CSJ - SP137-2016(46865)

7:1,4,94-a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

• PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP137-2016 Radicación N° 46865 Aprobado Acta No. 10 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016). e (cid:9) VISTOS Derrotado el proyecto presentado por el Ponente inicial, la Sala Mayoritaria, de oficio, examina si al procesado KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS, condenado en 0 las instancias por el Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, que lo hallaron penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se le vulneraron sus garantías fundamentales. Casación sistema acusatorio 46865 ICevin Andrés Aragón Rojas HECHOS A p r o x i m a d a m e n te a las 19:05 h o r as del 15 de j u n io de 2 0 1 4, c u a n do agentes de la Policía Nacional realizaban patruUaje en el sector de Alto Jordán del m u n i c i p io de Cali, advirtieron que K E V IN ANDRÉS ARAGÓN R O J A S, al verlos, empezó a c a m i n ar a p r e s u r a d a m e n te h a c ia u na residencia, m o t i vo p or el c u al lo interceptaron antes de que llegara al lugar y le solicitaron u na requisa. En e se procedimiento, le

e n c o n t r a r on en la p r e t i na del pantalón un a r ma de fuego de fabricación a r t e s a n al con cachas de m a d e ra y un c a r t u c ho calibre 3 8, s in q ue t u v i e ra el p e r m i so p a ra portarla. El c i u d a d a no fue capturado.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En a u d i e n c ia p r e l i m i n ar llevada a cabo al día siguiente a n te el J u z g a do 31 Penal M u n i c i p al c on funciones de c o n t r ol de garantías de e sa localidad, se legalizó la aprehensión de K E V IN ANDRÉS ARAGÓN R O J AS y la Fiscalía le imputó la autoría en la c o n d u c ta p u n i b le de fabricación, tráfico, porte o tenencia de a r m as de fuego, en la m o d a l i d ad de portar, cargo que fue aceptado por aquél.

El J u ez le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva en el l u g ar de domicilio L

2. El 16 de m a r zo de 2 0 1 5, bajo la dirección d el J u z g a do 4° Penal d el C i r c u i to c on funciones de conocimiento d el m i s mo m u n i c i p i o, se surtió la a u d i e n c ia 1 Acta obrante a folios 7 y 8 del cuaderno principal.

Casación sistema acusatorio 46865 Kevin Andrés Aragón Rojas de verificación del a l l a n a m i e n t o, individualización de p e na y sentencia.

3. En fallo de esa fecha se condenó a ARAGÓN R O J AS a la p e na p r i n c i p al de 94 m e s es y 15 días de prisión y a las accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas y de privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m a, a m b as por t i e m po i g u al a la p r i v a t i va de libertad. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria^.

4. El T r i b u n al S u p e r i or de Cali, al resolver la alzada p r o p u e s ta por el procesado, confirmó la decisión el 22 de j u n io siguiente^.

5. El defensor d el acusado i n t e r p u so recurso de casación y presentó la d e m a n da correspondiente, la c u al fue i n a d m i t i da p or esta S a la en proveído d el 11 de n o v i e m b re d el año anterior. S in embargo, se habilitó el r e c u r so p a ra e x a m i n ar la posible violación del principio de legalidad de la pena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En a u to d el p a s a do 11 de n o v i e m b r e, la S a la encontró necesario «analizar la posible afectación del principio

de legalidad de la pena, en concreto, al imponer la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas». ^ Foliosl9a21 Id. 3 Folios 38 a 50 Id. Casación sistema acusatorio 46865 Kevin Andrés Aragón Rojas

2. T al c o mo se narró en el acápite precedente, el Juzgado 4 Penal del C i r c u i to de Cali, en sentencia ratificada por el T r i b u n al Superior, i m p u so al procesado 94 meses y 15 días de prisión -se fijó la pena en 108 meses, esto e s, el extremo inferior del cuarto mínimo, pero éste quantum se redujo en un 12.5% p or razón d el allanamiento a cargose i g u al término p a ra la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r m a.

Al adelantar e sa labor, se constata que el a quo no consignó u na motivación específica p a ra fijar d i c ha sanción y, adicionalmente, no acudió al s i s t e ma de c u a r t os regulado en el artículo 51 del Código Penal'^. 2 . 1. En c u a n to al p r i m er aspecto, la S a la M a y o r i t a r ia ha sostenido que, si b i en l os jueces t i e n en el deber de s u s t e n t ar el m o n to que i m p o n en por las penas principales y accesorias -salvo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en l os casos en q ue su duración corresponda a la de la pena privativa de la libertad-, lo cierto es

que, tratándose de la privación del derecho a la tenencia y porte de a r m a, c u a n do se procede por delitos de fabricación, tráfico y porte de a r m as de fuego o m u n i c i o n es de defensa personal o de u so privativo de l as F u e r z as A r m a d a s, e sa obligación se entiende c u m p l i da con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó a r m as de fuego o m u n i c i o n es s in permiso de autoridad competente (CSJ SP 1 7 1 6 6 - 2 0 1 4, rad. 42536). Folio 20 del cuaderno original, correspondiente al fallo de primer grado. Casación sistema acusatorio 46865 Kevin Andrés Aragón Rojas Así lo corroboró recientemente en C SJ S P - 2 6 3 6 - 2 0 1 5, rad. 4 3 8 8 1 ), decisión en la cual, recordando lo consignado en el fallo a c a b a do de citar, sostuvo: La Sala concluyó nuevamente que era necesario recordar a los Jueces el deber de sustentar la fijación de las penas principales y accesorias, salvo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en los casos en que su duración corresponda a la de la pena privativa de la libertad. Mayoritañamente, a la par, se estableció como criterio general que en casos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas -sea que se impute sólo esa conducta punible o

en concurso de delitos—, se entiende cumplida la garantía de motivación de la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó armas de Juego o municiones "sin permiso de autoridad competente". En otras palabras, la declaración judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 366 del Código Penal (también al artículo 367 ibídem), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado. Se rectifica con este criterio, entonces, el plasmado en el precedente jurisprudencial del 16 de diciembre de 2014 (CSJ SP 17166-2014, Rad. 42536). No está de más advertir que esos delitos de peligro común, que pueden ocasionar graves perjuicios a la comunidad, se sancionan cada vez con mayor severidad en cuanto se constituyen en presupuesto obvio de la violencia nacional. Ese aumento de la punibilidad, a la vez, está inscrito -no hay duda— en políticas de desarme de la población claramente orientadas a contrarrestar la Casación sistema acusatorio 46865 Kevin Andrés Aragón Rojas criminalidad asociada a la utilización de armas de fuego (o químicas, biológicas o nucleares), la cuál se muestra como uno de los principales problemas que obstaculizan el desarrollo del país. No resulta sensato, en ese contexto, en casos de condena por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, exigir para la imposición de la pena de privación del derecho a la

tenencia y porte de armas de fuego una fündamentación adicional a la declaración de existencia de la conducta punible. Simple y llanamente porque se plantea lógica, necesaria y proporcional su deducción en tales casos. No se entendería que a quien se reprocha penalmente fabricar, traficar o portar armas de fuego o municiones, o armas químicas, biológicas o nucleares, no se le despoje del derecho a poseerlas por el tiempo que permita la ley. Por consiguiente, t al c o mo se ha procedido en ocasiones anteriores (ver C SJ S P 8 0 5 5 - 2 0 1 5, rad. 4 5 4 94 y C SJ S P 1 4 8 4 1 - 2 0 1 5, rad. 4 5 8 6 7 ), en este caso no se excluirá la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r m a. 2.2. A h o ra bien, en relación c on el término de e sa sanción accesoria, esto es, el de 94 meses y 15 días, si se advierte violación al principio de legalidad. En efecto, c on t al proceder se desatendió q ue el articulo 51 del Código Penal, al ocuparse de la "Duración de las penas privativas de otros derechos", estableció q ue la restricción de que se t r a ta va de u no (1) a quince (15) años. A si m i s m o, que esta Corporación ha considerado que, p a ra su imposición, el juzgador debe atender l as directrices

legalmente establecidas p a ra ello, esto es, a c u d ir al s i s t e ma Casación sistema acusatorio 46865 Kevin Andrés Aragón Rojas de c u a r t os previsto en el c a n on 61 ibidem (CSJ S P 1 6 8 8 0 - 2 0 1 4, 10 dic. 2 0 1 4, rad. 42432; C SJ S P 1 7 1 6 6 - 2 0 1 4, 16 dic. 2 0 1 4, rad. 42536; C SJ SP3441-2015, 25 marzo 2015, rad. 4 5 3 17 y C SJ S P 4 3 2 22015, 16 abr. 2015, rad. 45399). En ese orden, la Corte debe corregir el yerro. C on t al propósito habrá de dividir el m o n to máximo de la sanción entre cuatro^ y luego s i, o b s e r v a n do l os parámetros empleados p or el a quo al m o m e n to de establecer la p e na privativa de libertad, ubicarse en el e x t r e mo inferior d el c u a r to mínimo, q ue en este evento corresponde a 12 m e s es (1 año). No obstante, a t e n d i e n do que h u bo a l l a n a m i e n to a cargos y q ue el J u ez reconoció u na rebaja del 1 2 . 5 %, se procederá en i g u al sentido, lo que a r r o ja un quantum de 10 m e s es y 15 días. Por consiguiente, se casará oficiosa y p a r c i a l m e n te el

fallo de segundo grado p a ra fijar la p e na accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r ma en 10 m e s es y 15 días. En lo demás, el a l u d i do proveído no sufre modificación a l g u n a. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, a d m i n i s t r a n do j u s t i ca en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley. 3 Cuartos así: primero: 12 a 54 meses; segundo: 54+1 a 96 meses; tercero: 96+1 a 138 meses y cuarto: 138+1 a 180 meses). Casación sistema acusatorio 46865 Kevin Andrés Aragón Rojas RESUELVE Casar ofíciosa y parcialmente la sentencia proferida por la Sala Penad del T r i b u n al Superior de Cali el 22 de j u n io de 2 0 1 5, en el sentido de fijar en 10 m e s es y 15 días la p e na accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r ma de fuego que debe purgar K E V IN ANDRÉS

ARAGÓN R O J A S.

En lo demás el fallo se m a n t i e n e. C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. Casación sistema acusatorio 46865 Kevin Andrés Aragón Rojas

O CABRERA

(S ento p cial de vot

PATRICIA

•

LUIS GUILLE O SALAZAR OTERO

'9 4 "4,0 4 7 ..'c Yo/4~4 ub.‘i ao landa Nova García Secretaria e 9 Casación 46865 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SF137-2016 (Rad.: 46865) C on el h a b i t u al respeto p or la decisión mayoritaria, salvo parcialmente mi voto en los siguientes términos: A u n q ue estoy de acuerdo con la Sala en c u a n to que en esta ocasión h u bo menoscabo de l as garantías d el procesado porque en el ejercicio de dosificación p u n i t i va de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r ma se desconoció el principio de legalidad, toda vez que el juzgador ha debido aplicar el sistema de cuartos, conforme a lo dispuesto en el sirtículo 61 del Código Penal, discrepo de la decisión habida c u e n ta que la imposición de esa sanción no t u vo n i n g u na motivación específica en l as sentencias de instancia y tampoco era posible extraerla de la exhibida p a ra el injusto penal. En e se orden, lo debido e ra casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y excluir, de la condena i m p u e s ta a KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS, la referida sanción. La tarea de individualización de las sanciones ha de orientarse por los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, tal como lo ordena el artículo 3 del Código Penal. Así m i s m o, por expreso m a n d a to de los preceptos 52

y 59 de ese estatuto, la imposición de u na pena accesoria Casación 45867 debe estar precedida de u na justificación, es decir, de u n as razones, a si sean mínimas, por las cuales el f u n c i o n a r io la considera necesaria en el caso concreto. Si b i en en esta ocasión el a quo expresó l os m o t i v os p a ra fijar la p e na de prisión, olvidó hacer lo propio c on la accesoria de privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m a s, y la motivación de la p r i m e ra no se extiende ni acredita la segunda. Así u no de l os delitos p or l os q ue se proceda s ea el de porte de a r m as de fuego de defensa personal, el f u n c i o n a r io j u d i c i al debe esgrimir p or qué i m p o ne la p e na accesoria de restricción d el derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m a s. No hacerlo i m p l i ca crear reglas de excepción al deber de m o t i v ar l as sanciones, q ue no f u e r on previstas por el legislador, lo q ue riñe c on un estado de Derecho. La motivación es u na garantía del debido proceso, en especial, d el derecho de defensa, y p e r m i te ejercer el de contradicción. Por ende, u na providencia en la que a q u e l la esté a u s e n t e, infringe esos derechos y lesiona el derecho de todo c i u d a d a no a u na garantía j u d i c i al efectiva.

F e c ha uí supra. /

"•\ E Y D^ PÁTIÑO CABRERA """"" M o s t r a do

Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS Salramento de voto SALVAMENTO DE VOTO C on el respeto de siempre por la opinión m a y o r i t a r ia de la Sala, y acorde c on las manifestaciones que expresé d u r a n te la discusión del respectivo proyecto, me p e r m i to reiterar que no c o m p a r to la decisión de casar de oficio y p a r c i a l m e n te la sentencia de segundo grado en razón de la vulneración d el principio de legalidad, c o mo consecuencia de que los falladores de i n s t a n c ia no h u b i e r an aplicado el s i s t e ma de c u a r t os en la determinación concreta de la p e na accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma». Las razones de mi disenso, s on en esencia las siguientes:

1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene c o mo a r g u m e n to centr al que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas p a ra la determinación de la pena, esto es, acudir al s i s t e ma de c u a r t os previsto en el articulo 61 d el Código Penal, d el c u al no se exceptúan l as sanciones accesorias, c o mo que la n o r ma en cita n i n g u na distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la t e n e n c ia y

porte de a r m as se establece entre dos e x t r e m os que v an de u no (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem.

2. S in embargo, en la providencia de la q ue r e s p e t u o s a m e n te me aparto se dejan de lado los t e m as relativos a (i) la n a t u r a l e za y fines de las penas accesorias y (ii) razones de j u s t i c ia m a t e r i a l, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 61 del C P ., se ofrece adecuado inaplicar el s i s t e ma de c u a r t os en la dosificación de

1 Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS Salvamento de vot</_ las p e n as accesorias, h a b i da c u e n ta q ue t al labor ha de entenderse c o mo un ejercicio de ponderación motivada, d e l i m i t a do por lo dispuesto en el artículo 51 ídem. 2.1 En c u a n to al p r i m er aspecto, cabe a n o t ar que las p e n as restrictivas de otros derechos 43 C P .) s on aquellas (cirt. que p r i v an o r e s t r i n g en a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas d i s t i n t as a la libertad p e r s o n al o a su peculio. D i c h as sanciones p u e d en s er principales c u a n do así se c o n s a g r en en el respectivo tipo p e n al (art. 35 ídem) o accesorias,

c u a n do no o b r en c o mo tales (art. 34 ejusdem). D el artículo 52 de la codificación citada se extrae que la a l u d i da clase de p e n as solo p u e d en ser aplicadas por el j u ez (i) c on ocasión de la imposición de u na p e na p r i n c i p al y (ii) s i e m p re q ue e n t re la realización del delito y el c o n t e n i do de la p e na accesoria exista u na «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho e n t re su contenido y la c o n d u c ta p u n i b le cometida. De otro lado, si b i en o r i g i n a l m e n te el legislador consideró q ue en q u i en recaía u na c o n d e na de prisión e ra i n d i g no y, por t a n t o, estableció la restricción p a ra el ejercicio de a l g u n os de s us derechos políticos y, p r i n c i p a l m e n t e, p a ra desempeñar cargos públicos, lo c u al explica la existencia de ciertas p e n as accesorias d e n o m i n a d as obligatorias o «automáticas»^, aquella visión evolucionó h a c ia un concepto preventivo^, c u yo propósito es c o n j u r ar el riesgo de reiteración de delitos q ue de f o r ma ' Art. 52, inc. 3», CP.; art. 16 C. Co,; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008.

^ Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Haroid Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho pena! colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS Salvamento de vote»' directa t e n g an relación c on d e t e r m i n a d as actividades o derechos, finalidad que s u s t e n ta la aplicación de las l l a m a d as penas accesorias discrecionales o «facultativas»^. Sobre cómo se d e t e r m i n an c u a n t i t a t i v a m e n te l as penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos p e r m i t en concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos -art. 61 C P . -, el cual está previsto p a ra la individualización de l as penas principales, ellos son: (i) la función p r i m o r d i al que c u m p l en las penas accesorias difiere de la q ue t i e n en asignada l as penas principales; y, (ii) el m a r g en de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 52, inc. 1", y 59 ídem, lo faculta p a ra i m p o n er o no en cada caso l as penas accesorias que estime necesarias, así como p a ra fijar el término de duración de las m i s m a s. 2.1.1 En relación con el p r i m er p u n t o, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal

de 2 0 0 0, la p e na en sentido amplio c u m p le varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado»"^, por lo que puede afirmarse q ue no se adscribe a u na tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la p e na es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión d el delito, ni a aquellas d e n o m i n a d as relativas q ue consideran a la p e na c o mo un medio p a ra conseguir un fin, es decir, que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar q ue se c o m e t an delitos en el fiituro, sino q ue se ubica dentro de las concepciones m i x t a s, que s on aquellas que ' Art. 52, inc. 1°, CP. Art. 4° Código Penal. Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS^ Salvamento de voti^ / b u s c an conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero s in desligarla del c u m p l i m i e n to de fines preventivos, bien sea generales o especiales^. Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en c u ya imposición e individualización el j u ez goza de un m a r g en de apreciación motivado, no h ay u na determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al p u n to que

corresponde al juzgador d e t e r m i n ar en qué casos r e s u l ta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del a s u n to concreto, obviamente respetando las p a u t as establecidas en la ley -art. 52, inc. 1°, C P .- y considerando que aquéllas tienen u na m a r c a da finalidad preventiva^, en t a n to q ue c on su aplicación se pretende precaver la afectación f u t u ra de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a l as que r e s u l t an limitadas con la aplicación de la sanción principsil - c on injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico-. En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a u n os específicos fines consagrados en el artículo 4° del C P ., dada la particular naturaleza y función que aquéllas c u m p l e n, itérese, ftindamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, d e m a n d an en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la m e d i da en que surja ' Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. ^ Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Haroid Mauricio. El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano. Medellín, 2001, pág. 260.

4 Radicado No. 46865

KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS .

Salvamento de VOÍ^K" patente q ue la restricción de l os derechos q ue conlleva la imposición de l as penas principales, resulta insuficiente p a ra prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo^. Por tanto, s in desconocer q ue l as penas principales de prisión y m u l t a, así como l as restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución j u s ta q ue apareja la realización d el delito, también c u m p l en fines preventivos -generales y especiales-, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes p a ra proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado. Por t al razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3°, inc. 1°, y 4° d el CP.), i m p o ne la necesidad de ampliar e sa cobertura c on la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: {E)s imprescindible que el hecho cometido por el autor ¡termita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor

protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal f ' ídem, pág. 337. Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Haroid Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. 5 Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS Salvamento de voto En esa medida, r e s u l ta coherente con las finalidades de la p e na principal, m e n c i o n a d as ut supra, q ue en su individualización se a c u da al sistema de cuartos previsto en el artículo 51 d el Código Penal, puesto q ue la determinación concreta de aquella obedece p r i m o r d i a l m e n te a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del m a r co de punibilidad se deban tener en c u e n ta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista p a ra el respectivo tipo básico o especial, tales c o mo las causales específicas de agravación y atenuación p u n i t i v a, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no r e s u l t an aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues n a da tienen que ver con el propósito que éstas persiguen. En efecto, la finalidad preventivo-especlal de l as penas accesorias, se relaciona directamente con el a b u so del derecho

que se pretende restringir p a ra evitar f u t u r as afectaciones d el bien jurídico protegido, lo c u al exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como l os atrás enunciados respecto de la individualización de la p e na principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a l os principios q ue o r i e n t an el derecho penal y su consecuencia jurídica en un E s t a do Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, p a r t i c u l a r m e n te el de prevención, según se desprende d el articulo 4° d el Código Penal. Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS ¡/ Salvamento de voto / En tal sentido, la doctrina considera p r i m o r d i al q ue en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, l os fines de la pena y, en particular, un propósito especifico, q ue en el caso de l as sanciones facultativas q ue afectan otros derechos es m a r c a d a m e n te preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de t al entendimiento, fije la sanción. Sobre el p u n t o, el tratadista E d u a r do Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena»^, sostiene: Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre

todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P"^», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a ímponeríL Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que dependiendo de qué fin de la p e na se tome como p u n to de referencia, la individualiBtMción de la p e na p or el juez en el caso concreto puede conducir a resultados mu» diferentes. (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad -siempre m o t i v a d aen la determinación Ediciones Universidad de Salamanca, V Edición: mayo de 1999. Individualización Judicial de la Pena. " «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen...», Op.cit, p. 9; Gribhohm, Günler. «Vorbemerkungen...», Op.cit.p. 103». Página 73. 7 Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGÓN ROJAS Salvamento de voto< cuantitativa de l as penas accesorias, en o r d en a materializar su

fin primordial de n a t u r a l e za preventivo-especial, s in estar sometido a factores p u r a m e n te objetivos q ue en no pocas ocasiones t o m an i n a ne la restricción de otros derechos, en t a n to su propósito es proteger un interés jurídico específico de f u t u r as afectaciones m e d i a n te efectos distintos a los q ue produce la p e na principal y q ue ésta no alcanza a cobijar; no de o t ra m a n e ra se explica q ue la inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 4 3 -1 C P .) esté prevista en algunos tipos penales c o mo sanción principal y en otros acceda a ésta, o q ue a la prohibición de c o n s u m ir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 4 3 -8 ejusdem) el legislador no le h a ya fijado duración. 2.1.2 En c u a n to a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable p or el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la p e na accesoria en el a s u n to particular -factor cualitativo-, lo q ue se advierte es u na armonización d el principio de legalidad de la p e na c on el de proporcionalidad - el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamental^^-, h a b i da c u e n ta que, a diferencia de lo q ue ocurre c on l as penas principales, l as cuales h an sido reguladas de m a n e ra absoluta p or el legislador en la

parte especial p a ra cada delito, frente a l as p r i m e r as h ay un m a r g en de apreciación judicial reglado q u e, atendiendo a l os factores generales previstos en el inciso p r i m e ro del artículo 52 de la L ey 5 99 de 20001', d e t e r m i na en qué casos r e s u l ta necesaria la Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, enlre otras. «Ari. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la 8 Radicado No. 46865 KEVIN ANDRÉS ARAGON ROJAS Salvamento de vtna' imposición de u na restricción o prohibición de derechos, adicional a la que c o m p o r t an las penas principales. Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en p i m to de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de s