CSJ - SP13755-2017(50174)

1 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP13755-2017 Radicación n° 50174 (Aprobado Acta n° 283) Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2017 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), mediante la cual condenó anticipadamente al doctor EVERARDO ESCOBAR VARÓN, Juez Penal del Circuito de Lérida (Tolima), como autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

2 HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES En el año 2007, al juez Penal del Circuito de Lérida (Tolima), EVERARDO ESCOBAR VARÓN, le correspondió conocer de varias demandas de tutela presentadas en contra de la Caja Nacional de Previsión –CAJANAL-, en virtud de cuyos trámites profirió en primera instancia las siguientes sentencias frente a las cuales la fiscalía le formuló imputación por el delito de prevaricato por acción:

1. Sentencia de tutela (2007 00011) del 20 de febrero de 2007, por demanda presentada por Amparo Magola Vallejo de Muñoz y 19 personas más, siendo

apoderado Jorge Enrique Parra Agudelo

1. Sentencia de tutela (2007 00011) del 20 de febrero de 2007, por demanda presentada por Amparo Magola Vallejo de Muñoz y 19 personas más, siendo

apoderado Jorge Enrique Parra Agudelo

2. Sentencia de tutela (2007 00028) del 23 de abril de 2007, dentro de la demanda interpuesta por Alicia López Niño y 27 personas más, siendo apoderado

Nicolás Alfonso Hayek Cárdenas. En las dos providencias el funcionario judicial tuteló como mecanismo transitorio, los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, ordenándole a CAJANAL emitir los correspondientes actos administrativos en los que debía reconocerse a los accionantes la pensión gracia y el pago de todos los factores salariales con retroactividad, reajustes e indexación.

3. Sentencia de tutela (2007 00145) del 10 de agosto de 2007, por demanda instaurada por ArturoSegunda instancia 50174

Everardo Escobar Varón

3 Alejandro Moncayo Realpe y 122 personas más, representados por la abogada Miriam Segura Caicedo, providencia en la que como mecanismo transitorio tuteló los derechos a la igualdad, debido proceso y mínimo vital de los accionantes, ordenándose a CAJANAL emitir los actos administrativos correspondientes reconociendo a los accionantes la pensión gracia, y el pago de todos los factores

CAJANAL emitir los actos administrativos correspondientes reconociendo a los accionantes la pensión gracia, y el pago de todos los factores salariales con su retroactividad, reajustes e indexación en los porcentajes de ley.

4. Sentencia de tutela (2007 00059) emitida el 1º de noviembre de 2007, dentro del trámite impulsado por Graciela Nohemí Zambrano Echeverry y 17 personas más, siendo apoderada Alba María de Las Lajas Ortiz Rengifo, en la que tuteló como mecanismo transitorio los derechos a la igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad con el mínimo vital de los accionantes, y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia, emitiera los actos administrativos reconociendo la pensión gracia y procediera al pago de todos los factores salariales con su retroactividad, reajustes e indexación.

5. Sentencia de tutela (2007 00060) del 7 de noviembre de 2007, dentro del trámite iniciado por Absalón Mosquera Barco y 140 personas más, siendo apoderada Graciela Nohemí Zambrano; providencia enSegunda instancia 50174

Everardo Escobar Varón

4 la que el juez tuteló los derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, vida digna entre otros, y ordenó a CAJANAL que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia, profiriera los actos

4 la que el juez tuteló los derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, vida digna entre otros, y ordenó a CAJANAL que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia, profiriera los actos administrativos reliquidando la pensión gracia de manera indexada y retroactiva a los accionantes, incluyendo todos los factores salariales a los que tenían derecho. Las anteriores decisiones fueron tildadas como abiertamente contrarias a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, puesto que, en decir del ente acusador, los accionantes no tenían derecho a la pensión gracia por tratarse de docentes del orden nacional. Igualmente, agrega la fiscalía, se desconoció lo indicado en los fallos de constitucionalidad 479 de 1998 y 954 de 2000, y la sentencia del 26 de agosto de 1997 emitida por el Consejo de Estado en el radicado S-699, en los que se estableció de manera clara que solo los docentes que laboraron en planteles municipales, distritales o departamentales, cuya vinculación se hubiere producido antes del 1º de enero de 1981, tendrían derecho a ese beneficio. Como parte de la imputación y posterior acusación, igualmente consideró la fiscalía, que el juez ESCOBAR VARÓNSegunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

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beneficio. Como parte de la imputación y posterior acusación, igualmente consideró la fiscalía, que el juez ESCOBAR VARÓNSegunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

5 «desconoció los (sic) dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, artículos 6º, 8º y 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, porque ninguno de los accionantes vivía en Lérida, ni allí se presentó la violación de los derechos reclamados ni se produjeron los efectos de la vulneración; algunos actores no acreditaron la calidad de docentes, se desconoció el principio de subsidiariedad de la tutela; no se demostró un perjuicio irremediable, que les afectara el mínimo vital o que fueran personas de la tercera edad, y desconoció el principio de la inmediatez de la tutela.» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación formuló imputaciones bajo diferentes códigos únicos de investigación (CUI), así: El 30 de mayo de 2013, ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, al haber emitido las sentencias de tutela fechadas el 20 de febrero y 23 de abril de 2007, dentro de

por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, al haber emitido las sentencias de tutela fechadas el 20 de febrero y 23 de abril de 2007, dentro de los radicados 2007–00011 y 2007–00028.1 El imputado no aceptó los cargos. El 19 de noviembre de 2013 en el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, por el delito de prevaricato por acción posiblemente cometido en la sentencia de tutela calendada el 10 de

1 Noticia criminal 73 001 60 00 432 2008 00919 00.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

6 agosto de 2007, proferida en el radicado 2007–00145.2 El imputado no aceptó los cargos. El 29 de enero de 2014, ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo, posiblemente cometido en los fallos de tutela proferidos el 1 y 7 de noviembre de 2007, al interior de los radicados 2007–00059 y 2007–00060, respectivamente.3 El imputado no aceptó los cargos. Presentados los escritos de acusación, las correspondientes audiencias de formulación de la misma, se adelantaron también por separado ante diferentes magistrados del Tribunal Superior de Ibagué.

El imputado no aceptó los cargos. Presentados los escritos de acusación, las correspondientes audiencias de formulación de la misma, se adelantaron también por separado ante diferentes magistrados del Tribunal Superior de Ibagué. El 20 de agosto de 2013, en desarrollo de la audiencia preparatoria dentro del radicado 73 001 60 00 432 2008 0091900, se decretó la conexidad de las demás actuaciones, continuando, a partir de ese momento bajo la misma cuerda procesal los tres radicados ya mencionados. La audiencia preparatoria continuó el 24 de agosto de ese año. El 17 de enero de 2017, convocadas las partes para audiencia de juicio oral, la defensa solicitó la suspensión de la actuación por ‘prejudicialidad’, petición negada por el

2 Instrucción seguida bajo el radicado único de noticia criminal 73 001 60 00 432 2010 01799 00. 3 Investigación que se adelantaba bajo la noticia criminal 73 001 60 00 432 2010 01797 00.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

7 tribunal. La audiencia se suspendió y continuó el 7 de febrero de 2017 con la presentación de un preacuerdo entre el procesado y la fiscalía, consistente en la aceptación de los cargos por los cuales se acusó al juez EVERARDO ESCOBAR VARÓN, a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice. Así mismo, fue objeto de

cargos por los cuales se acusó al juez EVERARDO ESCOBAR VARÓN, a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice. Así mismo, fue objeto de acuerdo el quantum punitivo, fijándose la pena de prisión en 48 meses; multa de 194.4 smmlv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 66 meses, 5 días. Recibidos los elementos materiales probatorios y escuchadas las partes e intervinientes, el a quo impartió legalidad al acuerdo, y seguidamente dio paso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la que la fiscalía informó sobre los datos personales y familiares del procesado, así como sobre la ausencia de antecedentes penales. En materia de subrogados y sustitutivos de la pena, puso de presente la prohibición del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 para concederlos, por tratarse del delito de prevaricato por acción que afecta el bien jurídico de la administración pública. Por su parte el procesado adujo ostentar la condición de padre cabeza de familia y pidió tener en cuenta su grave estado de salud que ha sido certificado por médicos legistas en los dictámenes que obran en el proceso. El defensor propugnó por la concesión de la prisión domiciliaria o la suspensión de la ejecución de la pena.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

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concesión de la prisión domiciliaria o la suspensión de la ejecución de la pena.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

8 En sujeción al acuerdo, el 6 de marzo de 2017 el Tribunal Superior de Ibagué condenó anticipadamente a EVERARDO ESCOBAR VARÓN, a las penas pactadas por las partes. Consideró el fallador de primer grado, improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, luego de analizar las normas anteriores y vigentes. Adicionalmente, consideró que ni siquiera por aplicación favorable de la Ley 1709 de 2014, es viable su concesión, dado que el prevaricato por acción es un o de los delitos enlistados en el artículo 68A de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1709 de 2014; sin embargo, concedió la reclusión domiciliaria prevista en el artículo 68 del Código Penal por hallarse probado que el procesado padece de «enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión formal.» El defensor interpuso el recurso de apelación en cuya sustentación solicitó al tribunal revocar el fallo de primer grado en lo concerniente a la negativa de suspender condicionalmente la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LA SENTENCIA RECURRIDA El juez plural de primer nivel, tras rememorar los antecedentes fácticos y procesales relevantes, efectuar, con

domiciliaria. LA SENTENCIA RECURRIDA El juez plural de primer nivel, tras rememorar los antecedentes fácticos y procesales relevantes, efectuar, con sustento en doctrina constitucional y jurisprudencia de esta Colegiatura, un análisis dogmático del punible de prevaricato activo, y confrontar los elementos suasoriosSegunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

9 acopiados por el ente instructor con el comportamiento desplegado por el enjuiciado, dedujo la materialidad del delito y la responsabilidad de EVERARDO ESCOBAR VARÓN. A continuación, destacó el aspecto medular del preacuerdo, en esencia, la degradación de la forma de participación del acusado de autor a cómplice, en las conductas punibles en concurso, así como las sanciones a imponer4. Luego, se refirió a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, acápite en el que negó: (i) la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 63 del CP), análisis efectuado a la luz de la inicial y la modificada5 disposición sustantiva; (ii) la prisión domiciliaria referida en el original artículo 38 ibidem6 y en el nuevo artículo 38B7; y, (iii) la prisión domiciliaria, al esgrimirse por la defensa la condición de padre cabeza de familia de su procurado. Sin embargo, (iv) concedió la prisión domiciliaria por

(iii) la prisión domiciliaria, al esgrimirse por la defensa la condición de padre cabeza de familia de su procurado. Sin embargo, (iv) concedió la prisión domiciliaria por enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal de que trata el artículo 68 ibidem. Por último, adoptó una medida de restablecimiento del derecho8 para dejar sin efectos jurídicos el acto

4 48 meses de prisión, multa de 194,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 66 meses y 5 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Se impuso también, la pérdida del empleo o cargo público como Juez de la República. 5 Artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. 6 Antes de la modificación traída por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014. 7 Adicionado al CP por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. 8 Artículo 22 de la Ley 906 de 2004.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

10 administrativo9 que dio cumplimiento al fallo de tutela adiado 7 de noviembre de 2007, emitido dentro del radicado 2007 0006010. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado en oportunidad 11, el defensor del procesado sustentó el recurso de apelación contra la sentencia producto del preacuerdo, en el que luego de memorar las razones esgrimidas por el tribunal, señaló los motivos por los cuales, considera que la

contra la sentencia producto del preacuerdo, en el que luego de memorar las razones esgrimidas por el tribunal, señaló los motivos por los cuales, considera que la sentencia de primer grado debe ser revocada parcialmente, arguyendo como pretensión principal, la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, y en subsidio, el otorgamiento de la suspensión de la privación de la libertad por estado grave por enfermedad, conforme al artículo 362, numeral 3º de la Ley 600 de 2000, según su dicho, vigente al momento en que se presentaron los hechos objeto de juzgamiento. En cuanto al sustitutivo de la prisión por domiciliaria, controvierte las razones esgrimidas por el a quo para no reconocer a EVERARDO ESCOBAR VARÓN como padre cabeza de familia. Adicionalmente, discurre acerca de la norma que debió analizar el juzgador en este puntual aspecto, puesto que se aplicó, erradamente, la Ley 1709 de

9 Resolución n.º 12995 de marzo 26 de 2008. 10 En relación con las demás sentencias de tutela, el Tribunal advirtió que CAJANAL no dio cumplimiento a las ilegales providencias. 11 Folios 254 a 270, cuaderno 73 001 60 00 432 2008 00919 NI. 24596.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

11 2014, a pesar de que los hechos ocurrieron antes de su expedición.

Everardo Escobar Varón

11 2014, a pesar de que los hechos ocurrieron antes de su expedición. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía solicita a la Sala confirmar la providencia impugnada, por considerar que conforme al original artículo 63 del CP, no se satisface el requisito objetivo para acceder al subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, habida cuenta que la pena impuesta es de cuarenta y ocho (48) meses, por ende, excede los tres (3) años de prisión a que se refiere el numeral 1º de la aludida disposición. Por otro lado, considera que es errada la pretensión del recurrente, en cuanto pretende que se establezca una lex tertia para adoptar de la Ley 1709 de 2014 únicamente los apartes que favorecen al procesado, a la vez que reclama la aplicación de los originales artículos 38 y 63 del Código Penal, también exclusivamente frente a lo que le resulta benéfico para sus intereses. Considera que el tribunal brindó juiciosas y suficientes razones para concluir que de los elementos materiales probatorios aportados a la actuación no se deduce que el sentenciado ostente la calidad de padre cabeza de familia. Frente a ello, agrega, el recurrente no indicó el desacierto de la decisión y su intervención se tradujo en una genérica manifestación de desacuerdo.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

12 Respecto de la pretensión subsidiaria, señala que el presente asunto se rituó bajo el trámite de la Ley 906 de

manifestación de desacuerdo.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

12 Respecto de la pretensión subsidiaria, señala que el presente asunto se rituó bajo el trámite de la Ley 906 de 2004 y no de la Ley 600 de 2000 invocada, aunado a que la disposición echada de menos por el recurrente sólo es aplicable para quien se encuentre privado de su libertad bajo medida de detención preventiva e implica el aplazamiento o suspensión «de la pena» por un plazo razonable, justo y proporcional para evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la pena. Por tanto, el a quo «acertadamente dio aplicación al artículo 68 del C.P.P.» (sic), tratándose de la ejecución de la pena privativa de la libertad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que condenó a EVERARDO ESCOBAR VARÓN por el punible de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, por actuación cometida cuando se desempeñaba como Juez Penal del Circuito de Lérida. Para la resolución del recurso, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se

por actuación cometida cuando se desempeñaba como Juez Penal del Circuito de Lérida. Para la resolución del recurso, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse deSegunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

13 forma exclusiva a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de reproche. La pretensión principal del recurrente radica en obtener de la Corte y en favor del doctor ESCOBAR VARÓN, el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena. En subsidio, el otorgamiento de la concesión del sustitutivo de la prisión por domiciliaria, por reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia.

1. De la suspensión de la ejecución de la pena Disponía el original artículo 63 del CP, 12 que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia –de primera, segunda o única instancia–, se suspendería bajo la concurrencia de dos requisitos a saber: uno objetivo, referido a que la pena impuesta no excediera los tres (3) años y, otro subjetivo, relacionado con los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible.

Es este artículo cuya aplicación reclama el recurrente, por ser el vigente para la época en la que se ejecutaron los delitos de prevaricato por acción. Efectivamente, la citada norma fue objeto de estudio con miras a determinar si al

Es este artículo cuya aplicación reclama el recurrente, por ser el vigente para la época en la que se ejecutaron los delitos de prevaricato por acción. Efectivamente, la citada norma fue objeto de estudio con miras a determinar si al amparo de tal mandato procedía la concesión del mencionado subrogado. De manera que no le asiste la

12 Antes de la reforma contenida en la Ley 1709 de 2014.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

14 razón al defensor al afirmar que su inaplicación fue la causa para que se negara al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Basta revisar la pena impuesta al procesado por acuerdo de las partes, para establecer, como atinadamente lo hizo el tribunal, que en aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014, no se cumple con el presupuesto de orden objetivo, dado que la pena de prisión se pactó en 4 años. De manera que con la inobservancia del primer requisito establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, resultaba innecesario que el juzgador de primera instancia prosiguiera con el análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible, por cuanto la norma comentada instituye como un imperativo la concurrencia de los dos presupuestos ya mencionados.

personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible, por cuanto la norma comentada instituye como un imperativo la concurrencia de los dos presupuestos ya mencionados. Ahora bien, aunque el impugnante critica al a quo por estudiar los presupuestos establecidos por el artículo 63 con las modificaciones introducidas por la Ley 1709 de 2014, ningún reproche merece tal actuar, en tanto el fallador examinó si las reformas favorecían al procesado en cuyo evento devendría la concesión del subrogado solicitado.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

15 Luego del correspondiente examen, encontró el tribunal que aunque se cumple el presupuesto de orden objetivo, en cuanto la pena impuesta al procesado no supera los cuatro años de prisión, el artículo 68 A del Código Penal excluye de los subrogados a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública, entre otros muchos que de manera expresa fueron allí enlistados por el legislador desde el año 2011.13 Muestra lo anterior, que ni en vigencia del original artículo 63 del Código Penal, ni acudiendo a las modificaciones que de él realizó la Ley 1709 de 2014, es viable la concesión del subrogado de suspensión de la ejecución de la pena en el caso objeto de estudio, por

viable la concesión del subrogado de suspensión de la ejecución de la pena en el caso objeto de estudio, por cuanto el numeral 2º del artículo 63, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, dispone: SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

13 El artículo 68 A fue adicionado al Código Penal por la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, oportunidad en la cual solo se excluyeron los subrogados y la prisión domiciliaria para las personas que hubieren sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores. A partir de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011 el legislador agregó a las excepciones para conceder los subrogados, un listado de delitos, dentro de los cuales se encuentra el prevaricato por acción. Con la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, se mantuvo la restricción para el prevaricato, ampliándose a todos los delitos contra la administración pública. Y con la entrada en vigencia de la Ley 1409 de 2011, la restricción se mantuvo pero con la precisión de que los delitos contra la administración pública frente a los que no se concederán subrogados son sólo los dolosos.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

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con la precisión de que los delitos contra la administración pública frente a los que no se concederán subrogados son sólo los dolosos.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

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1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso… La anterior transcripción evidencia que, tal como lo consideró el fallador colegiado de primer grado, no obstante haber sido condenado EVERARDO ESCOBAR VARÓN a una pena de prisión que no excede los cuatro años, este presupuesto objetivo es solo uno de los que corresponde verificar al juez cuando se trata de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad, prosiguiendo el análisis del catálogo de tipos penales enlistados en el artículo 68 A donde se encuentra el prevaricato por acción por ser contra la administración pública.

Así las cosas, de cara al análisis del instituto jurídico en estudio, conforme a los artículos 63 y 68A 14 del CP, si bien se cumple con el primer presupuesto, toda vez que la pena de prisión impuesta no excede de cuatro (4) años, conforme al criterio mayoritario de la Sala (CSJ

bien se cumple con el primer presupuesto, toda vez que la pena de prisión impuesta no excede de cuatro (4) años, conforme al criterio mayoritario de la Sala (CSJ

14 Modificado por el: artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y artículo 4º de la Ley 1773 de 2016.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

17 SP15273–2016, 24 oct. 2016, rad. 46892), se torna inviable el subrogado al afrontar el segundo requisito, pues las conductas aquí juzgadas se refieren a punibles incluidos en el inciso 2° del artículo 68A, en donde se menciona a quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública, en los cuales se inscribe el prevaricato. Entonces, si lo pretendido es valerse de la ley vigente al año 2007, el precepto a tener en cuenta es el originario artículo 63 del CP, posición tempranamente descartada ante el incumplimiento del factor objetivo. Y si de lo que se trata, es del acogimiento a lo previsto por el legislador de 2014, quien amplió el ribete máximo punitivo para acceder al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de que se habla, la norma de dicha anualidad llamada a regular el asunto es el artículo 29 de la Ley 1709, que expresamente remite a lo dispuesto por el artículo 68A15

regular el asunto es el artículo 29 de la Ley 1709, que expresamente remite a lo dispuesto por el artículo 68A15 con la escrupulosidad detallada, esto es, que además de aquellas condiciones referidas al quantum propio de la pena impuesta y a la carencia de antecedentes penales, debe tenerse en cuenta que para la concesión del subrogado en cuestión, resulta ineludible la verificación de que el delito por el que se procede no es alguno de los que se encuentran enlistados en su inciso 2º, sobre los cuales opera una genérica prohibición de beneficios y subrogados penales,

15 Incluso, desde el artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, se estableció la prohibición de suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando la condena se refiera, entre otros, al delito de prevaricato por acción.Segunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

18 salvo los que se derivan de las formas legales de colaboración efectiva. Pero ante el cumplimiento solo parcial de los requisitos previstos en el original artículo 63 de la Ley 599 de 2000, pretende el impugnante que el juzgador establezca una tercera ley compuesta por los apartes que le favorecen al procesado, obviando los que le resultan adversos a su demanda. Postulación que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto cualquier mixtura normativa que

procesado, obviando los que le resultan adversos a su demanda. Postulación que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto cualquier mixtura normativa que ensaye hacerse, conduce a la suplantación del legislador desnaturalizando el instituto jurídico de la suspensión de la ejecución de la pena, como de tiempo atrás lo ha señalado esta Corporación (CSJ SP, 12 marz. 2014, rad. 42623): Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego. Al respecto, señaló la Corte: “Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de laSegunda instancia 50174 Everardo Escobar Varón

19 antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en

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19 antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en l