CSJ - SP13742(15-04-2004)

CASACIÓN No. 13.742

WILLIAM ABARCAS RUANO y otros

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 13742

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 033 Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004). VISTOS Mediante sentencia del diecis éis (16) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra de la Armada Nacional condenó al sargento segundo de infanter ía de marina (SSIM) WILLIAM ABARCAS RUANO, y a los infantes de marina voluntarios (IMVL) WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA, JOS É FRANCISCO GUTI ÉRREZ AGUILAR y RUB ÉN PAREDES ECHAVARRÍA en calidad de autores de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado, a la pena principal de treinta (30) a ños de prisión cada uno, y a las accesorias de separaci ón absoluta de las fuerzas militares eCASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 2 interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Al desatar la apelaci ón interpuesta por los defensores y la Procuradora Judicial, el Tribunal Superior Militar en fallo del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) confirm ó la sentencia de primera instancia con las siguientes modificaciones: - Aclaró que los delitos imputados eran “homicidios agravados y el

de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) confirm ó la sentencia de primera instancia con las siguientes modificaciones: - Aclaró que los delitos imputados eran “homicidios agravados y el hurto calificado y agravado.” - Redujo la interdicción de derechos y funciones públicas al lapso de diez (10) años. - Disminuy ó la pena de prisi ón, por haber confesado el hecho, quedando en veintitr és (23) a ños para el coautor RUB ÉN PAREDES ECHAVARRÍA. -. Impuso veinte (20) años de prisión al coautor JOSÉ FRANCISCO GUTIÉRREZ AGUILAR, estimando la trascendencia de su aporte en los ilícitos.

• Decidió que el se ñor WILBER RAMÓN CALLE BANGUERA no era autor, sino c ómplice, y entonces dosific ó su pena principal en dieciséis (16) años de prisión.

En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casaci ón interpuesto por los defensores de los procesados.

HECHOSCASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 3 El 18 de septiembre de 1995, en el corregimiento Nueva Antioquia de Puerto Carreño (Vichada), a orillas del r ío Meta, la Armada Nacional instaló un retén fluvial. En tales circunstancias el Sargento Segundo de Infanter ía de

Marina SSIM WILLIAM ABARCAS RUANO, y los Infantes de Marina Voluntarios ( IMVL) WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA, JOS É FRANCISCO GUTI ÉRREZ AGUILAR y RUB ÉN PAREDES ECHAVARRÍA se enteraron de que un comerciante que esperaba en el lugar, mientras el lanchero que lo transportaba se equipaba con gasolina, poseía una suma cercana a los veinte millones de pesos para destinarlos a la compra de ganado. Surgió entonces la idea de despojarlo del dinero, bajo la excusa de que pertenec ía a un grupo subversivo; entre los cuatro uniformados idearon el plan, que inclu ía el asesinato de las tres personas para no dejar rastros de ninguna especie, y lo ejecutaron de la siguiente manera: El SSIM WILLIAM ABARCAS RUANO autorizó el desplazamiento de los tres infantes de marina voluntarios en una lancha oficial tipo “piraña”, con la cual, aproximadamente a las tres de la tarde, alcanzaron al ganadero que iba en un “bongo”, embarcaci ón de bajo poder comúnmente utilizado en la regi ón, acompañado por el motorista y el dueño de dicha motonave.. Con el pretexto de practicar una requisa hicieron detener el bongo, los obligaron a abordar la pira ña y los llevaron a un lugar cercano, una especie de isla que formaba el río Meta, y en aquel paraje, cubierto por espesa vegetación, el IMVL RUBÉN PAREDES ECHAVARRÍA acusó al

ganadero y a los dos acompa ñantes de formar parte de un grupo guerrillero, y de inmediato, con su fusil de dotaci ón oficial, dispar ó repetidas veces contra ellos causándoles la muerte en forma inmediata. Conseguido el bot ín, el IMVL WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA se encargó de hundir el bongo y otros enseres que llevabanCASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 4 los viajeros, ayudado por su hom ólogo PAREDES ECHAVARR ÍA. Mientras tanto, el IMVL JOSÉ FRANCISCO GUTIÉRREZ AGUILAR se dedicaba a cavar una improvisada fosa para sepultar a las víctimas, en el terreno húmedo y cenagoso de la isla, vali éndose de los remos como herramienta. Luego, para acelerar la huida, todos cooperaron en esta labor. De regreso a la base, contactaron al SSIM WILLIAM ABARCAS RUANO, le entregaron el dinero, catorce millones de pesos en total, y acordaron reunirse en la noche para repartirlo. El anterior y el autor de los disparos, IMVL RUB ÉN PAREDES ECHAVARR ÍA se asignaron cuatro millones de pesos cada uno; y los restantes seis millones fueron distribuidos por igual entre los IMVL JOS É FRANCISCO GUTI ÉRREZ

AGUILAR y WILBER RAMÓN CALLE BANGUERA.

En los d ías siguientes, cuando ya se hab ía reportado el

desaparecimiento de los señores LUIS VARGAS MESA, propietario del bongo, MOIS ÉS MU ÑOZ ESTEVES, motorista, y JAIRO AGUDELO HERNÁNDEZ, comerciante, paralelamente el sargento y los infantes voluntarios asumieron comportamientos delatores, tales como derrochar dinero, asistir a prostíbulos y adquirir bienes inusuales, como por ejemplo la compra de una motocicleta marca Suzuki 125 por el infante PAREDES, de modo que gracias a gestiones de inteligencia al interior del Comando de la Flotilla Fluvial de Oriente de la Armada Nacional, con sede en Puerto Carre ño (Vichada), se logr ó esclarecer lo acontecido cuando los implicados fueron admitiendo la participación en los hechos, con diversos matices cada uno.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El Comandante de la Flotilla Fluvial de Infantería de Marina del Oriente, instauró y ratific ó denuncia penal en contra de los se ñoresCASACIÓN No. 13.742

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WILLIAM ABARCAS RUANO, WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA, JOSÉ FRANCISCO GUTI ÉRREZ AGUILAR y RUB ÉN PAREDES ECHAVARRÍA. (folio 1 y 5 cdno. 1)

2. Asumió el conocimiento del asunto el Juzgado Cuarenta y Uno de Instrucción Penal Militar, con sede en Bogotá. El 28 de septiembre de

1995, abrió investigación y orden ó vincular mediante indagatoria a los indicados, quienes después de ser o ídos fueron privados de la libertad. (folio 2 cdno. 1)

3. Al definir la situaci ón jur ídica provisionalmente el Juzgado Cuarenta y Uno de Instrucci ón Penal Militar, mediante auto del 10 de octubre de 1995, impuso a los se ñores WILLIAM ABARCAS RUANO,

WILBER RAMÓN CALLE BANGUERA, JOSÉ FRANCISCO GUTIÉRREZ AGUILAR y RUB ÉN PAREDES ECHAVARR ÍA medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, de conformidad con los artículo 621 y 628 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), por los delitos de homicidio y hurto, y a los dos últimos también por abandono del puesto. La privación de la libertad empez ó a cumplirse en el Batall ón de Fusileros de Infantería de Marina con sede en Bogotá.

4. Simultáneamente se adelant ó investigación disciplinaria en la que los implicados rindieron testimonio bajo juramento; despu és en compañía de sus defensores; y varias pruebas recaudadas en las diligencias administrativas se trasladaron al proceso penal. (folios 57 a 121 y 369 a 410 cdno. 1)

5. En la valoración psiquiátrica a los involucrados, con ampliación y aclaración a cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se concluy ó que en el momento de los hechos pod ían comprender la ilicitud de su actuar y determinarse de acuerdo con esa comprensión. (folios 511 y 611 cdno. 1)CASACIÓN No. 13.742

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comprender la ilicitud de su actuar y determinarse de acuerdo con esa comprensión. (folios 511 y 611 cdno. 1)CASACIÓN No. 13.742

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6. Las actuaciones fueron remitidas al Comandante de la Fuerza Naval Fluvial, juez de primera instancia, autoridad que mediante Resolución No. 001 del 24 de abril de 1996, convocó a consejo verbal de guerra en la Guarnición de Bogotá, como lo disponía el artículo 654 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) vigente en aquella época.

(folio 648 cdno. 1) El sargento segundo de infantería de marina WILLIAM ABARCAS RUANO, y los infantes WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA, JOS É FRANCISCO GUTI ÉRREZ AGUILAR y RUB ÉN PAREDES ECHAVARRÍA fueron convocados a consejo verbal de guerra por los delitos “señalados en el Cap ítulo I del T ítulo XIV y Cap ítulo I del T ítulo XV del C ódigo Penal Militar.”. Se adecu ó la conducta a los delitos de homicidio en concurso con hurto cometidos con ocasión del servicio. En la parte motiva de la convocatoria se hizo referencia a los artículos 260 y 280 del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), homicidio agravado y hurto calificado, respectivamente, “ya que por

causa del servicio mataron a los señores LUIS VARGAS MESA, MOISÉS MUÑOZ ESTEVES y JAIRO AGUDELO HERN ÁNDEZ colocándolos en situación de indefensión, inferioridad, con sevicia y para preparar, facilitar y consumar otro hecho punible y asegurar el producto e impunidad y por causa de este mismo servicio se apoderaron de un dinero ajeno con el propósito de obtener provecho injustificado, ejerciendo desmedida violencia sobre las víctimas.”

7. El consejo verbal de guerra se realizó en sesión pública el 3 de julio de 1996 y posteriormente al responder los cuestionarios los vocales emitieron su veredicto afirmativo respecto de la responsabilidad penal de los implicados. (folio 214 cdno. 2

8. El Presidente del Consejo Verbal de Guerra profirió sentencia de primera instancia, el 16 de julio de 1996, condenando al sargento segundo de infantería de marina WILLIAM ABARCAS RUANO, y a los

infantes de marina voluntarios WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA,CASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 7 JOSÉ FRANCISCO GUTI ÉRREZ AGUILAR y RUB ÉN PAREDES ECHAVARRÍA en calidad de autores de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado, a la pena principal de treinta (30) a ños de prisión cada uno, y a las accesorias de separaci ón absoluta de las fuerzas militares e interdicción de derechos y funciones p úblicas por el

mismo tiempo de la pena principal. (folio 302 cdno. 2)

9. Al desatar la apelaci ón interpuesta por los defensores y la Procuradora Judicial el Tribunal Superior Militar, en fallo del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996), confirm ó la sentencia de primera instancia, con las modificaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia.

10. Los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación que ahora resuelve la Sala.

11. Mientras se tramitaba la impugnaci ón extraordinaria, por auto del 12 de junio de 2003, el Comandante de la Brigada Fluvial de Infantería de Marina, en calidad de Juez de primera instancia, luego de reconocer redención de pena por trabajo y estudio, concedi ó libertad

provisional al procesado CALLE BANGUERA. LAS DEMANDAS Dos demandas de idéntica estructura y similitud fueron instauradas contra la sentencia del Tribunal Superior Militar. La primera, a cargo del defensor del SSIM WILLIAM ABARCAS RUANO y del IMVL WILBER RAMÓN CALLE BANGUERA; la segunda, presentada por el defensor de los IMVL JOS É FRANCISCO GUTI ÉRREZ AGUILAR y RUB ÉN

PAREDES ECHAVARRÍA.CASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 8 Aquella característica permite resumirlas conjuntamente. As í se hará, destacando las diferencias que se encontraren cuando fuere

pertinente. Los dos libelos postulan un cargo principal y dos subsidiarios. Prudente es aclarar que este proceso se adelantó completamente en vigencia de Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) adoptado por el Decreto 2550 de 1998; ello explica que las demandas se refieran a dicha normatividad y no a la Ley 522 del 12 de agosto de 1999, nuevo Código Penal Militar, que empezó a regir un año después. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que por mandato del artículo 607 del nuevo C ódigo Penal Militar (Ley 522 de 1999), el presente asunto, en el que ya se adelantó el juicio, continuará rituándose hasta su culminaci ón por las normas de competencia y procedimiento establecidas en el Decreto 2550 de 1988. PRIMER CARGO (Principal): Con fundamento en la causal tercera de casaci ón, que debe invocarse cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, contenida en el numeral 1 ° del art ículo 442 del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) “en concordancia con la misma causal del artículo 220 del C ódigo de Procedimiento Penal ”, solicitan a la Corte declarar que el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial no ten ía competencia para actuar como juez de primera instancia, y por ende invalidar las diligencias a partir del auto del 6 de diciembre de 1995, mediante el cual dicho Comandante avoc ó el conocimiento del asunto.

(folio 428 cdno. 1) Aseguran que los jueces de primera instancia para la Armada Nacional fueron establecidos en el Cap ítulo IV del T ítulo II del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), entre los cuales no figura el Comandante de la Fuerza Naval Fluvial, y, en consecuencia quien emitió la sentencia de primera instancia carecía de competencia.CASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 9 Explican que, para efectos de competencia, no es lo mismo ser Comandante de la Fuerza Naval que Comandante de la Fuerza Naval Fluvial, puesto que aquellos siempre son oficiales de mayor jerarquía. Recuerdan que el Comando de la Armada Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional dictaron disposiciones mediante las cuales se equipara la Fuerza Naval Fluvial a la Fuerza Naval mar ítima “y si es que una y otra son exactamente iguales no exist ía m érito para equipararlas o declararlas iguales” como ocurri ó con la Disposici ón No. 006 del 14 de mayo de 1992, Disposición No. 0818 del 27 de mayo de 1992 y la Resolución No. 04170 del 5 de junio de 1992 de las cuales adjuntan copia, sin referirse a su contenido o alcances. Se viol ó el principio de juez natural puesto que al sargento segundo de infanter ía de marina WILLIAM ABARCAS RUANO debi ó

juzgarlo el Ayudante General del Cuartel General del Comando de la Armada, como lo estipula el art ículo 336 del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988); y los infantes de marina voluntarios tenían que ser juzgados por el Comandante del Batall ón de Fusileros de Infantería de Marina No. 4, con sede en Puerto Legu ízamo (Putumayo), del cu ál eran orgánicos, según el artículo 342 ibídem. La nulidad por falta de competencia que solicitan se declare est á prevista en el numeral 1 ° del art ículo 464 del C ódigo Penal Militar anterior, en armonía con el mismo numeral del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991). Exclusivamente la demanda presentada por el defensor de los señores WILLIAM ABARCAS RUANO y WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA se refiere a “otras causales de nulidad que vician el proceso”, que se resumen a continuación.CASACIÓN No. 13.742

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1. Asegura el defensor que en tres oportunidades solicit ó libertad provisional del se ñor WILLIAM ABARCAS RUANO por haber permanecido preso un tiempo superior a 180 días, contados a partir del 28 de septiembre de 1995 cuando se produjo la aprehensión, y que ésta le fue negada con argumentos que no corresponden a la realidad.

La primera oportunidad el Juez de Instrucci ón adujo que la

resolución de convocatoria no se había producido por causas atribuibles a la defensa, afirmación irreal, puesto que se limitó a pedir pruebas. En la segunda ocasión que solicit ó la libertad el mismo funcionario orden ó estarse a lo resuelto en el auto anterior. Afirma que no interpuso el recurso de apelación contra tales decisiones porque era previsible que el Tribunal Militar las confirmara. La tercera petición no fue tramitada. La transgresi ón en este caso recay ó sobre el numeral 4 ° del artículo 639 del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) y de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política. 1.2 Dice el apoderado del señor WILLIAM ABARCAS RUANO que en su caso se viol ó el derecho de defensa por desconocimiento del principio de investigaci ón integral, contenido en los art ículos 566 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) y 333 del C ódigo de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), porque sólo se investigó lo concerniente a la responsabilidad de los sindicados, y nada que pudiese favorecerlos, como se observa en los siguientes eventos: 1.2.1. Los infantes de marina voluntarios involucrados declararon que en sus primeras versiones rendidas en Puerto Carre ño fueron presionados o constre ñidos por los tenientes PE ÑUELA y LOZADA, quienes les sugirieron que culparan al sargento WILLIAM ABARCAS RUANO de haber impartido la orden de cometer los ilícitos.

Ninguna autoridad investig ó el alcance de la incidencia de los mencionados tenientes en el contenido de los testimonios de los infantes de marina que confesaron los hechos, de modo que se renunci ó a laCASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 11 posibilidad de conocer la verdad, que seguramente hubiera beneficiado al sargento ABARCAS RUANO, al establecerse que nunca ordenó a sus subalternos cometer acciones delictivas. 1.2.2. Los defensores solicitaron reconocimiento psiqui átrico y psicológico para sus pupilos y únicamente se accedió al primero. 1.2.3. El defensor del sargento ABARCAS RUANO solicitó que se hiciera comparecer al perito psiquiatra para interrogarlo en consejo verbal, y ese testimonio también fue negado. Estas pruebas, dice el demandante, permit ían conocer las tablas psicométricas de los sindicados y con ellas se hubiere debatido lo relativo a su inimputabilidad transitoria y, “a lo mejor se habr ía logrado una medida de seguridad con reclusión en un establecimiento psiquiátrico.” SEGUNDO CARGO (Subsidiario): Las dos demandas alegan violaci ón directa de la ley sustancial “por un error de l ógica jurídica” que llev ó al Tribunal Superior Militar a aplicar indebidamente los artículos 260 (homicidio agravado) y 280 (hurto calificado) del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), cuando lo

correcto era aplicar los art ículos 259 (homicidio simple) y 278 (hurto simple) ibídem. Explican que el Juez de segunda instancia incurri ó en la impropiedad de imputar homicidio agravado por la violencia, cuando tal ingrediente esta contemplado dentro de la estructura de los homicidios; o desde otro punto de vista, imput ó hurto calificado y agravado por la manera en que se cometieron los homicidios. Resultaba menos lesivo para los implicados el juzgamiento por homicidio simple y por hurto simple, pues la violencia quedaba sancionada dentro del homicidio.CASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 12 Con tal proceder el Tribunal violó “el principio que establece que la ley permisiva o favorable se debe aplicar con preferencia a la que sea restrictiva o desfavorable.”, y de paso el non bis ibídem. Dentro de este mismo cargo, sin conformar un cap ítulo aparte o diferente, las demandas pasan “a sustentar la VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL”, entonces dicen que el Tribunal incurrió en un error de hecho por ignorar la existencia de una prueba “incurriendo en falso juicio de identidad por desfigurarse el sentido objetivo de la prueba.” La prueba cuyo an álisis se omiti ó est á constituida por las declaraciones de los infantes de marina que relatan que fueron presionados por los tenientes PEÑUELA y LOZADA para que radicaran

culpa en cabeza del sargento WILLIAM ABARCAS RUANO, en el sentido de asegurar que el superior ordenó la comisión de los ilícitos. Los infantes de marina, dentro del proceso disciplinario, se retractaron para desmentir que el sargento ABARCAS RUANO hubiera impartido tal orden, y aclararon que sus primeras declaraciones obedecieron a las insinuaciones de los citados tenientes. Las declaraciones que contienen la retractación fueron trasladadas al proceso penal, pero no se tuvieron en cuenta. Debido a este error el Tribunal concluye que no se presentan dudas sobre la responsabilidad de los implicados, cuando en realidad el comportamiento de los oficiales PEÑUELA y LOZADA induce una importante duda que debió favorecer a los implicados. La anterior es, en criterio de los demandantes, una nueva “violación directa ” de la ley sustancial por falta de aplicaci ón de los artículos 445 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) y 294 del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), relativos a la presunción de inocencia y al in dubio pro reo.CASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 13 La demanda presentada por el defensor de JOS É FRANCISCO GUTIÉRREZ AGUILAR y RUBÉN PAREDES ECHAVARRÍA reclama la inobservancia del principio que proh íbe la reformatio in pejus , pues si bien la pena fue reducida, la sentencia del Tribual es más gravosa ya que

no solo conden ó por hurto calificado, como lo hizo el juez de primera instancia, sino tambi én por hurto agravado. La otra demanda expresa que no tocará este punto debido a que el Ministerio Público también apeló la decisión del A-quo. Solicitan el reconocimiento de los errores denunciados, que se case el fallo y se dicte el de reemplazo. TERCER CARGO (Subsidiario) Las dos demandas invocan la causal segunda contenida en los artículos 442 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) y 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), solicitando a la Sala case el fallo del Tribunal “por no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.” Aseguran que la resoluci ón de acusaci ón es la 001-CFNF-96 de abril 24 de 1996, mediante la cual se convocó a consejo verbal de guerra por los delitos previstos en los art ículos 260 y 280 del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), es decir homicidio agravado y hurto calificado. En la sentencia de primera instancia la condena se produjo por los mismos ilícitos. Por su parte, el Tribunal Superior Militar, apartándose de las decisiones anteriores, conden ó no s ólo por un homicidio, sino por tres, y agravó el hurto por haber cometido el hecho en lugar solitario.CASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 14 De igual manera, señalan que así como el Tribunal concluyó que el IMVL RUB ÉN PAREDES ECHAVARR ÍA era el autor material de los homicidios, debe colegirse que los otros partícipes son cómplices.

Corte Suprema de Justicia 14 De igual manera, señalan que así como el Tribunal concluyó que el IMVL RUB ÉN PAREDES ECHAVARR ÍA era el autor material de los homicidios, debe colegirse que los otros partícipes son cómplices. Finalmente, consideran incongruente que el Tribunal Superior Militar haya condenado a WILBER RAM ÓN CALLE BANGUERA en calidad de c ómplice, ya que la acusaci ón en ninguna de sus partes lo menciona como tal. De prosperar este cargo solicitan casar la sentencia y devolver el expediente al juez de primera instancia, para que convoque a un nuevo consejo verbal de guerra ciñéndose a lo preceptuado en los artículos 657 y siguientes del Código Penal Militar anterior. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En criterio de la Procuradora Primera Delegada para la Casaci ón Penal, las dos demandas en todos los cargos revelan falencias técnicas y de fondo insalvables, que dan al traste con las pretensiones de los libelistas. No obstante, aplaza el estudio de los cargos para un segundo momento, ya que para iniciar solicita a la Sala de Casaci ón Penal decretar la nulidad de lo actuado por falta de competencia en la justicia penal militar.

I. CASACI ÓN OFICIOSA: Nulidad por ausencia de fuero castrense En un aparte especial que denomina casación oficiosa, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, inclusive a partir del cierre de laCASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 15 investigación, originada en la falta de competencia de las autoridades militares que conocieron este proceso, puesto que, desde su punto de

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Corte Suprema de Justicia 15 investigación, originada en la falta de competencia de las autoridades militares que conocieron este proceso, puesto que, desde su punto de vista, las conductas de los procesados constituyen delitos comunes que no guardan relaci ón con el servicio militar, y por tanto debieron ser investigados y juzgados por la justicia ordinaria. Sostiene que la posibilidad de que un hecho punible sea juzgado por la jurisdicción penal militar viene condicionada desde la propia Carta, a que la conducta desplegada por el implicado tenga estricta relación con el servicio, de modo que exista conexión funcional próxima y directa con la actividad castrense. Para reforzar sus planteamientos transcribe algunos párrafos de la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 de la Corte Constitucional (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Mu ñoz), destacando que “el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo leg ítimo de los cometidos de las fuerzas armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene prop ósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relaci ón abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor.” Con la cita del auto del 21 de septiembre de 1997 de la Sala

Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura (M.P: Dra. Myriam Donato de Montoya) insiste en que los miembros de las fuerzas militares son juzgados por sus propias cortes “cuando se les impute un delito que tenga relación con el mismo servicio.” En la misma línea, dice, se ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, aún bajo la égida de la anterior Constitución Política, y debe aplicarse en este evento. El ret én fluvial donde participaron los procesados “únicamente sirvió de ocasi ón accidental para que conocieran que un comercianteCASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 16 llevaba varios millones de pesos para la adquisici ón de cabezas de ganado y no de v íveres que pudieran alimentar insurgentes; todo el actuar que sobrevino a este enteramiento casual estuvo desligado, en forma absoluta del servicio castrense mismo, de tal suerte que absurdo resultaría un corolario que sostuviese que la muerte de los tres civiles y el apoderamiento del circulante portado por ellos, aconteci ó como una extralimitación o abuso de poder, funcionalmente hablando.” Aquella situaci ón f áctica analizada a la luz de la Constituci ón Política y de la jurisprudencia no deja alternativa distinta a la declaratoria de nulidad a partir del cierre de la investigación. A continuación, por contemplar la posibilidad de que la anterior solicitud no sea acogida, rinde el concepto sobre el m érito de las

demandas.

II. SOBRE EL PRIMER CARGO Tres aspectos presuntamente generadores de nulidad proponen los demandantes: falta de competencia del juez de primera instancia; la negación de la libertad provisional por vencimiento de t érminos; y ausencia de investigación integral. 1.1. Falta de competencia del Comandante de la Fuerza Naval

Fluvial. Como el punto de discrepancia estriba en que el art ículo 337 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) (Decreto 2550 de 1988) menciona entre las autoridades competentes para juzgar delitos al Comandante de Fuerzas Navales, pero no al Comandante de Fuerza Naval Fluvial, asegura que la censura no est á llamada a prosperar por cuanto el nombre de los cargos militares no se ha concebido para caracterizar funciones judiciales, y por ello pueden tener diversas adjetivaciones dependiendo de las labores que desempe ñen, comoCASACIÓN No. 13.742

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Corte Suprema de Justicia 17 ocurre con el calificativo “fluvial”, sin que esta especializaci ón interfiera para nada en la atribuci ón de competencia del C ódigo Penal Militar (Decreto 2550 de 1988). Como el art ículo 337 no distingue entre Comandante de Fuerza Naval y Comandante de Fuerza Naval Fluvial, al intérprete no le es dado hacer esa distinción. 1.2. La negativa a conceder libertad provisional debido al

vencimiento de términos para convocar a consejo verbal de guerra. Señala la Procuradora Judicial que los demandantes no indicaron las normas que pretenden vulneradas ni concretaron la causal de nulidad. De igual manera, al no interponer el recurso de apelación contra los autos que negaron la libertad provisional convalidaron las irregularidades que pudiesen haber existido y por ello el tema no puede plantease en casación para suplir la pasividad de la defensa. También indica que la libertad provisional no incide en las posteriores diligencias, de donde no pude colegirse que su negativa vicie actuaciones subsiguientes. 1.3. Violación al principio de investigación integral. En criterio de la Procuradora Delegada tampoco por esta v ía puede pr