CSJ - SP13790-2016(41781)

República de Colombia Corte Suprema de Micia Sala de CasacíAn Pena) EYDER PATINO CABRERA Magistrado ponente SP13790-2016 Radicación N° 41.781 ( A p r o b a do a c ta N° 312) Bogotá, D. C, cinco (5) de o c t u b re de dos m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La C o r te decide de f o n do sobre la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el a p o d e r a do de la p a r te civil ( P a t r i m o n io Autónomo de R e m a n e n t es de la C a ja A g r a r ia en Liquidación), c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 29 de n o v i e m b re de 2 0 12 p or la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e n a, q ue confirmó la absolución i m p a r t i da el 25 de j u l io de 2 0 1 1, a favor de MARINA MATILDE ENCOBAR ARAUJO, p or el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de e sa c i u d a d, p or el delito de p e c u l a do p or apropiación. Casación 41.781

MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue s i n t e t i z a da p or el T r i b u n al en

los siguientes términos: Según denuncia penal instaurada en fecha 13 de enero de 2000, por el señor Wilson Guarnido (sic) Carranza, en su calidad de representante legal de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero -en liquidación-, se conoce que con ocasión de la Auditoria integral llevada a caho por la Contraloria General de la República en todas las oficinas de dicha institución a nivel nacional, en los periodos comprendidos entre 1997 y 1998, fueron detectadas una serie de irregularidades, en virtud de las cuales se dispuso del peculio público en forma irresponsable y/o abiertamente ilícita. Fue así, como se descubrió que en la sucursal de la Caja Agraria de este departamento, se otorgaron múltiples créditos y sobregiros a diferentes entidades y personas naturales sin los mínimos requisitos exigidos para estas operaciones, lo que redundó en perjuicio de la entidad por la pérdida de cuantiosas sumas de dinero. En ese aspecto se destacan los sobregiros o desembolsos otorgados [por MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO] a las compañías DRAGACOL S.A. y HOLDING PANAMERICANA S.A., por valores de cuatrocientos millones de pesos ($400.000000.oo) y cuarenta millones de pesos ($40.000.000.oo), respectivamente, [los cuales cuales finalmente ascendieron a $754.906.064.37]. Dentro de las irregularidades detectadas se exponen las siguientes: no se hicieron análisis de solicitudes, no se exigieron los estados financieros de los clientes, hubo deficiencias en la constitución de garantías, no se

reportó la carta de autorización para consultar CIFIN, no existe carta de aprobación, entre otrash'^. 1 Ver folio 3 a 19 (Denuncia Penal). Cuaderno de instrucción. 2 Cfr. folios 153-286 del cuaderno original del Tribunal. 2 Casación 41.781

MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO

2. El 16 de m a r zo de 2 0 00 la Fiscalía C a t o r ce Seccional de C a r t a g e na profirió resolución de a p e r t u ra de instrucción y ordenó v i n c u l ar a través de i n d a g a t o r ia a MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO y D I E GO E S P I N O SA POSADA^.

3. C o mo q u i e ra q ue no se logró la c o m p a r e c e n c ia de la p r i m e ra al proceso, se la declaró p e r s o na a u s e n te el 31 de e n e ro de 2 0 0 3 4.

4. El 11 de agosto de 2 0 0 4, se definió la situación jurídica de l os sindicados en el s e n t i do de abstenerse de i m p o n e r l es m e d i da de a s e g u r a m i e n to c o mo p r e s u n t os a u t o r es r e s p o n s a b l es de l os delitos de p e c u l a do p or apropiación y p r e v a r i c a to p or acción, a la v ez que, a su favor, se precluyó la investigación p or d i c h os p u n i b l e s ^.

5. I n c o n f o r me c on esta determinación, el r e p r e s e n t a n te de la p a r te civil la apeló, siendo r e v o c a da p a r c i a l m e n t e, m e d i a n te resolución d el 4 de o c t u b re de 2 0 05 de la Fiscalía C u a r ta D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e n a, en c u a n to se refiere a la decisión de preclusión^.

6. El 26 de a b r il de 2 0 06 se clausuró el ciclo instructivo"^. 3 Cfr. folios 60-61 del cuaderno original de instrucción. 4 Cfr. folio 134 ibidem. 5 Cfr. folios 161-169 del cuaderno original 4. 6 Cfr. folios 17-25 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.

Cfr. folio 224 del cuaderno original de instrucción. 3 Casación 41.781

MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO

7. El mérito del s u m a r io se calificó c on resolución m i x ta del 29 de s e p t i e m b re posterior, en el s e n t i do de a c u s ar a MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO en calidad de a u t o ra d el i n j u s to de p e c u l a do p or apropiación (artículo 1 33 del Decreto 1 00 de 1980) y p r e c l u ir a favor de D I E GO E S P I N O SA P O S A DA por

d i c ha c o n d u c ta y la de prevaricato p or acción^.

8. El j u z g a m i e n to le correspondió al J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de C a r t a g e n a, d e s p a c ho q ue avocó c o n o c i m i e n to del a s u n to el 15 de d i c i e m b re de 2 0 0 6 ^.

9. El 12 de e n e ro de 2 0 07 la Secretaría corrió el t r a s l a do de q ue t r a ta el a r t i c u lo 4 00 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 i o.

10. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se celebró el 12 de abril de 200711 y la v i s ta pública de j u z g a m i e n to se llevó a cabo en v a r i as sesiones ( 22 de j u l io de 2 0 0 8 1 ^, 9 de j u l i o i ^, 9 de s e p t i e m b r e i4 y 6 de o c t u b re de 2 0 0 9 1^ y 25 de m a yo de 201016). 1 1. A petición de la defensa, el 5 de agosto u l t e r i or se declaró la n u l i d ad de lo a c t u a do a p a r t ir de la resolución del 31 de e n e ro de 2 0 0 3, p or c u yo m e d io la p r o c e s a da f ue d e c l a r a da p e r s o na a u s e n t e.

8 Cfr. folios 248-256 ibidem. ^ Cfr. folio 2 del cuaderno del juicio. 10 Cfr. folio 3 ibidem. " Cfr. folio 88 ibidem. 12 Cfr. folios 176-182 ibidem. 13 Cfr. folio 214-218 ibidem. Cfr. folios 224-231 ibidem. 15 Cfr. folios 241-246 ibidem. 15 Cfr. folios 273-274 ibidem. 4 Casación 41.78 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJ No o b s t a n t e, i m p u g n a da esta decisión, p or el r e p r e s e n t a n te de la p a r te civil, f ue r e v o c a da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de C a r t a g e na el 24 de j u n io de 2 01 U"^.

12. M e d i a n te s e n t e n c ia d el 25 de j u l io de 2 0 1 1, MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO f ue a b s u e l ta p or el delito de p e c u l a do p or apropiación^^.

13. I n c o n f o r me c on el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, el r e p r e s e n t a n te de la p a r te civil lo recurrió p e ro f ue ratificado el 29 de n o v i e m b re de 2 0 12 p or la S a la de Decisión P e n al d el

T r i b u n al S u p e r i or de Cartagena^^.

14. El m i s mo sujeto procesal interpúsolo y sustentó^i o p o r t u n a m e n te el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, q ue i n i c i a l m e n te e s t u vo a cargo d el m a g i s t r a do G U S T A VO E N R I Q UE M A LO F E R N Á N D E Z, a q u i en m e d i a n te a u to A P 1 7 0 8 - 2 0 14 se le aceptó i m p e d i m e n to p a ra conocer d el a s u n t o 2 2.

15. La d e m a n da de casación f ue a d m i t i da el 29 de abril de 2 0 1 5 2 3.

16. El 15 de j u n io d el año en c u r s o, la P r o c u r a d o ra T e r c e ra D e l e g a da p a ra la Casación P e n al rindió el concepto de rigor24. ^"^ Cfr. folios 4-22 del cuaderno de autos del Tribunal. 18 Cfr. folios 300-324 ibidem. ^9 Cfr. folios 7-28 del cuaderno del Tribunal. 20 Cfr. folios 35 ibidem. 21 Cfr. folios 65-139 ibidem. 22 Cfr. folios 11-20 del cuaderno de la Corte 23 Cfr. folio 23 ibidem. 24 Cfr. folios 25-45 ibidem.

5 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO LA DEMANDA Previa identificación de l os sujetos procesales y de la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, el r e c u r r e n te cita l os h e c h os c o mo f u e r on c o n c e b i d os p or el j u ez de p r i m er n i v el y la actuación procesal, aparte d e n t ro d el c u al t r a n s c r i b e, en extenso, l os fallos, p a r a, enseguida, p o s t u l ar un único cargo al a m p a ro de la c a u s al p r i m e r a, c u e r po segundo, del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, esto es, por la infracción i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al p or error de h e c ho en la m o d a l i d ad de falso raciocinio. En desarrollo de la c e n s u r a, el libelista explica que el y e r ro es p r o d u c to de la violación de l as reglas de la s a na crítica, en la valoración de la «prueba periciai»^^, consistente en el i n f o r me de auditoría i n t e g r al practicado p or la C o n t r a l o r ia G e n e r al de la República a la C a ja de Crédito Agrario, I n d u s t r i al y M i n e r o, p a ra el periodo 1 9 9 7 - 1 9 9 8, t i e m po

d u r a n te el c u al la procesada fungió c o mo G e r e n te Regional (e) de la S u c u r s al Bolívar. T r as a l u d ir a l as f u n c i o n es e n c o m e n d a d as a d i c ha servidora pública, destaca que ella fue l l a m a da a j u i c io c on f u n d a m e n to en el referido i n f o r me p o r q ue el ente i n s t r u c t or logró establecer que favoreció a D R A G A C OL S.A. y a H O L D I NG P A N A M E R I C A NA S.A., m e d i a n te el o t o r g a m i e n to de sobregiros s u p e r i o r es a $ 4 0 0 . 0 0 0 . 0 00 y por la falta de remisión, a cobro 25 Cfr. folio 106 ibidem. 6 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO j u d i c i a l, de l as obligaciones i n c u m p l i d as e n t re el 16 de febrero y m a yo de 1 9 9 8. D e s t a ca que, según lo señala la C o n t r a l o r i a, la a c u s a da tenía vínculos f a m i l i a r es c on el r e p r e s e n t a n te legal de D R A G A C OL S . A. - R E G I N A L DO B R A Y -, q u i en e ra su cuñado,

sujeto éste q ue tenía c o mo s u p l e n te a L O U R D ES E S C O B AR A R A U JO - h e r m a na de la implicada-. De este m o d o, reduce el n e xo c a u s al e n t re la m e n t a da e m p r e sa y la e n j u i c i a da al señalar q ue a q u e l la «obtuvo la apropiación p or sobregiros de $ 4 00 millones de pesos, dineros q ue fueron tramitados, avalados y otorgados p or la aquí procesada en su calidad de Gerente encargada. Alcanzsuido hasta 207 días de descubierto, sin q ue los m i s m os fueran remitidos a cobro judicial (...)»26. Luego, t r a n s c r i b e, a m p l i a m e n t e, el a l u d i do «informe de auditoría integral», en el q uc sc indica, frente a D R A G A C OL S . A ., q ue MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO participó en la aprobación de sobregiros en la c u e n ta corriente N o. 6 8 7 8 -3 - a b i e r ta c on $ 1 0 . 0 00 el 4 de febrero de 1 9 9 8c on descubiertos p or $ 5 0 1 . 8 7 1 . 1 5 6 , 74 y $ 1 8 8 . 7 1 1 . 6 8 4 , 45 p or un t i e m po de 44 y 2 07 días, respectivamente, siendo q ue i) se requería el v o to unánime de la J u n ta Directiva, ii) no se

encontró ningún d o c u m e n to q ue c o m p r o b a ra la cuantía a u t o r i z a da ni l os extractos b a n c a r i os de l os tres últimos m e s es y de l os estados financieros de l os años 1 9 9 5 - 1 9 96 y, iii) a 31 de diciembre de 1 9 97 la s o c i e d ad p r e s e n t a ba un estado de iliquidez de " 0 0 9 8 < 1 ". 25 Cfr. folio 109 ibidem. 7 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO Respecto a H O L D I NG P A N A M E R I C A NA S.A. r e s a l ta que tenía un c u po a p r o b a do de sobregiro, en la c u e n ta corriente N o. 6 8 9 1 - 6, de $ 4 0 . 0 0 0 . 0 0 0, pero alcanzó los $ 4 5 . 5 5 3 . 4 2 3 , 81 de d e s c u b i e r to p or 63 días y $ 1 8 8 . 7 1 1 . 6 8 4 , 45 p or 2 20 días y los sobregiros f u e r on concedidos pese a q ue la compañía tenía p r o m e d i os negativos en s us obligaciones y estas no se habían r e p o r t a do a la sección de cartera, c u a n do a l c a n z a r on los 90 días de v e n c i m i e n t o.

El i n f o r me también sostiene, respecto de D R A G A C OL S.A., que, i) había i n s t r u c c i o n es d el comité de reparto, p a r t i c u l a r m e n t e, d el jefe d el d e p a r t a m e n to de crédito y c a r t e ra y de la gerente regional - la procesada-, de no entregar los c a s os de los referidos clientes a a b o g a d os tarifados p a ra cobro jurídico, ii) r a z o n es de p a r e n t e s co y de negocios f a m i l i a r es s i r v i e r o n, al parecer, p a ra darle t r a to preferencial a esa e m p r e s a, lo c u al se vio reflejado en la i n s i s t e n c ia de la a c u s a da a n te la p r e s i d e n c ia y vicepresidencia c o m e r c i al de la C a ja A g r a r ia p a ra q ue se a t e n d i e ra f a v o r a b l e m e n te la s o l i c i t ud de crédito, iii) no e ra viable realizar operaciones f i n a n c i e r as c on d i c ha p e r s o na jurídica p o r q ue el e s t u d io de títulos reflejó q ue había a u m e n t a do su c a p i t al a u t o r i z a do de $ 1 0 . 0 0 0 . 0 00 a $ 2 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0, s in especificar los m o n t os del

v a l or s u s c r i to y p a g a d o, y, además, esa compañía había sido d e m a n d a d a, p or lo q ue e ra necesario precaver garantías reales, q ue no se o b t u v i e r on ya q ue l as obligaciones se s o p o r t a r o n, únicamente, en las f i r m as del r e p r e s e n t a n te legal y codeudor. 8 Casación 41.78 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJ Y en c u a n to a H O L D I NG P A N A M E R I C A NA S.A., el i n f o r me señaló q ue i) su gerente - N A Y ID F O N T A L VO C O R R A L E St e n ia vínculos f a m i l i a r es c on u na s u p l e n te de la J u n ta D i r e c t i va de D R A G A C OL S.A. - M I L A G R OS F O N T A L V Oy ii) e s ta última e m p r e sa autorizó a la C a ja A g r a r ia a h a c er p a g os c on cheques de g e r e n c ia a favor de N A Y ID F O N T A L V O. Además, el d o c u m e n to p u so en evidencia la concentración, a 31 de j u l io de 1 9 9 8, de l os r e c u r s os de crédito p or sobregiro en esas d os e m p r e s as - el 9 4 %- y q ue

sólo h a s ta el 18 de s e p t i e m b re s i g u i e n te se entregó poder al a b o g a do O S C AR C IL C O R R A L ES V I O LA - c on p a r e n t e s co c on l os gerentes ( p r i n c i p al y suplente) de D R A G A C OL S.A.- p a ra el cobro de las obligaciones de H O L D I NG P A N A M E R I C A NA S.A,, pero él se declaró i m p e d i d o. Según el i n f o r me de auditoría, la relación e n t re las d os sociedades es e s t r e c ha p o r q ue la dirección y el teléfono r e g i s t r a d os p or H O L D I NG P A N A M E R I C A NA S.A. en el R UT de la D I A N, en febrero de 1 9 9 8, c o r r e s p o n d en a los del m e m b r e te de la papelería o r d i n a r ia de D R A G A C OL S.A. E n s e g u i d a, el r e c u r r e n te cita un f r a g m e n to del pliego de cargos y r e c u e r da q ue el ad quem, acogiendo el criterio de su inferior, absolvió a la p r o c e s a da a d u c i e n do p a ra el efecto q ue «el análisis de l os sobregiros se redujo solamente a la valoración predicada por la Contraloria General de la República, q ue como se dijo constituye prueba védida, pero insuficiente para edificar u na sentencia condenatoria por

el punible de peculado por apropiación. »27 27 Cfr. folios 119-120 ibidem. Casación 41.78 MARINA MATILDE EISCOBAR ARAUJ P r e v ia transcripción de las c o n s i d e r a c i o n es de los fallos, a s e v e ra q ue el j u ez p l u r al «reconoce varios hechos transcendentes y de importancia que se infieren del dictamen pericial, los cuales a p u n t an a la responsabilidad penal que se le debe asignar a la señora M A R I NA E S C O B AR ARAUJO»28, e i n c l u so q ue el i n f o r me es m uy i m p o r t a n te p a ra establecer q ue «ofrece información precisa sobre alguno de los tópicos de interés para el esclarecimiento de l os hechos, entre l os cuales cabe mencionar, q ue la procesada M a r i na Escobar Araujo se desempeñó como Gerente Regional (Bolívar) de la extinta Caja Agraria y que la cuenta corriente perteneciente a la empresa D R A G A C OL S.A. obtuvo aprobación por a un (sic) cupo de sobregiros p or $ 4 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0 . 0 0, q ue la empresa H O L D I NG P A N A M E R I C A NA S.A. obtuvo un cupo aprobado de $40.000.000.oo alcanzando la s u ma de $45.553.423.oo»2^. No o b s t a n t e, dice el j u r i s t a, el T r i b u n al concluyó q ue

d i c ho i n f o r me «no alcanza a abarcar todos l os supuestos q ue se hace necesario tener por establecido de cara a un juicio de responsabilidad penal, por el contrario al ponerlo en relación con el resto de los elementos de prueba recogido (sic) queda de manifiesto que alguna de sus conclusiones requerían ser verificadas». Además, d e s t a ca q u e, h a b i e n do reconocido la c o l e g i a t u ra la e x i s t e n c ia de m e d i os de p r u e b a, de m a n e ra c o n t r a d i c t o r ia expresó q ue no o b r a b a n, p u es señaló q ue «al interior d el plenario no existen (sic) prueba d o c u m e n t al q ue soporte la tramitología en torno a los desembolsos otorgados a las empresas D R A G A C OL S.A. y H O L D I NG P A N A M E R I C A NA S.A., presuntamente a través de la ciudadana M A R I NA E S C O B AR A R A U J O, para la Sala l as apreciaciones llevadas a cabo p or la Fiscalía al respecto sobre l os cuales edifico (sic) el llamamiento ajuicio, carecen de sustento probatorio.»30 28 Cfr. folio 126 ibidem. 29 Cfr. folio 128 ibidem. 30 Cfr. folio 129 ibidem. 10 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO P a ra el censor, el falso raciocinio recayó sobre el p l u r i m e n t a do «informe de auditoría integral» p o r q ue fue apreciado

en c o n t ra de las reglas de la s a na critica, h a b i da c u e n ta que se ignoró el p r i n c i p io lógico de razón suficiente, amén que d i c ha p r u e ba «no f ue valorada acorde c on su virtualidad, en tanto soportaba p or si (sic) sola el fundamento de responsabilidad penal de la señora M A R I NA E S C O B AR ARAUJO.»3i En s u m a, el defecto surge d el h e c ho de a d m i t ir q ue d i c ho m e d io de convicción evidencia las i r r e g u l a r i d a d es en el o t o r g a m i e n to de créditos, p e ro c o n s i d e r a r lo insufíciente p a ra edificar el j u i c io de reproche. O p i na el c a s a c i o n i s ta que, los r e s u l t a d os del i n f o r me de la C o n t r a l o r ia s on d e t e r m i n a n t es y conclusivos, y p or sí solos e x p r e s an r a z o n es a p t as p a ra c o n d e n ar a la a c u s a d a; por eso, los talladores no podían decir q ue e r an exiguas, «pues t al apreciación no se realizó frente a la confrontación con los demás medios de prueba [no los especifica]. Lo que ocurrió fue un juicio de raciocinio frente a dicha prueba, indicando que la m i s m as (sic) por si (sic) m i s ma no infería la

autoria de la encartada. »32 En criterio d el letrado, l as c o n c l u s i o n es d el ente de c o n t r ol fiscal p r u e b an q ue i) la a c u s a da i n t e r v i no en la aprobación d el sobregiro p or $ 4 0 0 . 0 0 0 . 0 00 a favor de D R A G A C OL S . A ., de la c u e n ta q ue había sido a b i e r ta c on $ 1 0 . 0 0 0, p or ser m i e m b ro del comité de adjudicación, ii) el balance de 1 9 97 de esta compañía m o s t r a ba q ue se e n c o n t r a ba ilíquida, q ue la documentación p a ra el 31 Cfr. folios 129-130 ibidem. 32 Cfr. folio 132 ibidem. 11 Casación 41.78 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJI O t o r g a m i e n to d el sobregiro e s t a ba i n c o m p l e ta y q ue la e m p r e sa no cumplía los requisitos p a ra s er beneficiaría de aquel, iii) la e n j u i c i a da e ra cuñada del r e p r e s e n t a n te legal de D R A G A C OL S.A. - R E G I N A L DO B R A Yy h e r m a na de u no de l os s u p l e n t es de esa compañía - L O U R D E S -, p or lo q ue e se n e xo f a m i l i ar medió en el o t o r g a m i e n to del crédito y, iv) el e s t u d io

de títulos mostró q ue no existían garantías p a ra su concesión. En e se o r d e n, r e c a ba que «cada u na de las razones en (sic) dictamen pericial demostraban la suficiencia d el medio de prueba para enrostrar responsabilidad en cabeza de M A R I NA E S C O B AR ARAUJO. Por ello, la inferencia a la que llega el Tribunal de la insuficiencia del medio de prueba, en un (sic) desacertada apreciación del supuesto fáctico que demostraba el medio de persuasión criminal. »33 A g r e ga que, el ad quem, al a n a l i z ar el c o n t r a to de m a n d a to — no especifica-, «descartó u n as inferencias sobre la naturaleza y estipulaciones jurídicas que se derivaban del contenido de la prueba»34 y q ue «comparando lo expuesto por el documento, y la ausencia de más medios de convicción, c on l os razonamientos o contemplación material, h e c ha por el juzgador de segundo grado, queda nítidamente claro que h u bo u na omisión de la expresión fáctica del contenido del documento. «35 El y e r ro es t r a s c e n d e n t e, e s t i m a, t o da vez q ue si no se h u b i e ra d e s c o n o c i do que c on la p r u e ba d o c u m e n t al se podía a l c a n z ar la certeza jurídica sobre la r e s p o n s a b i l i d ad de la p r o c e s a d a, la decisión a t a c a da sería d i s t i n t a.

33 Cfr. folio 134 ibidem. 34 Cfr. folio 135 ibidem. 35 Ibidem. 12 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO C o mo n o r m as infringidas, p or falta de aplicación, e n u n c ia l os artículos 2 3 2, 2 3 3, 2 37 y 2 37 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al y 1 33 del Decreto 1 00 de 1 9 8 0. En c o n s e c u e n c i a, solicita casar el fallo i m p u g n a d o, p a ra que, en su lugar, se revoque y se c o n d e ne a la a c u s a d a, en calidad de a u t o ra del delito de p e c u l a do p or apropiación, a favor de terceros. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La P r o c u r a d o ra T e r c e ra D e l e g a da p a ra la Casación P e n al solicita no casar la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, c o n f o r me a las siguientes razones: L u e go de referirse a l os e l e m e n t os d el tipo p e n al de p e c u l a do p or apropiación, a b o r da el t e ma de los estándares p r o b a t o r i os r e q u e r i d os en c a da u na de las fases del proceso p e n al regido p or la Ley 6 00 de 2 0 0 0, e n f a t i z a n do que, p a ra

la imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, se requiere mínimo dos indicios graves de r e s p o n s a b i l i d ad c on b a se en las p r u e b as p r o d u c i d as (artículo 3 5 6 ), p a ra la resolución de acusación, estar p r o b a da la o c u r r e n c ia d el h e c ho y existir confesión, indicios graves, peritación u o t r os m e d i os de p r u e ba q ue señalen la r e s p o n s a b i l i d ad d el a c u s a do (canon 3 97 ejusdem) y, p a ra c o n d e n a r, la certeza sobre la c o n d u c ta p u n i b le y la r e s p o n s a b i l i d ad d el p r o c e s a do (inciso 2° d el precepto 2 32 ibidem). 13 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO R e s a l t a, d e s de u na perspectiva g a r a n t i s t a, q ue la emisión de s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia está en e s t r e c ha relación con «la presunción de inocencia y el u m b r al a partir del cual el juez puede aceptar u na afirmación de hecho o u na hipótesis como verdadera dentro del proceso penal, de allí que se imponga la vigencia de la presunción de inocencia no solo desde la perspectiva de principio y regla de tratamiento, sino también

como regla de apreciación probatoria y regla de juicio, o sea, que cuando no se alcanza el grado de conocimiento exigido al juez para dictar sentencia condenatoria y subsiste la d u da debe darse aplicación a la presunción de inocencia como regla de juicio: - in dubio pro reo-»3^. P a ra la P r o c u r a d o r a, la aplicación de la presunción de inocencia, en t a n to regla de j u i c i o, es la c o n s e c u e n c ia de la d u da r a z o n a b le sobre la e x i s t e n c ia d el h e c ho o la participación del i n c r i m i n a do en el m i s m o, ya q ue c u a n do h ay certeza de la inocencia, la absolución no es p r o d u c to de d i c ha presunción. En c u a n to al q ue i n t i t u la prímer cargo, c o n s i d e ra que no está l l a m a do a p r o s p e r ar debido a q ue l os jueces de i n s t a n c ia r e a l i z a r on u na valoración a d e c u a da del i n f o r me de la C o n t r a l o r i a. P a ra acreditarlo, cita un f r a g m e n to del fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia en el q ue el a quo r e p r u e ba la l a b or i n v e s t i g a t i va de la Fiscalía, en o r d en a esclarecer los h e c h o s, e s e n c i a l m e n t e,

p or l i m i t a r se al referido d o c u m e n to «en el cual consta el cúmulo de irregularidades en el otorgamiento de los créditos»^^, y p or no e s m e r a r se 35 Cfr. folio 25 del cuaderno de la Corte. 37 Cfr. folio 29 ibidem. 14 Casación 41.781| MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO en «averiguar la realidad que se ocultaba detrás de la aprobación irregular de los créditos»-^^. T al estimación, dice, es también visible en la s e n t e n c ia de s e g u n do n i v el p u es d el i n f o r me valoró la f o r ma c o mo f u e r on ejecutadas las a u t o r i z a c i o n es de los d e s e m b o l s os a las p e r s o n as jurídicas, l as s u m as i n v o l u c r a d as y el m o n to de a p e r t u ra de las c u e n t a s. A j u i c io de la Delegada, dicho m e d io de p r u e ba permitía a b r ir f o r m a l m e n te la investigación, e v e n t u a l m e n t e, definir la situación jurídica e i n c l u s o, quizá, a c u s a r, pero no s u s t e n t ar u na s e n t e n c ia c o n d e n a t o r i a, p o r q ue s us estándares p r o b a t o r i os s on superiores. En p u n to d el q ue p a ra la P r o c u r a d o ra es el segundo

cargo^^, t r as a l u d ir a los requisitos i n d i s p e n s a b l es p a ra que u na c o n d u c ta s ea p u n i b le (tipicidad, antij u r i d i c i d ad y culpabilidad) e s t i ma que no es cierto q ue se v i o l a r an las leyes de la s a na crítica, t e n i e n do en c u e n ta que, a p a r t ir del escaso m a t e r i al p r o b a t o r io allegado a la actuación, el T r i b u n al consideró q ue la c o n d u c ta de la a c u s a da es atipica y «(...; además ni siguiera por simyle causalidad se puede inferir la responsabilidad penal de la procesada, ya que en el proceso no existe prueba de que ella era la persona encargada de otorgar los créditos, sino por el contrario, en la denuncia se puso de presente que en el otorgamiento de los créditos existió un concurso de omisiones por parte de la Gerencia Regional, el Comité Regional de Crédito, el Comité de Crédito de Presidencia, y la Dirección de la Sucursal de Cartagena, es decir el otorgamiento de los créditos que 38 Ibidem. 39 Se precisa que el demandante sólo postuló un cargo. 15 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO incurrieron en mora no estaba solo a cargo del gerente regional, que era el cargo que ejerció temporalmente la señora MARINA ARAUJO, en la entidad perjudicada, sino que estaban a cargo de cuatro departamentos de la entidad financiera, además si miramos la fecha en que se otorgaron los préstamos de

manera irregular, la procesada no fungía como gerente de la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION. De tal forma, no existe responsabilidad por hechos u omisiones ajenas, la responsabilidad pena (sic) es personal, especifica (sic), objetiva e indivisible. No puede suponer que entre un conjunto de responsabilidades, todas sean solidarias, cada quien responde individualmente por lo individualmente imputado y demostrado, (...f^. La r e p r e s e n t a n te de la sociedad es de la idea q ue debió allegarse a la actuación p r u e ba de la v e r d a d e ra i n j e r e n c ia de la p r o c e s a da en el o t o r g a m i e n to i r r e g u l ar de los créditos, de las a u t o r i z a c i o n es desviadas o t o r g a d as p or ella o, de l os f u n c i o n a r i os del Comité R e g i o n al de Crédito, del Comité de Crédito de P r e s i d e n c ia y de la Dirección de la S u c u r s ad de C a r t a g e na a los q ue la p r o c e s a da habría d e t e r m i n a do p a ra o t o r g ar d i c h os créditos, sobre todo s i, c o mo lo señaló el T r i b u n a l, p a ra a l g u n as de l as fechas de l os créditos, la e n j u i c i a da no o s t e n t a ba el cargo directivo d el q ue e s t u vo encargada, «de donde efectivamente no podría responder por conductas

ejecutadas p or terceras personas, a no ser q ue se estableciese mediante prueba legalmente obrante -y no es ese el casoque se trató de u na autoría mediata o de u na determinación»4L I g u a l m e n t e, r e s a l ta q ue «[t]ampoco se demostraron los extremos necesarios sobre nexos familiares que integraron la hipótesis de la fiscalía, pues el simple hecho de la coincidencia de apellidos no basta para dar por demostrado un nexo de consanguinidad y m u c ho m e n os a partir de él presumir parentescos de afinidad con un presunto cuñado, sin demostrar que 40 Cfr. folio 33 ibidem. 41 Cfr. folio 34 ibidem. 16 Casación 41.781 MARINA MATILDE ESCOBAR ARAUJO^ esta persona e ra esposo o compañero de quien al parecer e ra su hermana, pues estos no s on hechos notorios de cuya prueba pueda prescindirse, de donde el presunto parentesco q ue orientasen (sic) el interés de favorecer a terceros también quedó huérfano de demostración. »42 F i n a l m e n t e, asevera q ue c o mo no se logró d e s v i r t u ar la presunción de i n o c e n c ia q ue favorece a la e n c a r t a da y l os fallos están a j u s t a d os a la legalidad, la d e m a n da no debe prosperar.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. Problema jurídico planteado Se c i r c u n s c r i be a establecer si l os j u z g a d o r es i n c u r r i e r on en u na violación i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, p or e r r or de h e c ho en su vertiente de falso raciocinio, capaz de d e s v i r t u ar la doble presunción de acierto y legalidad q ue recae sobre l os fallos de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i a s, de carácter a b s o l u t o r i o, al v a l o r ar el «informe de auditoria integral», r e n d i do p or la C o n t r a l o r ia G e n e r al de la República, en rel