normativos. El requerimiento que hace el Estado al indagado acerca de su conducta, parte de un contexto fáctico dentro del cual se debe Segunda instancia No. 13.512

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia ahondar por el investigador, debiéndose dejar el análisis y conclusiones jurídicas 4 los momentos procesales que así lo exigen, verbi gracia, cuando el numeral tercero del artículo 442 del C. de P.P. exige la califica