CSJ - SP13554(07-03-2002)

Radicado 13.554 Casación

LUIS FER 'ANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO

R.çpú6(ica de C0101116ia Coree Suprema cíe Justicia

CÓRTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 29

Bogotá, D.C. siete (07) de marzo de dos mil dos (2002).

1. ASUNTO Un Juzgado Regional de Medellín, el 27 de septiembre de 1.995, profirió sentencia en este proceso. En esa providencia, decidió absolver a los procesados Fabián Emilio Giraldo Cano y Luis Fernando Restrepo Agudelo, de tos delitos de homicidio agravado, en concurso, y hurto calificado y agravado, y condenarlos, como responsables de violar los artículos 2° del decreto 1194 de 1.989 y 2° del decreto 3664 de 1.986, a la pena principal cj..e 12 años de prisión y 80 salarios mínimos mensuales de multa.

Apelaron el Ministerio Público y la defensa. El primero, en búsqueda de la condenación plena y el segundo con el ánimo de absolución total. El Tribunal Nacional, en julio 11 de 1.996, revocó la sentencia en lo concerniente con la absolución por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, para en su lugar condenar pbr tos mismos. Igualmente, confirmó-lo relacionado con la transgresión 1 1 Radicado 13.554 Casación

/ (cid:9) LUIS E HDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO al artículo 20 del decreto 1194 de 1.989, dentro del cual estimó incluido -por concurrencia aparenteel de porte de armas, e impuso como penas a los procesados prisión de 30 años y multa de 80 salarios mínimos legales mensuales, a la vez que confirmó la interdicción y dedujo el pago de perjuicios. Contra esa decisión fue interpuesto y sustentado, dentro del término legal, el recurso extraordinario de casación, por parte del

defensor de LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO.

II. HECHOS Por la vía que conduce de Pereira al municipio de Jardín (Ant.), el 12 de enero de 1.993, el señor Héctor Fabio Mesa FI.órez, su hermana Luz Marina Mesa Vélez y su madre Miryam Vélez Guzmán, se movilizaban en un vehículo de placas M1-F-605. En su poder, llevaban títulos-valores, los denominados SETs, representativos de $80.000.000. A La altura de la vereda Ventanas, fueron interceptados y asesinados por un grupo de hombres armados. Luego de apoderarse del vehículo, que a poca distancia fue abandonado, y tos documentos, huyeron del lugar.

EL 2 de julio de 1.993, en la vía Manizales-Riosucio, cerca de la localidad de Marmato (Caldas), fueron retenidos Fabián Emilio Cano López -o Fabián Giraldo Canoy Luis Fernando Restrepo Agudelo. Además de algunos títulos-valores de similares características a los

hurtados meses antes a la familia Mesa Vélez, les fueron hallados dos revólveres marca Smith Et Wesson, calibre 38, sin salvoconducto para portarlos. 2 Radicado 13.554 Casación

LUIS VER ANI. RESTREPO AGUDELO Y OTRO

M. ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía Delegada con asiento en el municipio de Andes

(Ant.), el 27 de enero de 1.993, asumió la investigación previa de los hechos. Por auto de julio 7 de 1.993, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Medellín abrió la instrucción y ordenó vincular mediante indagatoria a Fabián Emilio López Cano y Luis Fernando Restrepo Agudelo. La diligencia se llevó a cabo el 8 de ese mismo mes y año. El 20 de julio de 1.993, la Fiscalía les definió la situación jurídica a los indagados y les impuso medida de aseguramiento, en la modalidad de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presuntos autores de los delitos de homicidio agravado, en concurso, hurto agravado y calificado y pertenencia a grupos de justicia privada. El 28 de abril de 1.994, la Fiscalía Regional decretó el cierre de la investigación. EL 11 de julio de 1.994, el investigador calificó el mérito del sumario y les dictó resolución de acusación a Fabián Emilio Cano López y Luis Fernando Restrepo Agudelo por los delitos de homicidio agravado, en concurso con hurto calificado y agravado y violación al artículo 2° del decreto 1194 de 1.989.

La resolución de acusación fue apelada. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, el 9 de noviembre de 1.994, confirmó en su integridad esa decisióñ. 3 Radicado 13.554 Casación LUIS FERt4 HDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO El 14 de diciembre de 1.994, un Juzgado Regional de Medellín asumió el conocimiento del proceso y abrió el juicio a pruebas. EL 17 de abril de 1.995, el. Juez Regional se enteró de que a los procesados se les adelantaba en Riosuçio (Caldas) otro proceso por porte ilegal de armas y pidió información al Juzgado Penal del Circuito de ese municipio. Acumuladas las causas, dictó sentencia el 27 de septiembre de 1.995. Allí decidió condenar a Fabián Giraldo Cano y a Luis Fernando Restrepo Agudelo, como responsables de violar los artículos 20 del decreto 11.94 de 1.989, pues tenían, junto con otras personas, un "grupo para matar", y 2° del decreto 3664 de 1.986, a La pena principal de 12 años de prisión y multa de 80 salarios míríimos mensuales, y los absolvió por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. Dispuso, además, condenarlos al pago solidario de 2.300 gramos oro a manera de perjuicios. El. Tribunal Nacional, al desatar el recurso interpuesto por el agente del Ministerio Público y La defensa, revocó los numerales mediante los cuales se absolvía por homicidio agravado y, hurto

calificado y agravado y ratificó el juicio adverso por la transgresión del artículo 20 del Decreto 1194 de 1.989, haciendo expresa referencia a que la violación al artículo 20 del Decreto 3664 de 1986, en este asunto, integraba aquella definición típica.

W. LA DEMANDA El casacionista lanza cinco cargos contra la sentencia:

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LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO

Primer cargo: 3a Invoca La causal de casación, prevista, en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, dado que la sentencia, por habérsele violado al señor Luis Fernando Restrepo AgudelQ el derecho de defensa, se dictó en un proceso viciado de nulidad.

En los siguientes términos sustenta el cargo: Señala que a Luis Fernando Restrepo Agudelo se Le vinculó al proceso 6 meses después de ocurrido el hecho. Entre tanto, a sus espaldas", se recopiló una serie de pruebas que no tuvo oportunidad de controvertir y que no corresponden a La verdad. Seguidamente, critica el testimonio de Rodrigo Ángel Mesa cuafido refiere que vio al procesado en "actitud sospechosa". Este tipo de valoraciones, dice, le está vedado hacerlas a un declarante. Sostiene, además, que el derecho de defensa se vulneró porque se apreciaron pruebas nulas, tales como Los 1nformes" de personas que apenas alcanzan a transmitir Los comentarios de las gentes del pueblo. En síntesis, el hecho de que su defendido no haya tenido oportunidad de controvertir las pruebas, dio lugar a que la verdad real

fuera deformada por los testimoniantes que acudieron al proceso. Solicita, entonces, que se decrete La anulación del proceso y se ordene su remisión a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Medellín. Segundo cargo. Subsidiario. 5 Radicado 13.554 Casación LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRQ, La sentencia, a su juicio, tal como lo prevé el numeral 11 del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, es violatoria de una norma de derecho sustancial. En consecuencia, propone que se reconozca La violación indirecta de la Ley sustancial por error de hecho consistente en deformación del hecho indicador, Lo cual condujo a que el sentenciador incurriera en falsos juicios de identidad.

Así sustenta el cargo: A partir del señalamiento proveniente de lo dicho por testigos secretos, Los cuales vinculan a Luis Fernando Restrepo Agudelo con el grupo de justicia privada denominado frLa escopeta", y de la supuesta enemistad entre el procesado y el occiso, el Tribunal deduce un indicio grave en contra de Luis Fernando Restrepo Agudelo, sin parar mientes en que el mismo sentenciado, en su injurada, reveló que entre él y La víctima existían relaciones de amistad.(cid:9) ¡ Esta inferencia, en opinión del casacionista, no es de recibo porque el juzgador asume, sin estar probado, que Restrepo Agudelo pertenece a grupos al margen de la ley y desconoce que él y el occiso eran amigos.

Al hecho de que Luis Fernando Restrepo Agudelo, el día de su captura, tuviera en su poder unos títulos SETs, de similares

características a los que le hurtaron a Héctor Fabio Mesa el día del homicidio, no constituye un indicio grave de responsabilidad. Para el recurrente, este hecho apenas alcanza a configurar un indicio circunstancial. La razón es que Los certificados a él incautados constituyen papeles de amplia circulación en el mercado y, dada su 6 Radicado 13.554 Casación LUIS FE ANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO calidad de comerciante, es apenas natural que los portara.: Si no dio explicación satisfactoria de su tenencia, de ahí no puede deducirse válidamente que él fue uno de los autores del triple homicidio. A partir del testimonio de Rodrigo Angel Mesa (folio 508 del. radicado 2139), el Tribunal da por demostrado un indicio de presencia en el lugar de los hechos. Esta deducción tampoco tiene soporte en el. proceso. El señor Mesa apenas dijo que vio a los procesados en el pueblo. Pero nunca afirmó que fue testigo de lo ocurrido en el lugar de los hechos. Como el sitio del homicidio está a 15 o 20 minutos del centro de la población, mal puede haber deducido el Tribunal, de las palabras de Rodrigo Angel Mesa, un indicio de presencia en el lugar dé tos hechos. Basado en los anteriores cuestionamientos, el demandante solícita a la Sala casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, proceder a dictar sentencia absolutoria. Subsidiariamente, pide que se case La sentencia en el sentido de absolver a Luis Fernando Restrepo Agudelo por los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado.

Tercer cargo. Subsidiario. Plantea que la sentencia es viotatoria de una norma de derecho sustancial, dado que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (presunción de inocencia), al no reconocer el beneficio de la duda al señor Luis Fernando Restrepo Agudelo. De la siguiente manera sustenta el cargo: 7 Radicado 13.554 Casación LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO El Tribunal no estudió adecuadamente los indicios plurales y equívocos que obran en el expediente. La inferencia hecha por el faltado no fue lo suficientemente sólida. Es dudosa en sí misma. Por esa razón se imponía, y el Tribunal no lo hizo, dar aplicación a la presunción de inocencia. De ahí que solicite a la Sala casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, proferir fallo absolutorio. De manera subsidiaria, reclama de la Corte casar parcialmente la sentencia en el sentido de absolver al procesado por los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado. Cuarto cargo. Subsidiario. Sostiene que el fallador incurrió en violación indirecta, de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas, lo que lo condujo a emitir falsos juicios de identidad.

Así sustenta el cargo: A folios 1141 y 1146 del cuaderno principal, obra el dictamen de balística. Este experticio no fue debidamente apreciado por el Tribunal. El perito certificó que uno solo de los proyectiles encontrados en el sitio de los hechos, correspondía a un revólver

calibre 38, tipo de arma utilizada por los homicidas. Pero hizo una salvedad en el sentido de que no fue posible, a causa del achatamiento que presenta el proyectil, efectuar un examen comparativo de su rayado. Sin embargo, el, Tribunal dedujo del hecho de que el procesado hubiera tenido en su poder un revólver calibre 38 el día de su captura, 8 Radicado 13.554 Casación LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO un indicio de participación. Pero ese hecho es equívoco, dice el demandante. Muchas personas poseen armas de fuego sin el respectivo salvoconducto. De la situación consolidada consistente en poseer un arma de este tipo, no puede inferirse la participación de Luis Fernando Restrepo en el homicidio. El Tribunal no valoró correctamente el testimonio de Dora María Peláez Arroyave (folio 23 de la sentencia de primera instancia), esposa del occiso Héctor Fabio Mesa. Ella dijo, en síntesis, que su esposo, cuando iba a viajar, acostumbraba guardar, entre los bultos de frutas que transportaba en su camioneta, los títulos-valores que pensaba negociar. La esposa del señor Mesa, cuando fue invitada por La Fiscalía a inspeccionar el vehículo, manifestó que los títulos no estaban en el lugar donde debían estar. Por eso supuso que, se los habían hurtado. Del contenido. de este testimonio, dice el casacionista, como lo hizo el. Tribunal, no puede concluirse que esos documentos fueron hurtados en el lugar del homicidio. Esa inferencia es equívoca. Si el Tribunal hubiese apreciado adecuadamente esta prueba, hubiera

llegado a conclusiones diferentes: que los títulos se perdieron durante el viaje desde Pereira, o que fueron hurtados, no por los homicidas, sino por las personas que se arrimaron al vehículo mientras estuvo abandonado.(cid:9) ... -- El Tribunal no apreció debidamente el acta de levantamiento del cadáver del señor Héctor Fabio Mesa. En la diligencia le fueron encontradas varias alhajas de oro. De este hecho puede deducirse que el móvil del homicidio no fue el hurto. Y, además, tampoco puede concluirse que quien tenía los SET5 en su poder necesariamente era uno de los autores del homicidio. 9 Radicado 13.554 Casación LUIS FERN NDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO Tampoco justipreció adecuadamente el Tribunal las declaraciones de Gabriel Mesa Vélez, Cristina Mesa Ospina, Antonio José Mesa, Jorge Humberto Mesa y Rodrigo Angel Mesa. Ellos dijeron desconocer los motivos por los cuales fue asesinado Héctor Fabio Mesa, su pariente. El origen de su testimonio se sitúa en los comentarios que les hizo Rodrigo Ángel Mesa, quien señala a Luis Fernando Restrepo de ser el autor de estos homicidios. Como Rodrigo Angel Mesa no estuvo en el lugar de los hechos, está lanzando un juicio aventurado con fundamento en simples suposiciones. Y como sus parientes se basan en lo que él les refirió, también caen en el error de suponer como cierta esta prueba. El Tribunal, de igual modo, cayó en error al valorar esta prueba. Lo correcto hubiera sido restarle credibilidad a las palabras de estos testimoniantes. Sin ese sustento, el juicio de condena necesariamente

hubiera perdido su razón de ser. Quinto cargo. Subsidiario. El sentenciador viotó La ley sustancial de modo indirecto, dice el casacionista, por cuanto incurrió en error de hecho en la apreciación de determinadas pruebas, lo cual lo condujo a emitir falsos juicios de existencia por omisión. Estas son las pruebas cuya valoración desechó o pasó inadvertidas el Tribunal: Luis 'Octavio Angel, Nicolás Ramírez y el co-procesado Fabián Cano, en su indagatoria, afirman haber estado presentes en el momento en que a Luis Fernando Restrepo, en el parque de Andes, frente al café Regina, un señor de apellido Santamaría le vendió los títulos que portaba el día de su captura por $7.000.000.(cid:9) / lo Radicado 13.554 Casación LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO Esta prueba fue: apreciada erróneamente por el Tribunal. Lo adecuado hubiera sido reconocer la realidad de esta compraventa. De este modo, el cargo consistente en que Luis Fernando Restrepo fue uno de los autores del homicidio, hubiera perdido peso. El Tribunal también desestimó los siguientes testimonios: el de Dora María Peláez Arroyave, Nora Elena Rendón Betancur, Matilde Cañaveral Orozco, Ruby Saravia de Vélez, Carlos Ruiz Vélez, Orlando Vélez Saldarriaga y Francisco Cañaveral Orozco. Ellos, a una voz, manifestaron que los SETs son títulos al portador con los que, al comprarlos por un menor precio, se obtienen ganancias a los tres

años. Por eso todo el mundo, dicen, se dedicó a negociar en los pueblos cafeteros estos papeles. Resulta natural, entonces, que Luis Fernando Restrepo tuviera en su poder algunos de estos títulos, dice el casacionista. Bien pudo haberlos adquirido en las circunstancias anotadas por los testigos. De su tenencia no puede deducirse, como lo hizo el Tribunal, un indicio de su participación en el homicidio. Tampoco apreció el juzgador la declaración de Alberto Santamaría Trujillo. Reveló él que conoció, porque era su cuñado, a Javier Santamaría Santamaría. Era, dicho en sus palabras, un matón. Alguien que acostumbraba quitarles los bienes a las personas y por eso lo considera un buen muerto". Entre las cosas que negociaba, estaban los SETs que le hurtaba a la gente. Una mejor evaluación de este testimonio por parte del Tribunal, le hubiera dado un giro al proceso. Mediante su contenido, pudo haberse demostrado que Restrepo Agudelo había adquirido por compra los papeles bursátiles, y que otras personas -entre ellas 11 Radicado 13.554 Casación LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO Santamaría, quien tenía capacidad física y moral para hacerlopudieron haber sido los autores de los delitos investigados. Lo anterior conduce al casacionista a solicitarle a la Sala que case la sentencia de segunda instancia y dicte en su lugar un fallo de carácter absolutorio.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador examina del siguiente modo los cargos hechos por el censor a la sentencia: Cargo primero. Nulidad por violación de garantías defensivas.

El cargo no debe prosperar porque el defensor no demuestra la incidencia sobre el fallo de los vicios señalados. A él le corresponde mostrar la relación de causalidad que hay entre el error detectado y el fallo. Pero eso no lo ha hecho el demandante. Se ha limitado a decir que La forma irregular como se condujo el proceso, dado que las pruebas se practicaron sin la presencia del procesado y. porque no tuvo el defensor La oportunidad de contrainterrogar a los declarantes, determinó que La sentencia se fundara en una 'verdad deformada". Respuesta conjunta -a los restantes cargos de la demanda, mediante los cuates se ataca el indicio como medio de convicción. El censor, dice la Delegada, sostiene que, hay un error de hecho en [a apreciación de [a prueba. Pero no identifica el sentido del quebranto. Ese señalamiento hay que hacerlo también cuando se cuestiona el indicio. El indicio está conformado por etapas lógicas: prueba del hecho indicador, inferencia y grado de persuasión de esa inferencia. El sentido de la violación depende del segmento lógico en 12 Radicado 13.554 Casación LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO que se presenta el yerro. De este modo, se precisa si el sentido lo dan los falsos juicios de existencia, de identidad, o. de Legalidad, según el caso. EL casacionista no se acoge a este esquema. Elabora su propio criterio y lo opone al de[ sentenciador. Los que para el Tribunal son indicios graves, para el libelista no lo son. En esto se equivoca porque la casación no es una tercera instancia en la que se débaten posturas

encontradas. El recurrente, en los cuatro últimos cargos, critica los indicios sobre los que está construida La sentencia. Pero no se detiene a especificar cuál es la prueba del hecho indicador y cuál el tramo lógico donde se genera el vicio in iudicando. Se limita a contraponer su apreciación a la del juzgador, sin parar mientes en que la sentencia tiene la doble presunción de legalidad y acierto. Su cuestionamiento es genérico. En él no alcanza a identificar el momento lógico de construcción del indicio donde se presenta el error del funcionario. Por eso no logra derruir la legalidad de la sentencia. Por estas razones, los cuatro cargos restantes no deben prosperar.

VI. CONSIDERACIONES Primer cargo Dos errores dé técnica imponen su rechazo. El defensor propuso la nulidad y mencionó la causal aducida. Dijo que acusaba la sentencia por haberse dictado en un proceso en el cual no se respetó el derecho de defensa. Se ocupó en demostrar cómo y por qué se incurrió en el vicio. Pero olvidó señalar -y este fue su primer error de técnicacómo ese defecto incidió en las garantías del procesado o cómo se vulneraron las bases del proceso. Su crítica fue simplemente

13 4' N' Radicado 13.554 Casación LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO enunciativa, no demostrativa, y por eso la relación de fundamento a consecuencia quedó incompleta. Omitió llevar a la práctica el principio de trascendencia de la nulidad. No demostró cómo esas pruebas que dice nulas y que refiere en su demanda, conformadas por

testigos secretos, o cómo esas declaraciones que no pudo controvertir, puesto que se practicaron sin la presencia del defensor y eL sindicado, condujeron al Tribunal a edificar una sentencia sobre unos fundamentos procesales ilegales, amén de que ha debido acudir frente a esas declaraciones a la causal primera, por ejemplo aduciendo falso juicio de legalidad, y no a la causal tercera. Omitió el demandante, además -y este fue su segundo error de técnica-, precisar desde cuál etapa del proceso debía invalidarse el proceso, en caso de prosperar la nulidad propuesta. Tiene establecido la Sala que en estos casos, cuando el recurrente se queda corto en el planteamiento de sus pretensiones, o cuando no las ajusta a [as previsiones técnicas propias del recurso, no puede entrar ella a completar su demanda o a hacer claridad sobre el sentido de lo propuesto. El principio de limitación que rige en materia de casación penal, se lo impide. Pero si pudiera hacerlo, la respuesta también sería negativa a la imputación pues el material probatorio recopilado conformó el expediente por mucho tiempo, dentro del cual -como evidentemente se hizola defensa lo tuvo con suficiencia, para criticarlo, cuestionarlo, emitir sus opiniones, parangonarlo y someterlo a la doble instancia, de donde se desprende que ninguna queja puede recaer sobre el contradictorio y, menos, sobre el derecho de defensa. 14 A" 1(cid:9) Rádicacio 13.554 Casación

LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO

Cargo segundo. Subsidiario.

Primera prueba: También adolece de notorios errores de técnica este segundo

cargo. Su ataque se dirige contra La prueba indiciaria. Anuncia violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la tergiversación de La prueba del hecho indicador, lo cual condujo al fallador a un falso juicio de identidad. En el desarrollo de su censura, es equívoco. Confunde la suposición de La prueba con su tergiversación. Si Lo que pretendía era cuestionar la prueba por imaginación del hecho indicador, no podía proponer un falso juicio de identidad, como Lo hizo, sino un falso juicio de existencia por conjeturación de prueba.(cid:9) - La prueba de.[ hecho indicador, derivada de un sinnúmero de testigos que sitúa al procesado como miembro de un grupo de justicia privada, existe en el expediente. Por tanto, el fallador no pudo haberla adivinado ni tergiversado. Pero como el recurrente afirma, además, que esa prueba es nula, mal puede sostener que el Tribunal la inventó o la desdibujó. Si es ilegal, sobra cualquier consideración. Más aún: si la prueba es ¡legal, por cuanto procede de informantes secretos, debió demandarla por error de derecho por falso juicio de legalidad, dado que en este caso el juez se equivocó al tenerla como válida, y no por error de hecho por falso juicio de identidad.

Segunda prueba: 15 2) / (cid:9) Radicado 13.554 Casación, LUIS FERNANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO También incurre en error el casacionista en otro sentido. El procesado dijo en su indagatoria, con el fin de desvirtuar su participación en el homicidio, que entre él y el occiso había

relaciones de amistad. Pero un grupo de testigos, entre quienes se cuentan los parientes de la víctima, refieren que entre Luis Fernando Restrepo y la familia Mesa habían surgido hondas diferencias. Rodrigo Mesa, antiguo miembro del grupo de Restrepo Agudelo, entró en desgracia con ellos porque meses antes había dado muerte a uno de sus integrantes. Como Rodrigo desapareció del lugar, al no poder localizarlo, la emprendieron contra su familia en señal de venganza. Ese fue, según la sentencia, y no el hurto, el móvil de este triple homicidio. El demandante sostiene que el fallador omitió, al momento de valorar esta prueba, lo dicho por Restrepo Agudelo en su indagatoria y le otorgó credibilidad únicamente a quienes daban cuenta de la enemistad o el sentimiento de venganza existente entre víctimas y victimarios. En el cuestionamiento de esta prueba, como se dijo Líneas arriba, también erró el casacionista. Si a su juicio el juez omitió considerarla, no debió acusar su apreciación por haber incurrido el sentenciador en un falso juicio de identidad. Lo correcto hubiera sido problematizarla porque se produjo respecto de ella un falso juicio de existencia por omisión de prueba.

Tercera prueba: Se refiere al hallazgo en poder del procesado, el día de su captura, de algunos títulos-valores de similares características a los que le fueron hurtados al occiso. Acusa esta prueba por error de hecho, consistente en tergiversación del hecho indicador por parte del fallador, lo que lo condujo a incurrir en un falso juicio de identidad. 16 /q'(cid:9) Radicado 13.554 Casación

LUIS FER?IANDO RESTREPO AGUDELO Y OTRO Consideró el casacionista que el Tribunal, al darle entidad de indicio necesario a esa prueba, distorsionó el hecho indicador. Este cargo no tiene fundamento. El fallador no le dio categoría de necesario a este indicio. Claramente, al folio 25 de la sentencia, [o califica como grave. Su valoración no rompe [os principios lógicos de [a apreciación probatoria. Es fruto de la sana crítica que rige en materia de pruebas en el sistema penal colombiano. Mediante su ejercicio, el Tribunal llegó a la conclusión, por persuasión racional, de que ese indicio tenía la entidad que [e deparó, y el casacionista de ninguna manera reprobó el despliegue de sana crítica emanado del juzgador.

Cuarta prueba: El declarante Rodrigo Mesa refirió que al día siguiente de la muerte de Héctor Fabio Mesa, a eso de [as cuatro de la mañana, vio a los integrantes del grupo de justicia privada, entre ellos a Luis Ferñando Restrepo y a Fabián Emilio Cano, deambulando por el pueblo , Este cargo no tiene fundamento. El fallador no le ha cambiado el contenido material a la prueba. No [a ha desnaturalizado. Se ha ceñido a lo expresado por el declarante. No ha deducido de allí -y basta verificar [o considerado al folio 30 de la sentenciaun indicio de presencia en el lugar de los hechos. El testigo Mesa no ha dicho, ni el Tribunal lo ha tomado en ese sentido, que vio a los procesados en el lugar del crimen. Ha relatado que los vio al amanecer"remolineando

por e[ pueblo", para utilizar su propio vocablo. Por estas razones, el cargo no prospera.

Cargo tercero: 17

Radicado 13.554 Casación LUIS FERH RESTREPO AGUDELO Y OTRO El censor se aparta de la técnica al proponer este cargo. Dice que el Tribunal violó la ley sustancial por haber omitido la aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (presunción de inocencia). En la motivación de la sentencia, el Tribunal no se refirió a la presunción de inocencia ni a la duda. Tampoco expresó no tener certeza para condenar. Por tanto, en este supuesto, no existe incoherencia entre las partes motiva y resolutiva del fallo, que es el presupuesto necesario para que proceda la demanda por la causal primera de casación (violación directa de la ley sustancia[) en cualquiera de sus tres formas posibles. Ha de entenderse que lo que pretendía el demandante era acusar por vía directa, y por falta de aplicación, la norma quedefine la presunción de inocencia y el In dubio Pro Reo. Pero incurrió en yerro. De un lado, discute las pruebas, tachándolas de dudosas, pasando por alto que en este caso el debate es en puro derecho. Por otro, acusó el precepto por más de una de las formas propuestas y por eso cayó en contradicción. Dijo que no se aplicó la norma que dispone resolver la incertidumbre a favor del reo y simultáneamente afirmó que el fallador, por no haber estudiado en forma adecuada tos indicios, la aplicó indebidamente. Si no se aplicó, no ha podido aplicarse indebidamente. Por tanto, el cargo no prospera.

Cuarto cargo Sostiene que el fallador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar las siguientes pruebas:

Primera: 18

YRE dicado 13.554 Casación LUIS FERNA (cid:9) TREPO AGUDELO Y OTRO Está erróneamente propuesto el cargo. EL fallador no mencionó en Ea sentencia el dictamen de balística. No lo apreció. EL indicio [o dedujo, no del contenido del dictamen, sino del hecho de portar armas de fuego de defensa personal sin salvoconducto. El cargo, entonces, no podía ser por falso juicio de identidad sino por falso juicio de existencia por omisión de prueba. La prueba de balística existe en el expediente, pero el Tribunal no la mencionó, aunque sí lo hizo el juez de primera instancia, y menos aún la apreció. Pero, además, esa prescindencia no fue determinante para el sentido del fallo.

Segunda: Se trata del testimonio de Dora Peláez, esposa del occiso._Ella constató (folio 23 del fallo de primera instancia), cuando en compañía del fiscal inspeccionó el vehículo de Héctor Fabio Mesa, que en el lugar donde él había ocultado los títulos ya no se encontraban. Esto demuestra únicamente, dice el censor, que los títulos fueron hurtados. Pero no que fue en el lugar del homicidio y por la misma persona -Luis Fernando Restrepoque los tenía en su poder cuando lo aprehendieron. Acusa la sentencia porque supuso está prueba.

Este cargo no tiene fundamento. En la sentencia de primera instancia se hace referencia a esta declaración. Pero no se valora, en ninguna de las dos sentencias, en el sentido en que lo señala el

censor. El juzgador no imaginó la prueba. Le sirvió para demostrar la preexistencia del elemento material del delito.

Tercera: 19

Radicado 13.554 Casación LUIS FERNÁN RESTREPO AGUDELO Y OTRO Se trata del acta de levantamiento del cadáver de Héctor Fabio Mesa. N.o valoró adecuadamente el fallador esta prueba. Al occiso le encontraron sus joyas intactas. EL carro fue abandonado a poca distancia. De ahí no pue