CSJ - SP1368-2022(58446)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1368-2022 Radicación n° 58446 Acta No 089 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de casación interpuesto por la defensa de Bairon Abiler Oviedo Carvajal, contra el fallo del 21 de julio de 2020 emitido por el Tribunal Superior de Buga, mediante el cual confirmó parcialmente el dictado el 10 de septiembre de 2019, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo halló responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal HECHOS En la ciudad de Buga, en la comuna 3, al interior del inmueble ubicado en la carrera 15 #16-57, segundo piso, residencia de Bairon Abiler Oviedo Carvajal, la menor V.G.G1, de 6 años de edad, fue objeto de tocamientos en su vagina, por encima de la ropa al momento de cargarla, por parte del señalado. Estos hechos ocurrieron en varias oportunidades, durante el año 2018, cuando la infante era dejada al cuidado de María Eugenia Guzmán Sánchez, compañera sentimental del implicado, a quien reconocía la menor como su tía, al ser la prima de su progenitor.

ANTECEDENTES

1. Ante el Juzgado 5º Penal Municipal con Función de

Control de Garantías de Buga, el 30 de agosto de 2018, una vez fue declarada la legalidad de la captura, a Bairon Abiler Oviedo Carvajal le fue formulada imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211, numeral 2, del Código Penal). Seguidamente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 1 Nació el 12 de abril de 2012 2 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal

2. El 27 de noviembre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del citado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, el cual se materializó en audiencia del 24 de enero de 2019, ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de

Conocimiento de Buga.

3. La audiencia preparatoria se cumplió el 28 de febrero de 2019 y, el juicio oral y público, en sesiones del 14 de mayo, 24 de julio y 20 de agosto de 2019, fecha última en la cual se enunció sentido condenatorio del fallo. El 10 de septiembre de ese año, se emitió sentencia, a través de la que, el Juzgado cognoscente halló responsable a Bairon Abiler Oviedo Carvajal, del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor, y lo

condenó a la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo. No le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en proveído del 21 de julio de 2020, confirmó la sentencia en cuanto la declaratoria de responsabilidad y la modificó para reducir la pena de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos a 12 años.

3 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El representante judicial de Oviedo Carvajal, con el fin de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia, propuso cuatro cargos en contra de la sentencia de segundo grado. Principales

1. Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor adujo que el Tribunal desconoció el principio de imparcialidad y el derecho de defensa del procesado.

Luego de destacar las sentencias CSJ SP8633-2014 y SP, 8 jun. 2011, Rad. 34022, señaló que la Fiscalía formuló imputación por actos sexuales con menor de 14 años y erigió su teoría del caso apuntando a que el acontecer fáctico

ocurrió el 13 de mayo de 2018, día de la madre, entre las 4 de la tarde y 9 de la noche, en la carrera 15 # 16-57 de Buga, mismo supuesto por el cual, esa bancada, asumió la estrategia defensiva, dando cuenta de que en la referida fecha y en el espacio temporal delimitado no estuvo Oviedo Carvajal en su residencia, como lo aceptan “a medias” los juzgadores de instancia. En esa línea, entonces, acotó el recurrente, las autoridades judiciales modificaron los hechos delimitados 4 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal para proferir sentencia en contravía de los principios de imparcialidad, objetividad y presunción de inocencia, al asumir que los actos sexuales fueron varias veces y en otros días en perjuicio de los derechos del procesado y, al entender que, la víctima por su edad no podía brindar certeza sobre la calenda de los sucesos reprobados. Por ello, adujo que se presentó una causal de nulidad por afectación del debido proceso y defensa, que trasciende al principio de congruencia que rige el sistema penal, mismo que reconoce de manera parcial el Tribunal cuando se ocupa de excluir como supuesto fáctico tocamientos en la cola y besos en la boca porque no fueron referidos en la audiencia de imputación. Igualmente destacó que la Juez en el juicio entró a reemplazar al ente acusador, so pretexto de realizar preguntas complementarias al indagar si había tenido conocimiento de que la imputación abarcaba el concepto de

“varias ocasiones”, cuando aquella sólo se remitía al 13 de mayo de 2018. De allí que, se pidiera en el proceso, a través de la apelación, la nulidad de la actuación, la que no fue aceptada. En consecuencia, solicitó que se case la sentencia y, en su lugar, se profiera decisión absolutoria por no haberse demostrado la existencia del hecho o reconociendo la duda a favor del implicado. 5 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal

2. Acorde con la causal primera de casación, alegó la falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y la aplicación indebida del canon 381 de la misma codificación.

El demandante, a partir de la exclusión que efectuó el Tribunal de tocamientos en la cola y de besos en la boca a la menor, consideró que estaba respaldada la tesis de que no existió ninguna conducta lasciva en contra de la menor y, por consiguiente, se debía favorecer al implicado con una sentencia absolutoria. Subsidiarios

3. Al tenor del numeral 3 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el libelista demandó el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, al no analizarse en conjunto los medios de convicción practicados.

Adujo la incursión en un falso juicio de identidad por cercenamiento respecto de las declaraciones de Derly Katherine Guerrero Villegas -contendidas en la denuncia del 25 de mayo de 2018 y rendida en juicio-, Jhon Fernando Guaca

Casamachín, V.G.G. -en la entrevista que recibió el psicólogo Samir Arturo Alonso Contreras y en la vista pública-, S.Y.G.C. y María Eugenia Guzmán Sánchez, de cara a las precisiones sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el 13 de mayo de 2018 o día de la madre, los que, revelarían fantasía en la 6 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal narración de la menor al no encontrar respaldo y capacidad de mendacidad. También aludió un falso juicio de existencia por suposición, debido a la construcción argumentativa que hizo la judicatura relacionada con la existencia de un celular que, se dijo, le era prestado por el acusado a la menor para que jugara mientras tocaba su vagina a fin de facilitar la conducta punible.

4. Por la misma senda, reprobó la configuración de un falso raciocinio que llevó a la aplicación indebida del «artículo 208 de la Ley 906 de 2004, con circunstancias de agravación punitiva, artículo 211. Dejo (sic) de aplicar el artículo 29 de la Constitución Nacional, artículos 5º, 7º, 372, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004»2

Al inferirse que V.G.G. sufre afectaciones psicológicas que devienen de comportamientos libidinosos del procesado, expresadas en sueños y exceso de curiosidad por actos de connotación sexual, sin contar con respaldo de un profesional del área de la psicología y estar ausente prueba

que acredite que la niña recibió apoyo terapéutico, psicológico o psiquiátrico. Con lo que concluye, que los hechos judicializados no existieron y, por consiguiente, debe revocarse la condena y ordenar la libertad de su prohijado. 2 Folio 463, cuaderno segunda instancia 7 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal Finalmente, como «petición especial», se remitió al salvamento de voto de uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, según el cual, «la imputación del agravante no tiene sustento en los hechos…»3 SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS A la luz de lo establecido en el Acuerdo No. 020 del 29 de abril de 2020, emitido por esta Sala, las partes e intervinientes expresaron sus argumentos por escrito, así:

1. El defensor Se atuvo al contenido de su demanda.

2. El delegado de la Fiscalía El Fiscal Séptimo Delegado se pronunció de forma individual frente a los cargos, en los siguientes términos.

Al cargo primero. Sostuvo que en la sentencia de segunda instancia se materializó el principio de imparcialidad, dado que se construyó a partir de la verdad que ofrecieron las pruebas, en especial, el testimonio de la víctima, y su constatación frente al contenido de los actos procesales de imputación y acusación, comparados con el fallo de primer grado, los 3 Folio 468, cuaderno segunda instancia 8 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446

Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal cuales, en su conjunto, permiten verificar que la Fiscalía imputó actos lascivos en contra de la menor, cometidos en diversas oportunidades en la residencia del acusado, señalando como adecuación típica los artículos 209 y 211, inciso 2, del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo de acuerdo con el canon 31 ibídem. Destacó que dicho análisis respetó el artículo 5º del Código de Procedimiento Penal y, el Tribunal, en observancia del principio de congruencia, eliminó los tocamientos en la cola, dado que los mismos solo se dieron a conocer hasta el escrito de acusación e, igualmente, los besos en la boca, al no ser demostrados en juicio, dejándose incólume la acreditación de responsabilidad por los tocamientos en la vagina, en varias oportunidades y en el trascurso del año 2018, que se enrostraron en la imputación y acusación y que se demostraron con el testimonio de la agredida. Resultando, además, infundado alegar que se quebrantó el principio de imparcialidad en razón de las preguntas complementarias que efectuó la Juez Penal del Circuito, ya que las hizo dentro de las facultades que la ley le confirió y, una vez el procesado renunció a su derecho a guardar silencio. Al cargo segundo. Luego de destacar que, de acuerdo con la causal seleccionada, la discusión es de carácter eminentemente 9 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal

jurídica, adujo que en la sentencia no se dejó plasmada duda alguna acerca de que Oviedo Carvajal realizó sobre la niña de 6 años actos sexuales abusivos -tocamientos vaginalesen diferentes oportunidades. Acotó que, si bien se dijo que el acusado no estaba el 13 de mayo de 2018 en el lugar de los hechos, en la sentencia se estableció que los comportamientos reprochados ocurrieron en diversas oportunidades, de modo que no era dable aplicar el principio consagrado en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004. De otra parte, agregó, que es el censor quien asume indebidamente la reducción de la pena que concedió el juez colegiado, pues ello no obedeció a duda sobre la demostración de los hechos atribuidos, sino a la eliminación de algunos supuestos de hecho por los que no se dictó condena. Al cargo tercero. No se presentó ningún defecto en la valoración de las pruebas practicadas y, en particular del testimonio de la menor agraviada, ya que, simplemente, se consideró las especiales circunstancias de la infante que le imposibilitaban determinar con exactitud las fechas de los sucesos delictivos. Igualmente, no se dejó de valorar prueba alguna, menos la declaración de la prima de la menor S.L.G.C., sino que se restó su credibilidad en punto a la afirmación según la cual, la afectada era mentirosa debido a que no justificó su 10 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal respuesta; de hecho, señaló contradictorio que el recurrente

reclame la credibilidad de esta deponente a pesar de su minoría de edad, pero desestime la de ofendida por la misma situación. Frente a la denuncia de la progenitora, precisó que tal y como lo explicaron los jueces de instancia, no era dable su valoración comoquiera que no se incorporó a la actuación y, el conocimiento sobre los hechos, estuvo sujeta a la declaración de Derly Katherine Guerrero Villegas. Tampoco se dejó de lado la atestiguación de Jhon Fernando Guaca, sino que se incorporó en el estudio integral de las pruebas, recabando en que, la demostración de los actos se dada a partir del relato de la niña como prueba directa. Y la referencia al celular, que se critica en el libelo, se sujetó no a lo expuesto por el procesado sobre la existencia de ese elemento y su empleo al momento de ser capturado, sino en lo relatado por V.G.G., quien dijo que el procesado le prestaba el teléfono al momento de perpetrar los tocamientos. Del cuarto cargo. De cara a los vestigios de la conducta punible en la menor, manifestó que los mismos fueron considerados por el ad quem no como una creación libre de la Corporación, sino 11 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal bajo la aplicación de los conceptos acopiados por expertos a lo largo de su trayectoria a fin de analizar y valorar el testimonio de la menor víctima. Y, finalmente, a la «petición especial», mencionó que comparte el entender de la Sala mayoritaria cuando determina la agravante específica deducida a partir de la

relación que el procesado tenía con María Eugenia Guzmán Sánchez y la confianza que esa situación generaba para dejarle a su cuidado a la menor. Por los anteriores argumentos, pidió no casar la sentencia.

3. La delegada del Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal se apartó de las consideraciones del recurrente, por cuanto en las sentencias se consigna un adecuado análisis de las pruebas, no solo a partir del testimonio de la menor sino también de inferencias construidas con fundamento en otros medios de convicción, evaluación que lleva a tener por demostrada la materialidad de las conductas judicializadas. Expresó que los argumentos de las decisiones de primer y segundo grado, confrontados con la censura principal del libelo, denotan infundada la falta alegada al principio de imparcialidad, pues las conclusiones de los sentenciadores obedecieron a una correcta comparación de las pruebas con 12 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal la teoría del caso de las partes, sin que el hecho de desestimarse la de la defensa, configure el defecto en mención y prospere la petición de nulidad incoada. En cuanto a la segunda súplica, no advirtió yerro alguno que por cuenta de la valoración de las pruebas sugiera duda que beneficie al procesado, pues, aun cuando la declaratoria de responsabilidad se cimienta esencialmente en el testimonio de la menor, el mismo es contundente al señalar haber sido víctima de abuso sexual e identificar a

Bairon Abiler Oviedo Carvajal, como su responsable, sin que pueda descartarse su dicho, simplemente porque no lo contó inmediatamente a sus padres. En esa línea afirmó que, como lo hicieron ver las instancias, la víctima del abuso sexual era una niña de escasos seis años, que por su corta edad y frente a situaciones de las que fue objeto, sentía temor, miedo e inseguridad ante sus padres; no sabía cómo decir o describir lo vivido, y decidió contarle a su prima la situación, dejando así en evidencia un proceder recurrente que adoptan las víctimas. En lo atinente a las testificaciones de amigos del encausado que refutan su presencia en el lugar donde se fijaron los hechos inicialmente, esto es, el 13 de mayo, la Delegada sostuvo que son insuficientes para desmentir la autoría y responsabilidad en el hecho, dado que la menor relató lo sucedido tiempo después de iniciada la conducta 13 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal y a varias personas, quienes fueron las que se enfocaron en asumir como fecha probable del suceso el día de la madre sin que necesariamente se correspondiera a esa calenda. Pero más allá de ello, era claro que, sin interesar el tiempo exacto, quedó probada la ocurrencia de los acontecimientos libidinosos, ya que la menor lo describió y aseveró que se presentó en varias oportunidades, sin dudar que el autor de las mismas era el señor Bairon Abiler Oviedo Carvajal, a quien identifica como su tío, sin realmente tener

esa condición familiar. Declaración que, a pesar de la propuesta de la defensa, no logra desacreditar por falaz o ilusoria, como tampoco por ser el instrumento de un proceder indebido de tercera persona, o que la prueba de cargo, estuviera sujeto a un incorrecto actuar. Adicionó, en respuesta a los cargos subsidiarios, que en lo fundamental el día 13 de mayo surgió de una deducción de los familiares de la víctima que no del relato de esta, por ello se tuvo tal, como fecha probable desde la cual iniciaron los actos abusivos, pero se sostuvieron en el tiempo hasta su revelación por la agredida, sin que sea exigible a ésta la identificación precisa de las calendas, en atención a su minoría de edad y lo traumático de la situación que enfrentó. 14 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal De modo que concluyó que «los elementos materiales probatorios y evidencia física obrantes en el expediente, demuestran sin duda alguna que V.G.G. fue sometida a reiteradas transgresiones en su integridad sexual, aprovechando la posición de confianza que pesaba en el procesado respecto a la víctima. Del análisis de las pruebas en su conjunto, no puede deducirse circunstancia diferente a la responsabilidad del procesado, en efecto, que el resultado de dicho acto sea contrario a los intereses de la defensa, no quiere decir que la judicatura incurriese en yerros por valoración.» Por consiguiente, peticionó no casar el fallo.

4. La representante judicial de la víctima.

Expresó que las supuestas vulneraciones alegadas en la demanda nunca se presentaron, ya que al procesado y a las víctimas se les garantizaron todos los derechos legales y constitucionales, siendo, inclusive, un proceso que se tramito rápidamente, sin vencimientos de términos a favor del procesado y en el que el derecho a la defensa fue totalmente garantizado. Adujo que el resultado de la actuación fue el producto de los hechos probados en juicio, los que determinaron el concurso de conductas cometidas por el ciudadano condenado, con el testimonio de la menor víctima, además de los testimonios de los padres de aquella, y otros 15 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal miembros del núcleo familiar que reiteraron que el acusado tenía oportunidad constante de compartir con la menor en su casa de habitación; sin que se generara duda acerca de que Oviedo Carvajal era el autor de los actos sexuales abusivos desplegados en contra de esta menor, ejecutados en varias oportunidades. Consecuente con lo anotado, demanda se mantenga incólume la declaratoria de responsabilidad.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Sala pronunciarse de fondo sobre las censuras planteadas, dado que con la admisión de la demanda se tienen por superados los defectos de los que adolece. Ello, por razón de la prevalencia de los fines del recurso extraordinario de casación, a saber, la eficacia del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las

partes y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

2. En ese contexto, el defensor propone cuatro cargos en contra de la sentencia del Tribunal, a saber, dos principales y dos subsidiarios, de los cuales la Sala identifica los siguientes problemas jurídicos a analizar: el primero, relacionado con el respeto de los principios de congruencia e imparcialidad, el segundo, relativo al proceso de valoración de la prueba y, el tercero, la acreditación de la circunstancia

16 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal específica de agravación de la conducta; los cuales abordará a continuación.

3. En primer lugar, el apoderado aun cuando sostiene la nulidad por trasgresión del debido proceso, haciendo alusión a los principios de imparcialidad y presunción de inocencia, al igual que, el desconocimiento de la garantía de la defensa, es claro que el reparo que formula se ajusta a la posible infracción del principio de congruencia, en el entendido que Bairon Abiler Oviedo Carvajal fue condenado por hechos que no fueron formulados en la imputación, al advertir que, en su comprensión, en dicho acto únicamente se le atribuyó la ejecución de actos sexuales cometidos el día 13 de mayo de 2018, en la franja horaria de 4 de la tarde a 9

de la noche, en el inmueble ubicado en la carrera 15 #16-57 en la ciudad de Buga, mas no, acciones adicionales en otras fechas, como fuera considerado por las instancias en sus

decisiones. Aspecto frente al cual no le asiste razón al recurrente, ya que en la imputación sí se dejó sentado que los hechos censurados no se limitaban a la fecha señalada en la demanda, sino a diferentes oportunidades. Para tal efecto basta remitirse a la exposición de la delegada de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia del 30 de agosto de 2018: 17 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal «En cuanto a los hechos, su señoría, estos tuvieron ocurrencia para el día de la madre, el día 13 de mayo de 2018, entre las cuatro de la tarde y las nueve de la noche, en la carrera 15 No. 16-57, inmueble de segundo piso, ubicado en el barrio Divino Niño en la Comuna 3 de Buga, lugar de residencia del aquí indiciado, al cual acudió la niña V.G.G. de seis añitos de edad, porque la señora María Eugenia Casamachín, esposa del indiciado tenía el cuidado personal de la niña en ese momento y, el señor Bairon Abiler Oviedo Carvajal, esposo de la señora María Eugenia Casamachín (sic), en calidad de ella de tía, la niña le decía tío sin serlo, realizó, perpetró contra la menor, actos sexuales los cuales consistieron en tocarle la vagina a la niña, la cargaba y le daba besos, le daba besos en la boca y de lo cual dio a conocer a su primita, quien ésta le comentó a la psicóloga del colegio y a su vez la niña le confesó

a la psicóloga y llamaron a sus padres y les informaron. Su señoría esa inferencia de autoría o participación, pues, tiene que ver con los elementos materiales probatorios que conforman la investigación, donde está la denuncia formulada por la señora Derly Katherine Guerrero Villegas, madre de la niña, donde da a conocer que su sobrina MAG hija del hermano Jefferson estaba en tratamiento con el psicólogo, que la hija de ella le había contado a MA que el tío B, el tío Bairon le tocaba la vagina y le daba besos en la boca, entonces la sobrina MA le contó esto a su cuñada Jackeline Cruz y Jackeline fue a mi casa y le contó a mi mamá lo que había ocurrido, yo inicialmente pensé que todo eso no podía ser cierto, lo dudé hasta que el día de hoy 25 de mayo de 2018 le pregunté a mi hija Valentina que me dijera que si era verdad lo que ella le había contado a su primita María Alejandra y mi hija Valentina me dijo que sí, pero que a ella le daba pena contarme por eso ella no me había dicho nada y ella me dijo que Bairon Abiler Oviedo le tocaba la vagina con la mano, que él la cargaba y le daba besos en la boca, pero que ella trataba de que no la besara, V no me dijo si él le mostraba sus órganos genitales. B es el esposo de María Eugenia y ella y yo hemos tenido buena amistad, pero la relación con él es solo el saludo. Igualmente refiere la madre de la víctima, que la hija de ella V le había contado a la psicóloga que

Bairon la amenazaba. También indicó que mi hija cuenta que a veces pasa por imprudente ella cuando cuenta todo, y tengo conocimiento que el día de hoy mientras el médico legisla examinaba a mi hija ella le dijo al médico que él en varias ocasiones la ha tocado. Mi hija en algunas noches se despertaba asustada y al verla así, la dejo dormir conmigo.»4 Y luego de referir la valoración médica efectuada sobre la afectada y el relato allí consignado y, la entrevista forense 4 Registro de la audiencia a partir del minuto 25:40 18 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal del que dice se ratifican los hechos, precisó la delegada del ente investigador: «Este comportamiento señor Bairon Abiler Oviedo Carvajal, este comportamiento que ha mencionado la niña, son cargos directos que le ha realizado a usted, el de tocar su vagina, el de cargarla y darle besitos en la boca mientras la carga, pues, con ese comportamiento señor Bairon, tipifica el delito contenido en el artículo 209, el cual fuera modificado por la ley 1236 de 2008, artículo 5º, actos sexuales con menor de catorce años (…). Este tipo penal, este delito tiene tres modalidades y, la modalidad en la cual usted realizó, es la de realizar los actos sexuales diversos al acceso carnal, que es precisamente realizar los tocamientos a la niña en la vagina, darle besos mientras la cargaba de lo cual lo cual la niña menciona que esto sucedió en varias ocasiones, por

un espacio aproximado de 8 veces. Este comportamiento tiene una circunstancia de agravación punitiva contenida en el artículo 211, modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 7º, que habla “las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentaran de una tercera parte a la mitad” cuando, numeral 2º, “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, téngase en cuenta de que usted, el esposo de la tía, la niña lo tenía a usted como tío, así lo llama, tío, tenía esa posición de garante frente a la niña, pues hace parte del núcleo familiar que debe velar por el buen desarrollo de la niña de los cuidados y de la protección, de los derechos fundamentales de la niña y no ser vulnerados porque los niños deben crecen en un ambiente sano, el desarrollo debe ser normal hasta que ellos cuando tengan su edad decidan por sí mismos, con su madurez psicológica, mirar si sostienen o no relaciones sexuales, no despertar la libido de la niña en edad tan pequeña, escasos 6 añitos. Ese delito está dentro de los delitos que protegen los bienes jurídicos como es la libertad, la integridad y la formación sexual, en este caso para la niña V.G.G. en concurso homogéneo y sucesivo de conformidad con el artículo 31 del Código Penal, en el entendido que fueron 8 ocasiones que la menor reporta ese concurso de conductas punibles, el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias

disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.»5 (Subrayas fuera del texto) 5 Registro de la audiencia a partir del minuto 34:15 19 C.U.I. 76111600024720180097301 N.I. 58446 Casación Bairon Abiler Oviedo Carvajal Verbalización que no ofreció observación alguna de la defensa6. Además, de que fuera reiterada por el titular del despacho al momento la calificación jurídica de los hechos, al instante de indagar al procesado acerca de su voluntad de aceptar cargos, haciéndole hincapié en la causal de agravación y en la modalidad concursal de las conductas típicas7. Y se mantuvo en el escrito de acusación –al cual se dio lectura en audiencia8-, en el que la Fiscalía precisó el supuesto fáctico, de la siguiente forma: «En la municipalidad de BugaValle, en la comuna 3, al interior del inmueble ubicado en la carrera 15 # 16-57 segundo piso barrio Divino Niño, residencia del señor BAIRON ABILER OVIEDO CARVAJAL, para el 13 de mayo de 2018, celebración “DÍA DE LA MADRE” entre las 16:00 y 21:00 horas, el señor BAIRON ABILER OVIEDO CARVAJAL, perpetró en contra de V.G.G., actos sexuales abusivos diversos al acceso carnal, consistentes en tocarle con sus

manos la vagina por encima de la ropa, a veces le toca la cola la cargaba y le daba besos en la boca, miraba a la niña cuando se bañaba, igualmente, la niña V.G.G. le vio el pene a OVIEDO CARVAJAL a quien la niña le decía tío, en razón a que convivía con MARÍA EUGENIA CASAMACHÍN tía del padre de la niña V.G.G. niña de 6 años, nacida el día 12 de abril de 2012. Esos actos sexuales hechos (sic) que ocurrieron siempre en la casa de habitación del implicado BAIRON ABILER OVIEDO CARVAJAL las ocho veces, iniciados el día de la madre, cuando llevaban la niña V.G.G. para que la señora María Eugenia Casamanchín (sic) la cuidara, y al interior de la habitación del imputado abusada de ella. Aprovechó la confianza depositada en él tanto por los progenitores de la niña V.G.G. pues se trataban de una persona a quien la niña lo reconocía como tío, desde pequeñita. 6 Cfr. Registro de la audiencia a partir del minuto 45.50 7 Cfr. Re