CSJ - SP13512(22-10-2002)

Segunda instancia No. 13.512 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta No. 126

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil dos (2002). VISTOS Decide la Sala las peticiones que presenta el apoderado del doctor

NELSON MARTÍNEZ IBARRA.

ANTECEDENTES 1.- Contra el doctor NELSON MARTÍNEZ IBARRA se adelanta proceso penal dentro del cual se dictó resolución de acusación por el delito que describía en su momento el artículo 39 de la Ley 30 de 1986. En tal determinación se revocó la libertad provisional concedida al momento de Segunda instancia No. 13.51 República de Colombia Corte Suprema de Justicia resolverse la situación jurídica, pero se sustituyó la detención preventiva por la domiciliaria, para lo cual, mediante acta suscrita el 26 de septiembre de 1996 (folio 362), se comprometió a permanecer en su residencia ubicada en la Calle 9 E N° 20-47 del Barrio Bretaña. El Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 29 de mayo de 1997, condenó en primera instancia al doctor NELSON MARTÍNEZ IBARRA, a la pena de cuatro (4) años de prisión como autor del delito descrito en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986. Como en la sentencia nada se dijo sobre la libertad del procesado, no obstante que se encontraba en detención domiciliaria, en auto del

siguiente 24 de junio se aclaró la misma en el sentido de que tal medida se revocaba y, por consiguiente, se dispuso su traslado a la Cárcel Distrital de Villahermosa de la ciudad de Cali. Enviados los oficios correspondientes, tanto al Director de la Cárcel de Villahermosa como al Director Nacional del INPEC, se logró que a través de la resolución 3173 del 24 de julio de 1997, este último ordenara el traslado del interno de la vivienda ubicada en la calle 9 E N° 20-47 Barrio Bretaña de la ciudad de Cali, a aquél centro carcelario. Segunda instancia No. 13.512 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2.- Encontrándose el proceso en esta Corporación para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Cali, el apoderado del sentenciado solicita la "preclusión" y, como consecuencia, la libertad de su defendido, con base en los siguientes argumentos: Dice que con la derogatoria explícita del Decreto 100 de 1980 y las normas que complementaron el régimen penal, debe concluirse que la Ley 30 de 1986 también quedó incluida, motivo por el cual "sin mayores elucubraciones", entiende que el delito contemplado en el artículo 39 de esta normatividad quedó derogado. Luego de citar a los profesores Jiménez de Asúa y Eugenio Raúl Zaifaroni, y de traer a colación aspectos atinentes a la prelación de normas y al principio de legalidad, pone en manos de la Corte Suprema de Justicia su planteamiento, el que califica como "incuestionable".

3.- A raíz de la solicitud de libertad elevada por el defensor del procesado, esta Sala ofició al Director Nacional del INPEC en aras a establecer si a la citada Resolución 3173, a través de la cual se ordenaba el traslado de NELSON MARTÍNEZ IBARRA de su residencia Segunda instancia Nc. 135\12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia a un centro carcelario, se le había dado cumplimiento. Mediante oficio 7103 APE 19335, suscrito por la Jefe de Asuntos Penitenciarios del INPEC, se manifestó que a la citada orden de traslado no se le dio cumplimiento, pues el encargado de hacerlo informó que el procesado no se encontró en el sitio señalado para su reclusión (Calle 9 E 20 —47 barrio Bretaña de la ciudad de Cali) en las dos oportunidades que se destinaron para esos efectos (2 de julio y 19 de agosto de 1997). Adicionalmente, que NELSON MARTÍNEZ IBARRA no se encuentra registrado como recluso en ningún centro carcelario. Por último, dice la funcionaria. del INPEC que durante la reclusión domiciliaria, se efectuaron visitas frecuentes a su residencia, las cuales se llevaron a cabo entre el 11 de octubre de 1996 y el 20 de junio de 1997. LA CORTE CONSIDERA Dos son los aspectos que deben deslindarse para dar respuesta a las solicitudes elevadas por el defensor del procesado. El primero atañe a la Segunda Instancia No. 13.512 República de Colombia Corte Suprema de Justicia alegada derogatoria del artículo 39 de la Ley 30 de 1986; y, el segundo,

a la solicitud de libertad, como consecuencia de lo anterior. Sobre el primer aspecto. Desde la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 se ha venido especulando acerca de la supuesta derogatoria del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, motivo por el cual esta Sala en varias oportunidades ha señalado que no es cierta tal afirmación, pues su adecuación se hizo en otro tipos penales como el peculado, el prevaricato, el encubrimiento, el favorecimiento a la fuga, entre otros. Al respecto, y por su pertinencia .con la petición elevada por el defensor, sea del caso traer a colación lo dicho por la Sala en pasada oportunidad: "Si el delito de prevaricato por omisión consiste -según el artículo 150 del anterior Código Penal, que corresponde al 414 del actualen la conducta del servidor público "que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones", o, dicho en otros términos, en el consciente y voluntario incumplimiento de sus deberes por parte del servidor público, es evidente que la diferencia entre ambos tipos penales se reduce a la especificidad o generalidad de su contenido, que implica que en todos los casos relacionados con el tráfico de estupefacientes, dada la coexistencia de ambos, se aplique de preferencia la norma especial sobre la general conforme al principio hermenéutico que tal proceder aconseja. Podría afirmarse entonces que el legislador, de la universalidad de comportamientos del servidor público relacionados con el doloso incumplimiento de sus funciones, pretendió regular con mayor precisión aquellos que tuvieran relación con el narcotráfico y adoptó el artículo 39

de la Ley 30 de 1986, sin que ello significara que antes de expedirse 5 Segunda instancia No. 13.r-12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia esta norma ni luego de que desapareciera del ordenamiento, la conducta dejara de ser ilícita, como que podía encuadrarse en la más amplia descripción del prevaricato por omisión.

5. Lo que debe examinarse en el tránsito legislativo no es, por lo tanto, la eventual denominación que la ley nueva le dé a una conducta, sino que subsista o no su calidad de ilícita. Por eso el artículo 45 de la Ley 153 de 1887, al señalar la aplicación que podría tener en materia penal el principio de favorabilidad que consagró en el artículo 44, enseña: "La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación".

6. Pues bien: aunque el Código Penal de 2000, que pretendió reunir toda la dispersa legislación penal, no reprodujo el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, sí consagró en el artículo 414 el prevaricato por omisión y en el artículo 415, como circunstancia de agravación punitiva, que la conducta se realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico. (C.S.J. Auto del 12 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.) Por lo anterior, la petición del libelista será negada.

Sobre la libertad demandada por el defensor. Por sustracción de materia, debería esta Sala negar, sin otra

consideración, la petición de libertad que consecuencialmente a la supuesta despenalización eleva el defensor, de no apreciarse lo siguiente: Sorprende a la Sala la solicitud de libertad, por cuanto el Tribunal Superior de Cali no puso a disposición de la Corte al procesado. Sin embargo, en aras de esclarecer esta situación, se hicieron las Segunda instancia No. 13,512 República de Colombia Corte Suprema de Justicia averiguaciones pertinentes y, además, con lo visto en el expediente, se estableció que efectivamente desde el 26 de septiembre de 1996, el procesado inició su detención domiciliaria, como quiera que en esa fecha suscribió la diligencia de compromiso, la que prosiguió hasta el 20 de junio de 1997, día en el cual se practicó visita, habiéndosele encontrado en su domicilio, pues ya el 2 de julio no fue hallado. Además, la orden de traslado que impartió el Director del INPEC, como consecuencia del proferimiento de la sentencia condenatoria de primera instancia, según se refirió anteriormente, no se pudo llevar a cabo, como quiera que el procesado no se encontró en el sitio señalado como de detención domiciliaria, no obstante que en dos oportunidades (2 de julio y 19 de agosto de 1997) fuera buscado para llevarlo al lugar de •r eclusión. Quiere decir lo anterior, que por cuenta de este proceso y en detención domiciliaria, solamente ha permanecido privado de la libertad 8 meses y 25 días, es decir, desde el 26 de septiembre de 1996 al 20 de junio de 1997. En estas condiciones, la escueta solicitud de libertad que formula el

7 Segunda instancia No. 13.51 República de Colombia Corte Suprema de Justicia defensor, la que debe entenderse como provisional, ya que la sentencia condenatoria no ha cobrado la ejecutoria, no es procedente, no sólo porque el acusado no se encuentra privado de la libertad, sino porque si así fuera, el lapso que hasta el momento ha cumplido de la pena impuesta por el Tribunal de Cali, que asciende a cuatro (4) años de prisión, es significativamente inferior, y tampoco habría cumplido el monto requerido para la libertad condicional, pues las tres quintas partes de la pena equivalen a 28 meses y 24 días, el cual aún dista de cumplirse. Por estas razones, la libertad demandada será negada. Sobre la detención preventiva Como quiera que el Tribunal Superior de Cali, en la providencia fechada el 24 de junio de 1997, revocó la detención domiciliaria impuesta al procesado y dispuso que continuara en detención preventiva ordenando su traslado a la Cárcel del Villahermosa, la que no se pudo hacer efectiva, por haberse ausentado del lugar en que se encontraba domiciliariamente recluido, se dispondrá su captura para que cumpla la detención preventiva. 8 Segunda Instancia No. 13.512 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por último, como se aprecia que el procesado se encontraba privado de la libertad por orden de autoridad judicial, la cual incumplió y desacató al ausentarse de su domicilio, según se estableció por los funcionarios del INPEC, se dispondrá la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para quel s i fuere el caso, adelante la

investigación correspondiente. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- Negar las peticiones elevadas por el defensor de NELSON MARTÍNEZ IBARRA. 2.- Ordenar la captura del procesado NELSON MARTÍNEZ IBARRA, para que cumpla la detención preventiva dispuesta por el Tribunal Superior de Cali. 3.- Compúlsense con destino a la Fiscalía General de la Nación, las 9 Segunda instancia No. 13/ República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia copias a que se hace referencia en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase.

O ORLANDO PÉREZ PINZÓN

ERNANDO . AROLEDA RIPOL POVr'A

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HERMAN GLAN CASTELLANOS CARLO' A. GA VE ARGOTE

JORGTGOME GALLEGO(cid:9) EDGATILQMBANA TRUJILLO

10 Segunda Instancia No. 13.512 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1

MARINA PULIDO DE BARÓN

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