CSJ - SP137-2023(53446)

Rad.53446

Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP137-2023 Radicación N° 53446 Aprobado Acta No.069 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de JUAN CARLOS CABRERA VARGAS y el delegado del Ministerio Público, contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, la cual confirmó la proferida el 24 de mayo de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al nombrado como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 Código Penal). 1 Rad.53446

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HECHOS

1. Del transcurso procesal1 se desprende que el 21 de febrero de 2014, a las 07:45 p.m., en la vía pública ubicada al frente de la casa 3°, manzana 28 del barrio “El Danubio” de Pereira fue detenido JUAN CARLOS CABRERA VARGAS por agentes de la Policía Nacional.

2. Tras solicitarle una requisa, CABRERA VARGAS procedió a exponer su mano izquierda, en la cual llevaba 28 papeletas blancas con rayas moradas las cuales contenían

una sustancia polvorienta color habano con características similares al “bazuco”.

3. En diligencia de pesajes y prueba de identificación preliminar homologada, la sustancia incautada arrojó un peso neto de 2.3 gramos y resultado positivo para “cocaína y sus derivados”.

ANTECEDENTES PROCESALES

4. En audiencias preliminares, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira, el 22 de febrero de 2014 se formuló imputación a JUAN CARLOS CABRERA VARGAS por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 Código Penal), bajo la modalidad -llevar consigoprevista en el inciso 2° del mismo artículo2.

1 Cuaderno Original No. 1. Págs. 3, 7. 2 Cuaderno Original No. 1. Págs. 6, 10. 2 Rad.53446

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5. El 07 de mayo de 2014 fue radicado escrito de acusación3, asignando el conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, la correspondiente audiencia se realizó el 21 de octubre de 20144.

6. Por su parte, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de noviembre de esa misma anualidad.5

7. El juicio oral se desarrolló el 19 de julio de 20166, dentro del cual las partes presentaron su teoría del caso.

8. El Juez cognoscente, mediante sentencia del 11 de

agosto de 20167, condenó a JUAN CARLOS CABRERA VARGAS a la pena principal de 64 meses de prisión y multa equivalente a 2 SMLMV para el 2014, al encontrarlo penalmente responsable del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de autor.

9. Como pena accesoria le fue impuesta la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal.

10. Al condenado se le negó el subrogado correspondiente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el beneficio de prisión domiciliaria, al incumplir con lo dispuesto para su concesión.

3 Cuaderno Original No. 1. Fls. 1-5, 4-9. 4 Cuaderno Original No. 1. Fls. 11, 16. 5 Cuaderno Original No. 1. Fls. 12, 17. 6 Cuaderno Original No. 1. Fls. 51, 65. 7 Cuaderno Original No. 1. Fls. 52-56, 66-70. 3 Rad.53446

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11. Apelada la decisión por parte de la defensa del procesado8, fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en sentencia del 24 de mayo del 20189.

12. Contra esa determinación, interpuso recurso extraordinario de casación el Ministerio Público y la defensa técnica de CABRERA VARGAS, el cual resultó sustentado dentro del término legal10 y sobre su contenido se pronuncia

ahora la Sala.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

I. Por la defensa técnica de CABRERA VARGAS11

13. Tras identificar las partes intervinientes en el transcurrir procesal, resumir los hechos materia de juzgamiento, realizar una sinopsis de lo actuado y de la sentencia impugnada, la demandante procedió a sustentar un único cargo en apoyo de la causal primera de casación.

14. Manifiesta, la pretensión de su demanda es “que la misma se constituya en un verdadero instrumento que garantice la vigencia de un orden justo”, así como la efectividad de los derechos fundamentales de su prohijado, pues es un sujeto de especial protección que reclama de la administración de

8 Cuaderno Original No. 1. Fls. 57,59-60, 73-74. 9 Cuaderno Original No. 1. Fls. 68-72. 10 Recurso sustentado el 18 de junio de 2018 por la defensa técnica del procesado y el 31 de mayo de 2018 por el delegado del Ministerio Público. Recuso admitido el 27 de febrero de 2020. 11 Cuaderno Original No. 1. Fls. 90-102. 4 Rad.53446 Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 justicia “solidaridad social bajo el principio de enfoque diferencial”, dada sus condiciones de extrema pobreza en atención a la Ley 1641 de 2013.

15. La sentencia impugnada, afirma, quebrantó el artículo 29 de la Constitución Política, concordante con los cánones 11 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos, 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

16. Igualmente asegura, se produjo la interpretación errónea del artículo 7°, inciso 2° de la Ley 906 de 2004 y en igual sentido, se vulneró directamente la ley sustancial al interpretarse de manera errónea el precepto 376 del Código

Penal.

17. Tras citar las conclusiones a las cuales llegaron los juzgadores, expresa le atribuyeron un alcance y contenido que el delito de tráfico o porte de estupefacientes no contempla, argumentando que de acuerdo con la situación fáctica producida por la captura, el procesado no contaba con las condiciones económicas para adquirir la cantidad de papeletas llevadas en una bolsa a fin de resultar consumidas por él mismo.

18. Expone, la conducta desplegada por su defendido no resultó lesiva para el bien jurídico salud pública, dado que el estupefaciente incautado superó levemente la dosis personal -2.3 gramos de cocaína-.

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19. Además, continúa, la Fiscalía General de la Nación no probó que su destino era la comercialización, distribución o venta, conllevando a la atipicidad de la conducta. Los juzgadores en cambio, trasladaron la carga de la prueba, pretendiendo que CABRERA VARGAS demostrara su ausencia de responsabilidad en los cargos endilgados.

20. Anotó, se desconoció por parte del Tribunal, que el común denominador con relación al microtráfico de sustancias ilícitas -como el bazuco-, “es que se venda y suministre en dosis pequeñas, que se depositan en sendas papeletas, por lo que quien la compra, recibe la droga en esas mismas condiciones de presentación.” De tal situación no se desprende que su prohijado fuese vendedor de la misma.

21. Por lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida para en su lugar emitir fallo con sentido absolutorio en aplicación al principio rector in dubio pro reo.

II. Demanda presentada por el Ministerio Público12

22. Luego de identificar los hechos materia de estudio, las partes intervinientes, las conclusiones allegadas por las instancias y la actuación procesal surtida, el Procurador 149

Judicial Penal II solicita se case la sentencia emitida por el Tribunal, para en su lugar absolver al procesado de los cargos formulados en su contra, dada la ausencia de elementos materiales probatorios que soporten el ánimo de comercialización o distribución de la droga incautada. 12 Cuaderno Original No. 1. Fls. 80-89. 6 Rad.53446

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23. Para ello, se apoya en la causal primera de casación a fin de postular un único cargo dentro del cual alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal y la falta de aplicación de los preceptos 29 y 49 de la Constitución Política

y 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal.

24. Sostiene, para la fecha de emisión del fallo demandado existía un “cambio de posición jurisprudencial” con relación al punible contenido en el canon 376 del Código Penal, en la modalidad “llevar consigo”.

25. Dicho cambio, expone, se materializó a partir de la sentencia de casación CSJ-SP9916 del 11 de jul. 2017, radicado 44.997 y consideró “el ánimo -de consumo propio o de distribucióndel sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición”.

26. Desde el 2017, prosigue, se expuso “la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto”, que el delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad “llevar consigo” únicamente es punible cuando la Fiscalía demuestre el ánimo del portador de la sustancia para destinarla a su distribución o comercio.

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27. Bajo ese paradigma, alega, era “obligación” del Tribunal aplicar de oficio la citada línea jurisprudencial al caso concreto.

28. Además expone, el artículo 49 de la Constitución Política -modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009precisando que el consumo de estupefacientes es un problema de salud pública, por lo cual exige medidas de

prevención y rehabilitación, más no de represión de índole penal.

29. En el caso bajo estudio, reprocha, el ente acusador no presentó prueba “al menos indiciaria” tendiente a demostrar que CABRERA VARGAS tuviese la intención de distribuir o comercializar la “escasa” droga que portaba. Tal aspecto, ni siquiera fue sugerido en la acusación o en el juicio oral.

30. Tras citar lo dicho por la Fiscalía en audiencia de formulación de acusación, así como su intervención en los alegatos de apertura de juicio oral y el testimonio de la única prueba practicada en el mismo -patrullero de la Policía Nacional WILLIAM CORREA BERNAL-, insiste, la Fiscalía en ningún momento adujo que el procesado estuviese expendiendo la sustancia incautada o mínimamente que tuviera esa intención.

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ACTUACIÓN ANTE LA CORTE

I. Ministerio Público

31. Señala el Procurador Delegado que la evolución jurisprudencial desarrollada alrededor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente expone que “le corresponde al ente investigador demostrar el daño causado al bien jurídico protegido con el tipo penal por el código penal”.

32. En ese sentido aduce, lo que permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir el psicotrópico, requiriendo como elemento subjetivo del punible “el ánimo del sujeto que porta las

sustancias alucinógenas, de ahí parte el conocimiento para establecer la realización del tipo prohibitivo, la distribución o por el contrario, se excluye la responsabilidad penal.”

33. Tal determinación, continúa, resulta necesario complemento del verbo rector “llevar consigo” y de no ser probada, debe concluir en la absolución del procesado.

34. Respecto al bien jurídico protegido expone, las instancias no advirtieron -a pesar de ser expresado por la defensa técnica-, que CABRERA VARGAS es una persona con una difícil posición económica, quien vive en una casa hecha de madera, en condiciones inhumanas, siendo además consumidor habitual de sustancias alucinógenas.

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35. Manifiesta no existe prueba de que el encartado se dedicara al expendio o venta de sustancias alucinógenas, por cuanto la Fiscalía no demostró la afectación al bien jurídico de la salud pública y ante su ausencia, los juzgadores debieron absolver al procesado.

36. Afirma, el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial, al interpretar erróneamente el artículo 376 del Código Penal emitiendo sentencia condenatoria en contra del acusado por el simple hecho de “llevar consigo” una sustancia estupefaciente en cantidad que supera la dosis personal, sin que se comprobara el destino de la misma. Por lo tanto solicita se case las sentencias de instancia , a fin de absolver al procesado.

II. Fiscalía General de la Nación

37. Asegura, es el ente acusador el encargado de

demostrar el propósito de distribución, tráfico o venta de la sustancia estupefaciente, de tal manera que la conducta evidencia un peligro apreciable para el bien jurídico tutelado a través del tipo penal.

38. En el caso bajo estudio, la Fiscalía no desarrolló actividades probatorias encaminadas a probar lo anterior, pues consideró la configuración del punible con la estipulación probatoria realizada sobre el tipo y peso de la sustancia y el testimonio del patrullero WILLIAM CORREA

BERNAL.

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39. En las sentencias emitidas por los juzgadores, continúa, no se expuso ningún indicio de comercialización o de alguna actividad ilícita distinta al mero porte de la sustancia por parte del condenado.

40. Además, afirma, la jurisprudencia ha planteado que la cantidad de sustancia estupefaciente incautada “sólo será constitutiva de delito siempre y cuando resulte palpable que la destinación es distinta a la del consumo personal”, esto es, el peso o cantidad de determinada droga, por sí sola, no es un factor determinante para la tipicidad de la conducta.

41. Manifiesta, no hay elemento de prueba aportado respecto a que CABRERA VARGAS no ostentaba la capacidad económica de asumir el gasto de la cantidad incautada, a fin de demostrar tal interpretación, ni siquiera se estableció el probable valor de la sustancia incautada.

42. Lo que si se demostró, manifiesta, es que el

procesado recurrió a la acumulación del estupefaciente para su consumo futuro, situación que ha sido avalada por la jurisprudencia en desarrollo del concepto de dosis de aprovisionamiento, por lo cual la simple superación de la dosis mínima permitida no puede ser tenida en cuenta como un único factor de acreditación de transgresión del bien jurídico protegido.

43. Por lo anterior, reprocha, se aplicó indebidamente el artículo 376 del Código Penal en la sentencia recurrida, por ausencia del ingrediente subjetivo del tipo que impide afirmar la tipicidad del comportamiento.

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44. En consecuencia, solicita casar la sentencia emitida por el Tribunal, para en su lugar absolver a CABRERA VARGAS de los cargos endilgados.

III. Defensa

45. Reitera los argumentos expuestos en su demanda, agregando que la atipicidad de la conducta por ausencia de elemento subjetivo tácito del dolo, así como la condición de marginalidad del procesado no se tuvieron en cuenta por los juzgadores.

46. Además afirma, en atención al principio de igualdad de armas, la defensa no se encontraba en condiciones de probar nada, “ni la drogadicción, ni el aprovisionamiento como tampoco la exclusión social, ni la insanidad mental”.

47. La Fiscalía, finaliza, solicitó condena en contradicción al criterio jurisprudencial esbozado respecto a quien es catalogado como un consumidor habitual -un enfermoy no un narcotraficante “que no sabe más que

consumir, para paliar su hambre, sed, dolor, si es lo que siente y en su propia ignominia e indiferencia social y del Estado”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

48. Ha precisado esta Corporación, que una vez admitida la demanda de casación todas las deficiencias formales del libelo resultan superadas con el exclusivo

12 Rad.53446 Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 propósito de dar cumplimiento a las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: i) efectividad del derecho material, ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, iii) la reparación de los agravios inferidos a estos y iv) la unificación de la jurisprudencia13.

49. La Sala ha sostenido que una vez admitido el libelo de casación el análisis del proceso carece de restricciones y debe ser por tanto integral, como también aquellos inescindiblemente relacionados con el mismo y que preserven las garantías inherentes al debido proceso judicial, correspondiéndole entonces examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos que puedan exhibirse.

50. Con todo, pueden presentarse oportunidades en que no obstante ser admitida una demanda, al momento de confrontarse los fundamentos aparentemente idóneos de su inicial valoración, encuentre la Corte necesario destacar aquellos desajustes en que ha incurrido el libelo, mismos que al ser contrastados con las motivaciones de la sentencia hagan evidente su manifiesta inviabilidad para sustentar la

petición de que la misma sea estudiada de fondo, como sucede, entre otros supuestos, cuando el actor carecía de legitimidad o interés jurídico para demandar14. 13 Cfr. CSJ-SP2423-2021, 16 jun, Rad. 54.346. 14 Cfr.CSJ SP, 26 oct. 2022, Rad. 52.917. 13 Rad.53446

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I. Cuestión preliminar. Legitimación del Ministerio Público para interponer el recurso extraordinario de casación

51. En ese sentido, según el artículo 182 de la Ley 906 de 2004 están legitimados para interponer el recurso extraordinario de casación los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio. De aquí, es claro que quienes se encuentran legitimados para proponer la controversia son las partes o intervinientes en el proceso, referidos en el estatuto procesal como la Fiscalía General de la Nación, la defensa, el imputado, directamente si es profesional del derecho, el representante de las víctimas y el Ministerio Público, según el artículo 109 del C.P.P.15

52. En cuanto al Ministerio Público, esta Corporación ha sido del criterio que no está exento del deber de impugnar el fallo de primer grado, en orden a estar legitimado para interponer el recurso de casación, debiendo actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás sujetos procesales, salvo que se acredite que: i) de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso de

instancia; ii) el fallo proferido por el ad quem modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación o iii) cuando la propuesta del demandante en casación se orienta a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 3 jul 2013, Rad. 41.054). 15 Cfr. CSJ AP. 9 sep. 2008, Rad. 31.171. 14 Rad.53446

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53. Frente al caso en concreto, se observa que, el Ministerio Público no apeló la sentencia de primera instancia, sin que repose justificación alguna de la omisión en comento. Es más, el recurrente precisó en la demanda de casación que reconoce dicha situación, alegando su interés para recurrir en “un exclusivo afán de justicia, para buscar la primacía del derecho material y el respeto al derecho al debido proceso” amparándose en los artículos 277 de la Constitución Política y 109 del Código de Procedimiento Penal.

54. Por consiguiente, considera la Corte que este interviniente no está legitimado, ni tiene interés jurídico para rebatir la decisión del Ad quem a través del recurso extraordinario de casación, sin que estas deficiencias hayan sido superadas por la admisión de la demanda, motivo por el cual esta se rechazará, y se estudiará únicamente la presentada por la defensa del procesado16.

55. Con aquella precisión, la Sala analizará la línea jurisprudencial desarrollada alrededor del punible por el cual

resultó condenado CABRERA VARGAS, para luego descender al caso en concreto.

II. Tipicidad del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

56. De acuerdo a la línea jurisprudencial consolidada por esta Sala en materia del punible contenido en el artículo 16 Posición reiterada recientemente en CSJ-SP 29.mar. 2023, Rad.55.149.

15 Rad.53446 Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 376 del C.P., es menester diferenciar si la persona portadora de la sustancia tiene la condición de mero consumidor o si por el contrario su comportamiento objeto de juzgamiento está relacionado con el tráfico, pues únicamente en este último suceso es tolerable una respuesta punitiva por parte del Estado17.

57. Lo anterior tiene como base una perspectiva constitucional al respecto, según la cual la penalización de conductas dirigidas al consumo personal –conservar para su propio uso o consumir-, resulta lesiva para la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad18.

58. De igual manera, en materia del tratamiento despenalizador que se ha venido desarrollando en relación con las personas que destinan sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas al único propósito de su consumo personal, se ha fijado que el consumidor debe asumirse como sujeto de protección constitucional reforzada, con lo cual como consecuencia de su actuar se podría generar la imposición de medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, más no su penalización, esto en consonancia con la normatividad

internacional sobre la materia: i) Convención Única sobre Estupefacientes (ONU 1961), enmendada por el Protocolo de 17 Cfr. CSJ-SP, 12 nov. 2014, Rad. 42.617; SP, 9 mar. 2016, Rad. 41.760; SP 6 abr. 2016, Rad. 43.512; SP 15 mar. 2017, Rad. 43.725; SP, 11 jul. 2017, Rad. 44.997; SP 28 feb. 2018, Rad. 50.512; SP, 23 ene. 2019, Rad. 51.204. 18 Cfr. C.C., C-221/94. C-221/19, C-689/02, C-574 /11, C-882/11, C-491/12; Acto Legislativo 02 de 2009, CSJ-SP9916-2017, 11 jul, Rad.44.997. 16 Rad.53446 Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 1972 –artículos 36 y 38y ii) Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas (ONU 1971) –artículos 20 y 22-19.

59. Ahora bien, aunque inicialmente el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal se consideraba una conducta típica que se presumía antijurídica, se ha depurado actualmente por esta Sala que tal problemática no es un asunto que responde a la categoría de la antijuridicidad en la estructura de la conducta punible, sino de un tema

atinente al tipo penal.

60. De esa manera, cuando una sustancia está destinada al consumo propio no concurre el presupuesto de lesividad contemplado en el artículo 11 C.P., pues su conducta no resulta idónea para afectar el bien jurídico de la salud pública20, entonces no se muestra como jurídicamente reprochable mientras no interfiera en la órbita de la libertad e intereses ajenos. Por lo tanto, en atención al principio de intervención mínima, la injerencia del derecho penal se deriva innecesaria21.

61. En síntesis, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de comercializar o distribuir la sustancia psicotrópica, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de la misma 19 Cfr. CSJ-SP15519-2014, 12 nov, Rad. 42.617, C.C., C-882/11; C-491/12. 20 Cfr. CSJ-SP, 8 ago. 2005, Rad. 18.609; SP, 8 oct. 2008, Rad. 28.195; SP, 18 nov. 2008, Rad. 29.183; SP, 8 jul. 2009, Rad. 31.531; SP, 17 ago. 2011, Rad. 35.978; SP, 18 abr. 2012, Rad. 38.516 y SP, 3 sep. 2014, Rad. 33.409. 21 Cfr. CSJ-SP 29 abr. 2020. Rad. 51.627.

17 Rad.53446 Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 pueda consolidarse como un hecho relevante del cual se logre

inferir los fines de distribución.

62. Y para ello, resulta concluyente frente a la conducta de portar estupefacientes, la determinación del contenido de la voluntad del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, de cara a la exclusión de responsabilidad penal o por el contrario a considerar realizado el tipo de prohibición22.

63. Lo anterior significa que aparte del dolo, constitutivo de la tipicidad subjetiva de la conducta –artículo 376 C.P.-, resulta necesario constatar la presencia de elementos especiales de ánimo relativos a la finalidad de consumo personal o de distribución por parte del sujeto activo descrito en el tipo penal23.

64. Además, el procesado no tiene el deber legal de presentar pruebas de su inocenciaprincipio de onus probandi- , pues es únicamente función de la Fiscalía demostrar la existencia de los elementos del tipo penal a partir de la información objetiva recogida en el proceso, esto es, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes distintos al consumo personal y con ello, la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.

65. Asimismo, debe resaltarse que portar cantidades las cuales superan ligeramente los topes previstos en la ley 22 Cfr. CSJ-SP, 9 mar. 2016, Rad. 41.760; SP, 6 abr. 2016, Rad. 43.512; y SP, 15 mar. 2017, Rad. 43.725. 23 Cfr. CSJ-SP 29 abr. 2020. Rad. 51.627.

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Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de aprovisionamiento24, el cual de ninguna manera cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es comprensible que la persona consumidora –habitual u ocasional, con dependencia física/síquica o no-, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas consumidas, a efectos de su consumo en diferentes dosis repartidas en el tiempo25.

66. Resumiendo lo anterior, en reciente decisiónSP2537-2022, 21 jul. Rad. 55.944se decantó que: “(…) la tipicidad de la conducta de “llevar consigo” sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de ese ánimo, como ocurre cuando se porta tal droga para el consumo personal, genera atipicidad”26.

67. Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: “(i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual “llevar consigo”, pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución.

(ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo,

al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo 24 Cfr. CSJ-SP, 8 jul. 2009, Rad. 31531 y CSJ-SP 29 abr. 2020. Rad. 51.627, entre otras. 25 Cfr. CSJ-SP 29 abr. 2020. Rad. 51.627. 26 Cfr. SP2940-2016, 9 mar, Rad. 41.760. 19 Rad.53446 Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.” 27-Negritas del texto original-.

68. En la misma dirección puntualizó la Sala en la sentencia SP3605 de 2017Rad. 43.72528: “Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta

(no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”.

69. En conclusión, el porte de una sustancia estupefaciente destinada exclusivamente al consumo

personal o con fines de aprovisionamiento es una conducta penalmente atípica, correspondiendo al Estado desvirtuar ese ingrediente subjetivo o finalidad específica contenida en el tipo penal, sólo de esa manera la acción se adecuaría a la ilicitud descrita en el artículo 376 C.P.

III. Caso concreto

70. Debe aclararse inicialmente que en la presente actuación no se debate acerca de los siguientes hechos, por cuanto fueron objeto de estipulación probatoria: i) testimonio del perito CARLOS ARTURO CAJAS GALÍNDEZ, quien elaboró el informe FJP-11 con fecha 21 de febrero de 2014,en el cual se concluyó que la sustancia incautada correspondía a cocaína, 27 Cfr. SP106-2020, 29 ene, Rad. 56.574. 28 Reiterada por: SP2537-2022, 21 jul, Rad. 55.944.

20 Rad.53446 Casación JUAN CARLOS CABRERA VARGAS C.U.I. 66001 60 00035 2014 00879 con un peso neto de 2,3 gramos ii) testimonio del policial JUAN GABRIEL GRAJALES SOTO, quien realizó actos urgentes y narró la circunstancia de la captura iii) informe de laboratorio de química del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, bajo radicado 000613-214, de fecha 03 de abril de 2014 suscrito por DIANA MARÍA RÍOS RODRÍGUEZ, quien recibió una bolsa plástica resellada, con rótulo azul adhesivo, concluyendo tras el análisis químico que contenía

cocaína.

71. Dichas estipulaciones fueron expuestas en audiencia de juicio oral surtida el 19 de julio de 2016 por el la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera: “(05:43) Juez: señor Fiscal, puede referirse entonces a las estipulaciones probatorias pactadas por la defensa. (05:50) Fiscalía: Muchas gracias señor Juez, su señoría se ha estipulado entre la Fiscalía y la defensa que no declarará en audiencia de juicio oral el perito Carlos Arturo Cajas Galíndez, quien es el perito en PIPH y quien realizara o elaborara el informe y precisamente este se presentará, el informe FPJ-11, calendado 21 de febrero de 2014, donde advierte haber recibido de Juan Gabriel Grajales Soto, quien realizara los acto