CSJ - SP13812(28-11-2001)

CasdcIón 13812 José Rufino Miltán Romero qjpú6 (ira fr Cofoinúla

Corte Suprema ie Sl: ,sticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADOS PONENTES

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

NILSON E. PINILLA PINILLA

APROBADO ACTA No. 184

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil uno (2001). VISTOS Resuelve La Sala el recurso de casación interpuesto por & defensor del señor JOSÉ RUFINO MILLÁN ROMERO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar el 17 de junio de 1997. HECHOS El 19 de mayo de 1995, cuando se trasladaba en un bus de servicio público hacia el municipio de Armenia, el suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana JOSÉ RUF1NO MILLÁN ROMERO fue requisado en un puesto de control de la Policfa Nacional y se te hallaron 2 chalecos antibalas que fueron decomisados y remitidos con el correspondiente informe a ta Base Aérea de Melgar.(cid:9) - Casa lón 13812 José Rufino MiliS Romero ACTUACIÓN PROCESAL EL Comandante de la Base Aérea Luis F. Pinto, actuando como juez de primera instancia, ordenó por auto de[ 30 de mayo de 1995 iniciar indagación preliminar y comisionó para ello a un juez de instrucción pena[ militar, quien el 12 de septiembre de[ mismo año declaró abierto eL proceso y dispuso escuchar en indagatoria al suboficial MILLÁN ROMERO, diLigen'cla

que se realizó al día siguiente. EL 27 de septiembre se dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación y el 30 de diciembre de 1996, después de declarar cerrada La investigación el 9 de octubre de ese año, fue convocado a consejo de guerra sin intervención de vocales, Celebrado éste el 11 de marzo de 1997, el 19 siguiente se Le condenó a La pena de 12 meses de prisión, separación absoluta de Las Fuerzas Militares, interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de La patria potestad si La tuviere, (as dos últimas por el mismo término de La pena principal. Apelado el falto por el defensor del procesado, el Tribunal Superior Militar lo confirmó en providencia de( 17 de junio de 1997, pero modificó La pena incrementándola a 2 años de prisión y condenando también aL pago de la suma de cinco mil pesos a título de multa. LA DEMANDA Con invocación de La causal primera de casación, cuerpo primero, La defensa censura e1 falto de segunda instancia porque violó de manera directa el último inciso de[ artículo 31 de La Constitución Política y Los artículos 430 y 698 del Código de Justicia Penal Militar, reiterado el primero de estos por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal. Afirma el demandante que en este caso no se presenta la contradicción entre La prohibición de La reforma en peor y el principio de Legalidad de La pena, pues el A quo simplemente dio aplicación a La / circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 196 del Código de Justicia Pena( Militar. En consecuencia, solicita que se case

2 Cas&óri 13812 José Ruflno MillAn Romero parcialmente el fallo y en su reemplazo se declare que La pena impuesta al señor MILLÁN ROMERO es de 12 meses de prisión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Después de recordar que, de acuerdo con lo expuesto por La Co?Ce Constitucional en La sentencia C-583 de 1997, cuando por el grado jurisdiccional de La consulta se revisa una sentencia el superior no tiene Limitación alguna para decidir porque no se está frente al interés de[ apelante único y que La consulta tiene carácter subsidiario respecto del recurso de apelación de manera que cuando se interpone éste no procede aquélla, el señor Procurador Tercero Delegado en Lo Penal afirma que en este proceso La última circunstancia anotada impedía que el Ad quem agravara La pena impuesta al señor MILLÁN ROMERO, quien ostentaba La calidad de apelante único. Por Lo tanto, como La apelación excluía La consulta, se vulneré La prohibición de la reforma en peor porque el Tribunal incrementó una pena que, dentro de Los parámetros fijados por Los artículos 189 y 196 del Código de Justicia Penal Militar, estableció el A quo en ejercicio de su disc recionaUdad. Adicionalmente, La Delegada advierte que La pena accesoria de suspensión de La patria potestad no se motivó pues no se expresaron las razones que dieron lugar a su imposición, Lo cual desconoce tanto el debido proceso como el derecho de defensa porque no se cumple con los formalismos establecidos para (a sentencia, de un Lado, y se Le priva al procesado de controvertir esa decisión, del otro. Por Lo demás, agrega, no

existe fundamento alguno, como que el procesado,-de acuerdo con Los datos consignados en La indgatoria, es soltero y no tiene hijos. Como conclusión de su estudio, pide que se case La sentencia y en la de reemplazo no sólo se confirme La pena principal impuesta en la de primera instancia, sino que también se anule La accesoria de suspensión de Casadión 13812 José Rufino Miltán Romero La patria potestad. En subsidio, solicita que con relación a esta última se case parcialmente La sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La no exclusión de La consulta como mecanismo de revisión de ciertás providencias cuando contra éstas se interpone recurso de apelación, constituye un tema que La Sala ha examinado en repetidas oportunidades para concluir invariablemente, si bien no de manera unánime, que si La Ley prevé eL grado jurisdiccional respecto de alguna decisión que igualmente es recurrida por el condenado, el Ad quem puede resolver sin ninguna (imitación tanto sobre Lo que fue objeto de impugnación como sobre lo que no fue discutido por el apelante. En este sentido, ha dicho La Sala: "Frente a (a interpretación exegética de[ artículo 206 deL Código de Procedimiento Pena[, modificado por el articulo 29 de La Ley 81 de 1993, que acomoda La conclusión de que La interposición de algún recurso contra La providencia consultable deja sin Lugar su examen oficioso por el superior, La Corte en providencia de[ 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda RipoLL, indicó: 'La expresión son consultabLes cuando contra ellas no se hubiere

interpuesto recurso de apelación', utilizada en normatividades anteriores (Ley 17 d! 1975, art. V y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de (a Ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin Limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. Y y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria La consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario. Frente a La normatividad actual, en que eL recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre Los 4 Casación 13812 José Rufino MiUán Romero aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que [a consulta es subsidiaría de La apelación. La suptetoriedad deL instituto de La consulta ha de ser entendida en relación con Los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que La interposición de[ recurso comprometa la potestad deL ad quern, derivada de La ley, de poder reformar sin Limitación alguna La decisión consultada, aún en tos aspectos impugnados y en perjuicio del. procesado." Considerar que La Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que La consulta debe examinarse dando prevalencia at beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de Los principios fundantes de[ Estado social de derecho colombiano, según su artícuLo primero. La

interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante La preponderancia de lo social. A pesar de que La consulta y La apelación son mecanismos que permiten la aplicación de( precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que La segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de La ley y previsto en ta propia Constitución (art. 31). Es así como en La consulta, en virtud de (a normatividad vigente, el juez conoce de todos Los aspectos tratados en La providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del. procesado. Interpretación que guarda armonía con La totalidad de Lo dispuesto por el artículo 31 de La Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a La apelación Le impone la restricción de La reformatio in pejus, pero no a La consulta." (Sentencia de[ 26 de julio de 2000, M.P. NiLson PiniLLa PiniLLa, radicado 12.664). CasacLn 1381 José Runflo MilLán Punier Plenamente facultado estaba eL Tribunal, entonces, para corregir el que a su juicio constituía un error de[ A quo en cuanto a la admisión de La circunstancia de atenuación prevista por el segundo inciso del artículo 196 de( Código de Justicia Penal MiLitar y, por tal razón, establecer La pena que a su juicio debía imponérsele al procesado. En consecuencia, eL cargo no prospera.

Casación oficiosa. Ciertamente, como lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en Lo Penal, carece de todo fundamento La imposición de La pena accesoria de suspensión de la patria potestad a una persona de quien el faLLador ignora incluso si La está ejerciendo. Sabido es además que para que esta sanción se Le pueda deducir al condenado, debe existir un nexo causal entre los hechos constitutivos de( delito y. la incapacidad de aquél para asumir (a formación integral de sus hijos, de manera que el juez obtigadamente debe examinar su viabilidad teniendo en cuenta La naturaleza de (a conducta punible, el grado de culpabilidad, Las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes y La personalidad del sentenciado, nada de Lo cual se hizo en el fallo. Por esta razón, se declarará La nulidad parcial de La sentencia. Por último, dfgase que como esta decisión de La Corte no sustituye ni reemplaza La sentencia objeto de[ recurso, adquiere firmeza una vez signada por Los integrantes de La Sala, según lo dispone el artículo 197 de[ Código de Procedimiento Penal de 1991. En mérito de Lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de La República y por autoridad de la Ley, Casación 'l 3812 José Rufino MiI(n Romero RESUELVE PRIMERO. DESESTIMAR La demanda presentada. SEGUNDO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE La sentencia impugnada, en el sentido de revocar La pena accesoria de suspensión de La

patria potestad que Le fue impuesta en tas instancias al procesado JOSÉ RUFINO MILLÁN ROMERO. En todo Lo demás, dejar sin modificación el falto recurrido. Contra esta sentencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. t 1.

RLOS E. MEJÍ O BAR

E RNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL(cid:9) OW GE E •RDBA POVE

H ERMA LAN CASTELLANOS CARLO ARGOTE

(9flVC

GALLEGO ÉDGA'WBANA TRUJILLO

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA

7 Caslóñ 1812 José Rufino Miltán Romero

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación No. 13.812. Consigno a continuación las razones que me condujeron a salvar parcialmente el voto en el asunto de la referencia, por considerar que la sentencia acusada vulneró el artículo 31 de la Carta Política al incrementar el ad quem la pena impuesta por el a quo en dos años de prisión no obstante que, si bien se trataba de una sentencia consultable, la defensa interpuso recurso de apelación sin que los demás sujetos procesales le hubieran formulado reparo alguno a la decisión de primera instancia. La Sala, reiterando su posición al respecto, considera que cuando el superior aborda el conocimiento de una sentencia en virtud del grado de la consulta, no tiene limitaciones sobre la providencia, as! el procesado o su defensor la hayan

apelado. El suscrito Magistrado, por el contrario, al tenor del artículo 34 de la ley 81 de 1993, modificatorio del 217 del anterior código de procedimiento penal, considera que el juzgador de segunda instancia no puede agravar la pena impuesta en la sentencia de primera instancia, cuando quiera que ni el fiscal, ni el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para hacerlo, la hubieren recurrido, de tal manera que el procesado o su defensor intervienen como únicos apelantes. En concordancia con el artículo 206 del mismo estatuto (modificado por el 35 de la L. 504/99) sobre las sentencias no anticipadas, cuya competencia estuviera adscrita a los jueces penales del circuito especializados, no operaba la consulta si se hubiere interpuesto contra ellas recurso de apelación. Pero, al no ser República de Colombia Corte Suprema de Justicia recurridas, operaba con ellas cabalmente la consulta, en virtud de la cual el superior podía revisarlas sin limitación alguna, inclusive agravándole al procesado la pena impuesta por el a quo. En la ley 600 de 2000, básicamente se sostiene el régimen anterior. Se someterán a consulta con el superior, las providenciase señaladas en el artículo 203,s iempre y cuando no sean objeto del recurso de apelación. En este caso, el superior podría decidir sin limitación alguna sobre la providencia. (art. 204i,n c. final). Pero ante la apelación, la decisión del superior se extenderá sólo al objeto de Ja impugnación y podrá agravar la sanción cuando el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil hubieren interpuesto recursos, pero no si el procesado o su defensor intervienen como únicos apelantes, como así lo

establece el 204 ib. (incisos primero y segundo). El régimen de procedimiento penal, por política criminal, exige que las decisiones de primer grado para ciertos hechos que revisten especial gravedad, deben ser revisadas por el superior, sin limitaciones, cuando no son recurridas por los sujetos procesales, como un control adicional no obstante la presunción de legalidad y buena fe que las acompaña. Pero recurridas, el superior está limitado por el objeto de la controversia, dado el principio de contradicción que rige en los recursos. Empero, si solamente se recurre en interés de la defensa, opera en su favor un principio garantiste de protección, conforme al cual, sin contradictores, la pena impuesta por el a quo no puede ser agravada por el superior. En ello consiste precisamente el principio de la no refomwtio pejus ¡ti de que trata el artículo 31 de la Carta. No se trata, pues, de una interpretación meramente exegética de las disposiciones legales respectivas. Es plausible que la mayoría considere que en virtud de las facultades que la ley concede al superior en los casos de providencias sometidas a consulta no se vulnere el principio de la no reformatio pejus cuando el superior agrave la ¡ti pena, no obstante haber sido recurrida la providencia únicamente por la defensa, estimando salvar así el principio de la legalidad de la consulta, que aún República de Colombia Corte Suprema de Justicia concurriendo con la apelación, no se convierte en sustitutiva, residual o subsidiaria de aquella. Empero, la posición que se asume en el salvamento, aboga por la preponderancia de otros principios también valiosos, como el de la

contradicción y el de la limitación ee&fiGe del objeto de la apelación, propio de la segunda instancia. Si advertida una falencia en la sentencia de primera instancia que indebidamente favorece al procesado no es recurrida por sus contradictores y el procesado, insatisfecho con la decisión interpone el recurso como apelante único, tiene derecho a la protección constitucional de no ser sorprendido ni vencido con una reforma en peor de situación, porque no ha sido vencido mediante la contradicción propia de un debido proceso. A te n ta m e n HERMAN G,, AN CASTELLANOS Magistrado Mayo 08 de 2002