CSJ - SP13539 (02-12-1998)

1 Casación N° 13.539.

EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros.

PROCESO No. 13539

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 185 Santafé de Bogotá, D. C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS: En relación con la sentencia del 1° de octubre de 1996, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, interpusieron el recurso extraordinario de casación el procesado EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS, los defensores de los acusados NAPOLEÓN GARCÍA CORTÉS y XAVIER BELTRÁN GONZÁLEZ y los apoderados de las firmas BERMÚDEZ y

VALENZUELA S. A. y SERVIVALORES S. A., Comisionistas de Bolsa. 2 Casación N° 13.539.

EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros.

Por medio de auto fechado el 14 de febrero de 1997, el Tribunal concedió los recursos interpuestos en favor de los tres acusados y, en providencia separada de la misma fecha, se rechazaron las impugnaciones propuestas por los apoderados de las compañías Bermúdez y Valenzuela S. A. y Servivalores S. A., debido a que tales partes actuaron como terceros incidentales en el curso del proceso y, por ende, carecían de legitimación para acudir en casación, de acuerdo con el artículo 222 del Código de

Procedimiento Penal (cuaderno original N° 2, segunda instancia, fs. 1-4). En tiempo fueron presentadas las tres demandas de sustentación de los recursos concedidos y, dentro del término otorgado a los no recurrentes, presentaron sendos escritos el abogado de la firma Bermúdez y Valenzuela y el apoderado de la parte civil. Sobre el mérito de todas las intervenciones ha conceptuado previamente el Procurador Tercero Delegado en lo Penal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: A finales del año de 1990, el doctor EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS, subdirector financiero de la entidad INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL-CONCESIÓN DE SALINAS, empresa industrial y comercial del Estado con domicilio en esta capital, le 3 Casación N° 13.539.

EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. ordenó a la tesorera MARIELA ARIAS RIVERA una inversión de recursos en el mercado financiero por valor de seiscientos ochenta millones de pesos ($ 680.000.000.oo), por medio de las siguientes operaciones: En primer lugar, el 23 de octubre se adquirió directamente por la entidad el título de depósito a término N° 020469 en la Corporación Financiera del Transporte, por valor de cien millones de pesos ($ 100.000.oo), certificado cuyo vencimiento se estimó para el 23 de enero de 1991. El 30 de noviembre siguiente, en segundo lugar, por intermedio de la firma “Servivalores S. A.”, se compraron diez (10) títulos de participación clase B expedidos por el Banco de la

República, por un valor individual de treinta y ocho millones ($ 38.000.000.oo), con vencimiento el 28 de febrero de 1991, y cuyos consecutivos correspondían a los números 0114380, 0114391, 0114395, 0114396, 0114397, 0114399, 0114402, 0114403, 0114405 y 0114408. Y, finalmente, para el 4 de diciembre, con el concurso de la misma intermediaria de valores, se tomaron dos títulos más de la naturaleza últimamente indicada, cuya identificación corresponde a los números 0114503 y 0114507, por valor de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo) cada uno, y que vencían el 21 de enero de 1991. La escogencia de la intermediaria Servivalores S. A. la hizo el subdirector financiero, dado que a través de un comentario de su tío ANIBAL GÓMEZ, se enteró de la relación de éste con GONZALO MARÍA PALAU RIVAS, uno de los socios de la firma corredora de valores. 4 Casación N° 13.539.

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Todos los títulos valores fueron guardados en una caja de seguridad que se mantenía para dichos efectos en la tesorería de la entidad beneficiaria, depósito al cual tenían acceso la tesorera MARIELA ARIAS RIVERA, el cajero NAPOLEÓN GARCÍA CORTÉS y la auxiliar de caja EDILMA YARNUTH CARRANZA VARGAS. Ocurre que el 13 de diciembre de 1990, se recibe una carta en

las oficinas de la Corporación Financiera del Transporte, supuestamente firmada por la tesorera del IFI-Concesión de Salinas, por medio de la cual ésta cedía el certificado de depósito a término por valor de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo) a la empresa “Minera del Caribe”. Y el 17 de diciembre siguiente, acude a la entidad depositaria un individuo que se identifica como ROBERTO TOPAGA BRICEÑO, arguye que es el subgerente de la compañía cesionaria, llevando consigo el título endosado y una carta de instrucciones para fraccionarlo en cinco nuevos (5) títulos por valor de veinte millones de pesos (20.000.000.oo) cada uno, en favor de la nueva titular, pretensión que logró gracias a la atención de la empleada MARCELA POVEDA CABEZAS, quien, sin confirmar dicha operación con la presunta cedente, le extendió los certificados cuya designación corresponde a los números 21160, 21161, 21162, 21163 y 21165. En posesión de estos últimos certificados, el sujeto FRANCISCO MONTOYA se presenta a “Servivalores S. A.” y consigue que esta firma los venda rápidamente en el mercado, dado que no era la primera vez que uno y otra se relacionaban comercialmente, pues, para el mismo tiempo en que la empresa IFIConcesión de Salinas constituía los títulos, el mencionado individuo 5 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. había estado en la sede de la intermediaria, entró en contacto con el señor XAVIER BELTRÁN GONZÁLEZ, socio de la misma, le aseveró

que era el propietario de la compañía “Minera del Caribe”, mas que no figuraba en la nómina de la compañía por razones de seguridad, y le propuso entonces varias transacciones que finalmente sólo se concretaron en la venta de unas cédulas hipotecarias. A raíz de aquella negociación, que incluyó la extensión de nuevos certificados, el banco Extebandes adquirió tres (3) títulos por un valor total de $ 45.504.000.oo; el Círculo de Viajes Universal obtuvo otros dos (2) por valor de $ 35.000.000.oo; Sandra Piedrahíta un título por la suma de $ 4.530.000.oo; Rómulo Campo otro por valor de $ 470.000.oo; Protegiendo Ltda. un título por $ 7.248.000.oo y Sergio Franco e Hijos otro por la suma de $ 7.248.000.oo. Se estableció, además, que la mencionada empresa minera adquirente estuvo inactiva por varios años y fue reactivada precisamente por la misma época de las transacciones millonarias. El mismo individuo ROBERTO TOPAGA BRICEÑO acudió a la compañía “Bermúdez y Valenzuela S. A.”, corredores de bolsa, el día 3 de enero de 1991, oportunidad en la cual presentó los diez (10) títulos de participación del Banco de la República, cuyo titular era el IFI-Concesión Salinas, por valor de 38 millones cada uno, endosados en favor de Minera del Caribe, con el fin de introducirlos al mercado bursátil y logró cambiarlos en su mayoría por aceptaciones bancarias. Ya convertidos estos instrumentos se llevaron

posteriormente a la empresa “Servivalores S. A.”, esta vez por el sujeto que se identificó como FRANCISCO MONTOYA, nombre usado por el mismo TOPAGA BRICEÑO ante otras entidades, con el fin de canjearlos por certificados de cambio que prontamente se 6 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. hicieron efectivos en beneficio de Minera del Caribe y algunos de ellos, inclusive, fueron cobrados por ventanilla. Pues bien, sólo en el mes de enero de 1991, se descubrió que todos los certificados de valores habían sido sustraídos de las arcas del IFI-Concesión Salinas y cambiados cuidadosamente por otros tipo imitación, pues, el día 16, el subdirector financiero de la entidad ordenó la reinversión de los otros dos títulos de participación por valor de cien millones de pesos (100.000.000.oo) cada uno, por medio de Servivalores, pero el 22 de enero siguiente fueron devueltos sin operación alguna por el Banco de la República, entidad que adujo la falsedad en los documentos exhibidos. Ante esta noticia, la mencionada empresa estatal remitió al banco emisor los otros diez (10) títulos de participación y el CDT por valor de cien millones de pesos (100.000.000.oo) a la Corporación Financiera del Transporte, mas ambas instituciones igualmente los regresaron por ser espurios. En razón de la denuncia puesta por la entidad afectada, el Juzgado Décimo de Instrucción Criminal ordenó de inmediato la retención de los títulos genuinos que aún no habían sido pagados por

el Banco de la República, así como de aquellos que resultaron en el fraccionamiento del original expedido por la Corporación Financiera del Transporte. Algunos beneficiarios finales de los títulos, ante la negación de pago de aquellos en los que era obligada la Corporación Financiera del Transporte, sostuvieron un proceso ejecutivo en el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito, pero fue desestimada la 7 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. pretensión del Banco Extebandes de Colombia y el Círculo de Viajes Universal, siendo enviados los documentos originales al funcionario instructor, debido a que se contaba la orden judicial de retención. Con todo, la intermediaria Servivalores salió al saneamiento de sus operaciones y le compró los certificados a los mencionados tenedores. En relación con cuatro (4) de los diez (10) títulos de participación clase B, que habían sido adquiridos por el Banco Cafetero, quedaron a disposición en este proceso, pero los seis (6) restantes los compró la firma Bermúdez y Valenzuela, por vía de saneamiento, ya que había sido la mediadora en la bolsa de valores, y después promovió con ellos un juicio ejecutivo en el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito, que terminó con sentencia de ejecución. En razón de la denuncia presentada por MARIELA ARIAS RIVERA, tesorera del Instituto de Fomento Industrial-Concesión de Salinas, se intentó primero una investigación previa y después, el 6 de marzo de 1991, fue abierta formalmente la instrucción (fs. 10 y

642, cuaderno principal N° 1). La entidad afectada presentó demanda de constitución de parte civil y fue admitida como tal en el auto del 14 de marzo de 1991, dictado por el Juzgado 102 de Instruccción Criminal Ambulante (cuaderno principal N° 2, fs. 1-20 y 31). Fueron legalmente vinculados a la investigación los imputados

EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS, NAPOLEÓN GARCÍA 8 Casación N° 13.539.

EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros.

CORTÉS, MARIELA ARIAS RIVERA, EDILMA YARNUTH

CARRANZA VARGAS, GONZALO MARÍA PALAU RIVAS, XAVIER

BELTRÁN GONZÁLEZ y MARCELA POVEDA CABEZAS.

El 30 de marzo de 1992, el juzgado instructor calificó el mérito del sumario y determinó que se había establecido la existencia de los siguientes hechos punibles: un concurso homogéneo de delitos de falsedad en documento privado, que se cometieron al imitar servilmente tanto los títulos de depósito a término como los de participación, y además cuando se endosaron falsamente los certificados originales (art. 221 C. P.); falsedad de particular en documento público agravada por el uso, debido a la utilización de cédulas de ciudadanía espurias en las transacciones de los títulos (arts. 220 y 222 idem); falsedad material de empleado oficial o de particular en documento público por la creación falsa de la misiva del 13 de diciembre de 1990; y peculado tanto por apropiación como

culposo, dado que el objetivo último de quienes se concertaron era apoderarse de los recursos oficiales, con la aclaración de que la intervención de los particulares sólo podía sancionarse a título de complicidad y, además, algunos servidores oficiales debían responder por la negligencia en la custodia de los títulos valores sustraídos (arts. 133 y 137 ibidem). Así entonces, el instructor decidió acusar a los sindicados Mariela Arias Rivera, Napoleón García Cortés, Edilma Yarnuth Carranza Vargas y Marcela Poveda Cabezas, por el delito de peculado culposo; reabrió la investigación en relación con Eduardo Ancízar Gómez Cortés y Xavier Beltrán González, vinculados por los delitos de peculado por apropiación y falsedades en documentos públicos y privados, y, finalmente, ordenó la cesación de procedimiento en favor de Gonzalo María Palau 9 Casación N° 13.539.

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Rivas, a quien se le atribuían los mismos hechos punibles que acaban de mencionarse (cuaderno N° 4, fs. 313-372). En virtud del recurso de apelación interpuesto, le correspondió examinar la acusación en segunda instancia a la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, célula judicial que proveyó en la resolución del 20 de noviembre de 1992, por medio de la cual dispuso que los títulos valores expedidos tanto por el Banco de la República como por la Corporación Financiera del

Transporte tenían la calidad de documentos públicos y, por ende, de tal naturaleza eran las falsedades cometidas en relación con ellos. De ese modo, previas las consideraciones y modificaciones de rigor, acusó a Eduardo Ancízar Gómez Cortés por un concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedades de particular en documento público, agravadas por el uso (arts. 133, inc. 2°, 220 y 222 C. P.); igual atribución le hizo a Napaleón García Cortés, cajero y tesorero encargado del IFI Concesión de Salinas; a Xavier Beltrán González y Gonzalo María Palau Rivas, socios de Servivalores S. A., les dictó resolución acusatoria por complicidad en el delito de peculado por apropiación y coautoría en las falsedades públicas; y, en relación con Edilma Yarnuth Carranza Vargas, auxiliar de caja en aquella entidad, ordenó la reapertura de investigación. En cuanto a la tesorera titular Mariela Arias Rivera, se confirmó la acusación por el delito de peculado culposo (cuaderno 2ª instancia de la Fiscalía, fs. 25-55). El juicio fue adelantado por la Juez Veintiséis Penal del Circuito y culminó en primera instancia con el fallo del 30 de enero de 1996, por medio del cual se condenó a Eduardo Ancízar Gómez Cortés y Napoleón García Cortés a la pena principal de 6 años y 8 10 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. meses de prisión y multa de cien mil pesos para cada uno, como coautores de un concurso de hechos punibles de peculado por

apropiación y falsedades materiales de particular en documento público, agravadas por el uso. Gonzalo María Palau Rivas y Xavier Beltrán González fueron condenados a la pena principal de 5 años y 5 meses de prisión y multa de setenta y cinco mil pesos a cada uno, como cómplices del delito de peculado por apropiación y coautores de las falsedades materiales de particular en documento público, agravadas por el uso. Y, en relación con Mariela Arias Rivera y Marcela Poveda Cabezas, el juzgado declaró que eran responsables del delito de peculado culposo y, por consecuencia, se les impuso la pena principal de 8 meses de arresto y multa por valor de diez mil pesos, a la primera, y 7 meses de arresto y multa en cuantía de cinco mil pesos, a la segunda. De igual manera, se determinó la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por igual período al de la pena privativa de la libertad. Se decidió, además, que los condenados, excepto Marcela Poveda Cabezas, debían pagar solidariamente los perjuicios ocasionados al Instituto de Fomento Industrial -Concesión de Salinas-, en cuantía de $ 200.000.000.oo, y a la vez se ordenó la entrega al mismo ente del título judicial N° K51966739, por valor de $ 243.458.750.oo, que había consignado la Corporación Financiera del Transporte. También se dispuso que el Banco de la República entregaría a la entidad afectada el valor de los títulos de participación clase B, más los intereses legalmente causados, a la vez que se negó la

11 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. entrega de los mismos instrumentos negociables a los terceros incidentales. Por último, el juzgado concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional a las sentenciadas Mariela Arias Rivera y Marcela Poveda Cabezas, y lo negó en relación con los demás condenados (cuaderno N° 6, fs. 203 y ss.). En contra del fallo de primer grado interpusieron recurso de apelación los defensores de los procesados Eduardo Ancízar Gómez Cortés, Gonzalo María Palau Rivas, Mariela Arias Rivera y Xavier Beltrán González; al igual que los apoderados de los terceros

incidentales SERVIVALORES S. A. y BERMÚDEZ Y VALENZUELA

S. A. El 1° de octubre de 1996, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá produjo entonces la sentencia de segundo grado, por medio de la cual se adoptan las siguientes determinaciones:

1. Revocar la sentencia condenatoria en todos los aspectos relacionados con el procesado Gonzalo María Palau Rivas y Mariela Arias Rivera, a quienes en lugar se absuelve de los cargos formulados por los delitos de peculado y falsedad documental, el primero, y peculado culposo, la segunda.

2. En relación con Eduardo Ancízar Gómez Cortés y Napoleón García Cortés, se confirmó el fallo condenatorio como coautores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, pero con la modificación consistente en que éste último hecho

punible sólo se refería a la mistificación de una carta supuestamente 12 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. enviada por la tesorería de la empresa afectada y la cédula que se usó para cobrar los títulos, porque la adulteración de éstos quedó establecida como falsedad privada múltiple y no falsedad en documento público, según se había deducido en la sentencia revisada. En virtud de tal variación, el Tribunal situó para ellos la pena privativa de la libertad en seis (6) años de prisión.

3. En relación con el procesado Xavier Beltrán González, se dispuso que era acreedor a la pena de cuatro (4) años y nueve (9) meses de prisión, como cómplice del delito de peculado por apropiación, en concurso con los delitos de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, y falsedad en documento privado, éstas a título de coautor.

4. Dispuso adicionar la sentencia para que el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito remitiera los títulos que servían de soporte al juicio ejecutivo promovido por Bermúdez y Valenzuela S.

A. en contra del Banco de la República. Además, que se compulsaran copias con destino a la Fiscalía, a fin de investigar la conducta de los promotores de dicha acción ejecutiva. De igual manera, que los responsables debían pagar los intereses legalmente causados por los diez (10) títulos de participación clase B, cuya cuantía es de $ 380.000.000.oo, desde su vencimiento hasta la fecha en que se produjera el pago; y que el Banco de la República contaba con el

término de seis (6) días para entregar el valor de los títulos en favor del IFI Concesión Salinas. 13 Casación N° 13.539.

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LAS DEMANDAS DE CASACIÓN:

1. EN FAVOR DE NAPOLEÓN GARCÍA CORTÉS: La defensora del procesado García Cortés propone seis (6) cargos en contra de la sentencia impugnada, cinco (5) de ellos por vía de violación indirecta de la ley sustancial, y el último por violación directa. Los explica del siguiente modo: 1.1 El concurso de delitos de peculado y falsedad atribuidos a García Cortés implica que los títulos de la Corporación Financiera del Transporte hubiesen sido sustraídos antes del 13 de diciembre de 1990, época en la cual estaba como tesorera la titular Mariela Arias Rivera, quien sólo pidió permiso para ese día y ni siquiera salió de Santafé de Bogotá, porque no hubo lugar a la fiesta a la que pretendía asistir en Upín. De modo que es incorrecta la afirmación de que su defendido en ese entonces se desempeñaba como tesorero encargado, porque se da en este caso un error de hecho, dado que se olvidan el acta de entrega, el memorando de vacaciones de Napoleón y Mariela y la indagatoria de ésta, pruebas que indican lo contrario.

Se supone, además, que los títulos del Banco de la República fueron sacados antes del 3 de enero de 1991 y, si bien es cierto que García Cortés estuvo encargado de la tesorería en días precedentes

a esa fecha, lo cierto es que el Tribunal ignora la prueba que indica cómo Mariela Arias Rivera igualmente estuvo en esa función entre 14 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. los días 17 y 22 de diciembre de 1990, fechas igualmente antecedentes a la indicada. De otra parte, la carta apócrifa que autorizaba la transferencia del título de la C. F. T. tiene una fecha que es incierta, porque además no tiene nota de recibo, como para establecer que realmente fue remitida el 13 de diciembre, cuando la negociación se produjo el 17 de diciembre, según se desprende de la inspección judicial y de la declaración de Marcela Poveda Cabezas, pruebas que sugiere también fueron desconocidas. 1.2 La segunda censura la refiere como error de derecho porque injustificadamente se le atribuyó la calidad de servidor público, idónea para imputarle el delito de peculado, cuando las pruebas demuestran que sólo era un trabajador oficial de una empresa industrial y comercial del Estado. Tal yerro condujo a que el Tribunal aplicara indebidamente los artículos 63 y 133 del Código Penal, el primero de los cuales define cuáles son los servidores públicos y el segundo regula el delito de peculado por apropiación. Agrega que se dejaron de aplicar los Decretos 1050, 2400 3130 y 3135 de 1968, 1950 de 1973 y 130 de 1976, de acuerdo con los cuales las actividades comerciales de empresas estatales de esa índole, como el IFI Concesión Salinas, quedan sujetas el régimen de

derecho privado y así, servidores del nivel operativo como Napoleón García Cortés, no tienen la calidad de empleados oficiales sino de trabajadores oficiales. 15 Casación N° 13.539.

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Dice que no fueron estimados como prueba los estatutos de la sociedad, el contrato de trabajo celebrado con García Cortés y el Reglamento de trabajo, medios documentales que indicaba su condición de trabajador oficial y no de empleado público. La desatención de estos elementos de convicción, agrega, constituye un error de derecho, dado que el trabajador oficial en estas entidades oficiales, por su nivel operativo, no tiene facultades de disponibilidad sobre los bienes, porque en razón de su cargo no es administrador, ni custodio ni tenedor jurídico de los mismos. 1.3 El tercer cargo lo denomina “violación indirecta de la prueba, por error de observación de ella”, por cuanto el único indicio que sustenta la sentencia de condena -el de oportunidad-, es igualmente predicable de un círculo amplio de autores, entre los que se cuentan Mariela Arias Rivera, Napoleón García Cortés, Edilma Yarnuth Carranza, Alfredo Umbarilla Rivilla, Mauricio Mora, Pedro Nel Méndez, Carlos Rivera y Eduardo Ancízar Gómez Cortés, como que todas estas personas tenían acceso a la caja donde se conservaban los títulos. Como en este caso el dato indicador tenía una multiplicidad de relaciones con varias personas, no era posible excluir el vínculo para todas ellas menos para una, pues por tal vía se infringen los artículos 301 y 445 del Código de Procedimiento Penal, según los

cuales esa variedad no puede romperse por razones científicas, ni de lógica ni de experiencia, y debe resolverse en favor del procesado. 1.4 Sobre la base de la tergiversación de la indagatoria de Napoleón García Cortés, se ha construido un indicio de mentira 16 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. inexistente, pues, mientras el indagado afirmó que no usó el sello seco y tampoco se percató dónde lo dejaban, la sentencia concluye que aquél afirmó “que nunca supo de él”. Agrega que si se pudiera hablar de un indicio de mentira, tampoco éste constituye un hecho separado del de la oportunidad, como que todo ello apunta a demostrar que el procesado tenía acceso a los documentos en su trámite y, por ende, eventualmente podía ser el autor de las falsedades. 1.5 La prueba grafológica señala que las grafías de Napoleón García Cortés no están consignadas en ninguno de los documentos dubitados, razón por la cual lo excluye del delito de falsedad. De haber tenido en cuenta esta peritación, sin duda se hubiera desvirtuado el indicio de oportunidad como única prueba de responsabilidad. De modo que el sentenciador, según lo dice la impugnante, no examinó las pruebas de descargo y tampoco lo hizo en conjunto, como lo exige el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal. 1.6 La última censura se presenta como violación directa de la ley sustancial, en el sentido de que el sentenciador reconoció un estado de duda, pero a la vez negó la consecuencia que era la

aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, dice que el Tribunal le reprochó al juez de primera instancia por inferir el indicio de la oportunidad del hecho de que Napoleón García cortés contara con más tiempo de acceso a las 17 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. oficinas y a la caja de seguridad, cuando tal inferencia debe hacerse rectamente del dato de haberse desempeñado como tesorero encargado. Como este último señalamiento también equivale al indicio de oportunidad, significa que el fallador de segunda instancia se contradice y tal contradicción encierra la duda que tenía para fallar, a pesar de lo cual no le dio aplicación a la norma pertinente. Agrega que “si bien no hay la manifestación de duda como estado de conocimiento del sentenciador de manera expresa, sí existe exteriorizada con nitidez a través de la contradicción conceptual en el razonamiento que se acaba de señalar”.

2. EN FAVOR DE EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS: La defensora del procesado presenta como único cargo la violación indirecta de la ley sustancial, ocurrida por medio de un error de hecho en la valoración probatoria, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 133, 220, 221 y 222 del Código Penal.

En efecto, el Tribunal fundamentó su decisión en tres (3) indicios y en todos ellos se incurrió en diversos yerros, a saber: 2.1 El primer indicio es el de la mentira o mala justificación que se delineó en tres fases: la declaración del doctor LUCAS

JAIME GNECCO PIMIENTA, a quien el juzgador le dio credibilidad en contra de lo afirmado por EDUARDO GÓMEZ CORTÉS; que éste además mintió sobre la manera como tuvo conocimiento de la existencia de Servivalores; y que también faltó a la verdad cuando 18 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. dijo que hizo una ponderada gestión para escoger la firma corredora de bolsa. Con base en el testimonio del doctor Lucas Jaime Gnecco, Director General del IFI-Concesión de Salinas, se dijo en la sentencia que el procesado Gómez Cortés mintió al decir que había obtenido la autorización de aquél para hacer las inversiones en títulos por medio de Servivalores. Mas no puede edificarse el indicio sobre la base de un testimonio que el mismo Tribunal reconoce como poco claro y contradictorio. Después de hacer las transcripciones pertinentes, con el fin de demostrar la contradicción en dicho testimonio, concluye que el Director mutó sus versiones iniciales, no en favor o en contra de Gómez Cortés, sino para autoprotegerse y no aparecer comprometido en una operación bursátil que, previamente autorizada por él, arrojó un nefasto resultado por la pérdida de una cuantiosa suma de dinero. El Tribunal afirma que también mintió Gómez Cortés sobre la forma como obtuvo conocimiento de la existencia de Servivalores, pues invocó que OSCAR VILLADA le había recomendado a GONZALO PALAU, corredor de bolsa y representante de aquella firma, pero el invocado desconoce tal recomendación y sólo admite

que hubo una referencia al oficio de intermediación financiera que desempeñaba Palau. El juzgador dice que el procesado igualmente faltó a la verdad en lo atinente a la intervención de su tío ANÍBAL GÓMEZ, quien además era amigo de Palau, pues en una ocasión sostuvo que no fue necesaria la mediación de su pariente, pero 19 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. después la pone en un punto de importancia tal que fue éste quien contactó a Palau. Que es igualmente falaz el procesado cuando afirma que hizo ponderada gestión para escoger la compañía corredora de bolsa, pues todas sus actividades se circunscribieron a un círculo de amigos compuesto por Aníbal Gómez, Oscar Villada, Gonzalo Palau y el mismo acusado. Estos dos últimos argumentos, junto con el testimonio de Gnecco Pimienta, sirvieron al Tribunal para construir el hecho indicador del indicio de la mala justificación, pero ocurre que ellos son excluyentes y contradictorios entre sí, pues, de acuerdo con el primero, Villada, Palau y Gómez no constituyeron la fuente de información y guía para que el procesado escogiera la firma Servivalores, pero, conforme con el segundo, las actividades para dicha elección no fueron tan ponderadas porque las consultas se redujeron a esas personas. 2.2 El segundo indicio se hace consistir en la rapidez con que actuó el doctor Gómez Cortés para escoger a Servivalores, pero en tal evento el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia, ya que omitió apreciar la prueba documental que demandaba una actuación

en esos términos. En efecto, de un lado, la doctora FANNY SANTAMARÍA TAVERA, tesorera general de la nación, por medio de oficio del 23 de noviembre de 1990, le comunicó al subdirector financiero del IFI Concesión Salinas sobre la existencia del Decreto 2771 del 16 de noviembre de 1990, según el cual, a partir de la vigencia de dicho estatuto, las entidades públicas del orden nacional 20 Casación N° 13.539. EDUARDO ANCÍZAR GÓMEZ CORTÉS y otros. sólo podrían invertir sus excedentes de liquidez en títulos representativos de deuda pública emitidos por la Nación o en títulos emitidos por el Banco de la República. De otra parte, como la Concesión de Salinas tenía inversiones en dos C.D.T. del Banco Internacional y el Banco Colpatria, por valor de $ 150.000.000.oo y $ 498.639.456.oo, respectivamente, que vencían el 30 de noviembre de 1990, era necesario ordenar la operación con Servivalores en la forma ágil que lo hizo