CSJ - SP13813(02-06-2004)

CASACIÓN No. 13.813

NELSON RAFAEL COTES CORVACHO y otros

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 13813

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes

Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 046 Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado, capitán (r) del Ejército Nacional, NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, contra el fallo del 3 de junio de 1997, por el cual el Tribunal Superior Militar confirmó en su integridad la sentencia proferida por el Comandante de la Cuarta Brigada, Presidente del consejo verbal de guerra, en calidad de Juez de primera instancia, el 16 de diciembre de 1996, condenando a dicho ex oficial en calidad de autor de homicidio agravado en concurso homogéneo, a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años, a indemnizar los perjuicios causados con la infracción; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.CASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 2 En el mismo fallo se adoptaron decisiones respecto de otros implicados,

como se detallará más adelante. HECHOS Fueron resumidos del siguiente modo en la sentencia de segunda instancia: “Sucedidos entre el 29 de diciembre de 1989 y el 2 de enero de 1990. Cuando el Capitán para esa época en servicio activo NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, al mando de tropa perteneciente al Batallón de infantería No. 10 “GIRARDOT”, orgánico de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, siendo algunos de sus miembros los suboficiales CP. JUAN CARLOS PINILLOS SEÑIOR, CS. FERNANDO HUMBERTO GARCÍA SÁNCHEZ y los soldados LUIS ALBERTO CASTRO BALSÁN y RICARDO BAHAMÓN DÁVILA, retuvieron en la población de Juntas de Uramita, Vereda Santo Domingo, en una verbena de fin de año a los señores JOAQUÍN GUILLERMO VARELA LÓPEZ, CONRADO EMILIO VARELA LÓPEZ, ANÍBAL DURANGO HIGUITA y OCTAVIO DE JESÚS NAVALES HIGUITA, sindicados por uno de los guías que lo acompañaban como integrantes del Ejército de Liberación Nacional –EPLciviles éstos que a la postre aparecieron muertos en el paraje “La Llorona”, comprensión municipal de Dabeiba –Antioquia, el 2 de enero de 1990.”

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Como quiera que la ciudadanía se percató de la retención de los presuntos guerrilleros, que más tarde fueron encontrados sin vida, la presión de

tales circunstancias implicó que el 5 de febrero de 1990, el capitán NELSONCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 3 RAFAEL COTES CORVACHO rindiera un informe al Comandante del Batallón Girardot sobre las actividades realizadas por él y su tropa entre los días 30 de diciembre de 1989 y 2 de enero de 1990, dando cuenta de la retención de unas personas que pertenecían a un grupo subversivo, de quienes afirmó fueron dejados en libertad en el municipio de Dabeiba (Antioquia).

2. Previa comisión impartida por el Comandante del Batallón Girardot, el Juzgado Veinte de Instrucción Penal Militar, con sede en Medellín, adelantó una investigación preliminar; y con base en las pruebas recaudadas la misma autoridad abrió investigación y ordenó vincular a los militares implicados.

3. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 29 de mayo de 1990, el Juzgado Veinte de Instrucción Penal Militar de Medellín afectó al capitán (r) NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, al cabo primero JUAN CARLOS PINILLOS SENIOR y al cabo segundo FERNANDO HUMBERTO GARCÍA SÁNCHEZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación por el delito de homicidio.

Más adelante, vinculó a los soldados OMAR ANDRÉS BOTERO CALLE,

JOSÉ ÁLVARO BORJA ROJAS y CESAR AUGUSTO CATAÑO URIBE; y al definir su situación jurídica, el 30 de julio de 1999, el Juzgado instructor se abstuvo de afectarlos con medida de aseguramiento. De otra parte, a los soldados RICARDO LEÓN BAHAMÓN y LUIS ALBEIRO CASTRO BALSÁN, también vinculados, les impuso detención preventiva por el delito de homicidio, el 1° de noviembre de 1990.

4. Se suscitó un conflicto positivo de conocimiento entre el Juzgado Veintidós de Instrucción Criminal y el Juzgado Veinte de Instrucción Penal Militar, incidente resuelto el 25 de febrero de 1991 por el Tribunal Disciplinario, asignando la competencia a la Justicia Penal Militar.

5. Recaudada la prueba necesaria, el 24 de junio de 1990 se declaró cerrada la investigación; y al calificar el mérito del sumario, el Comandante de laCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 4 Cuarta Brigada, en calidad de Juez de primera instancia, el 8 de julio de 1991, profirió resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra, para el juzgamiento del homicidio múltiple endilgado a los implicados.

6. Llevada a cabo la audiencia, el Comandante de la Cuarta Brigada, Presidente del consejo verbal de guerra y Juez de primera instancia, mediante

sentencia del 25 de septiembre de 1991, acogió el veredicto de responsabilidad contra el capitán COTES CORVACHO; y declaró contraevidente el veredicto respecto de los suboficiales JUAN CARLOS PINILLOS SEÑIOR y FERNANDO HUMBERTO GARCÍA SÁNCHEZ, y de los soldados RICARDO LEÓN

BAHAMÓN DÁVILA y LUIS ALBEIRO CASTRO BALSÁN.

7. Apelada la decisión por la defensa del capitán (r) COTES CORVACHO, el expediente se envió al Tribunal Superior Militar, donde el 3 de febrero de 1992 se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación y dispuso repetir la actuación viciada.

8. Asumió nuevamente el conocimiento el Juzgado Veinte de Instrucción Penal Militar, quien practicó las pruebas ordenadas por el superior funcional, y luego de ello, el 1° de junio de 1994, clausuró la investigación ya complementada.

9. Al calificar el sumario por segunda vez, el 27 de junio de 1994, el Comandante de la Cuarta Brigada, en calidad de Juez de primera instancia, convocó a consejo verbal de guerra por el delito de homicidio al capitán (r) NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, al cabo primero JUAN CARLOS PINILLOS SENIOR, al cabo segundo FERNANDO GARCÍA SÁNCHEZ, y a los

soldados RICARDO LEÓN BAHAMÓN DÁVILA y LUIS ALBEIRO CASTRO

BALSÁN.

10. En los cuestionarios, cinco en total, uno por cada persona ultimada, se preguntó a los vocales si el capitán (r) COTES CORVACHO era responsable de homicidio agravado por la indefensión de las víctimas (numeral 6° del artículo 260

del Código Penal Militar).CASACIÓN No. 13.813

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11. Realizado el consejo verbal de guerra, la Presidencia de dicho consejo, con providencia del 5 de diciembre de 1994, acogió el veredicto de responsabilidad respecto del capitán (r) COTES CORVACHO, de quien dos vocales afirmaron que era responsable, pero agregaron por su propia iniciativa y por fuera del cuestionario, que había participado en calidad de cómplice.

A la vez, se declaró inexistente el veredicto afirmativo de responsabilidad de los suboficiales JUAN CARLOS PINILLOS SENIOR y FERNANDO GARCÍA SÁNCHEZ, porque los vocales avanzaron hasta asegurar que eran encubridores de homicidio, en lugar de autores. De otra parte, se acogió el veredicto que exoneraba de responsabilidad a los soldados LUIS ALBERTO CASTRO y RICARDO DÁVILA; y se ordenó la cesación de procedimiento a favor de OMAR ANDRÉS BOTERO, JOSÉ

ÁLVARO BORJA y CESAR AUGUSTO CATAÑO.

Los veredictos aceptados fueron dejados en suspenso para proferir más adelante una sola sentencia, una vez se sometiera a un nuevo cuestionario a

diferentes vocales, en el caso de los suboficiales PINILLOS SENIOR y GARCÍA

SÁNCHEZ.

12. Apelada aquella decisión por la defensa del capitán (r) COTES CORVACHO, el Tribunal Superior Militar, con proveído del 5 de junio de 1995, revocó la cesación de procedimiento decretada a favor de los soldados OMAR ANDRÉS BOTERO, JOSÉ ÁLVARO BORJA y CESAR AUGUSTO CATAÑO; y la confirmó en todo lo demás.

13. El 5 de septiembre de 1995 se convocó a un nuevo consejo verbal de guerra a los suboficiales JUAN CARLOS PINILLOS y FERNANDO HUMBERTO GARCÍA, sindicados por el delito de homicidio.

14. El 5 de febrero de 1996, el Comandante de la Cuarta Brigada, Presidente del consejo verbal de guerra, declaró la contraevidencia de losCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 6 veredictos de no responsabilidad proferidos por los vocales respecto de los

suboficiales JUAN CARLOS PINILLOS y FERNANDO HUMBERTO GARCÍA.

15. Se convocó a un nuevo consejo verbal de guerra, el 6 de septiembre de 1996, para que se juzgara a los suboficiales PINILLOS SEÑIOR y GARCÍA SÁNCHEZ por el delito de homicidio.

16. El Comandante de la Cuarta Brigada, Presidente del consejo verbal de

guerra, en calidad de Juez de primera instancia, profirió sentencia el 16 de diciembre de 1996, adoptando, entre otras, las siguientes determinaciones: -. Acogió el veredicto, unánime, de responsabilidad por el delito de homicidio agravado –en concurso homogéneo-, respecto del capitán (r) NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, a quien condenó a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión. -. Acogió el veredicto infirmante de responsabilidad y por tanto absolvió de todo cargo a los suboficiales, cabo primero JUAN CARLOS PINILLOS SEÑIOR, y cabo segundo FERNANDO HUMBERTO GARCÍA SÁNCHEZ. -. Acogió el veredicto que declaraba no responsables a los soldados RICARDO LEÓN BAHAMÓN DÁVILA y LUIS ALBEIRO CASTRO BALSÁN, a quienes absolvió de los cargos por homicidio. -. Cesó todo procedimiento a los soldados reservistas OMAR ANDRÉS

BOTERO CALLE, CESAR AUGUSTO CATAÑO URIBE y JOSÉ ÁLVARO

BORJA ROJAS.

17. Al desatar la apelación interpuesta por el capitán (r) COTES CORVACHO, con fallo del 3 de junio de 1997, el Tribunal Superior Militar confirmó íntegramente la decisión de primer grado.CASACIÓN No. 13.813

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18. Inconforme con la determinación anterior, el defensor de COTES

CORVACHO interpuso el recurso extraordinario, cuyo fondo se resuelve en este proveído. LA DEMANDA Tres cargos contra la sentencia del Tribunal Superior Militar propone el defensor de COTES CORVACHO, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 442 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, por vulneración al debido proceso y al derecho de defensa. PRIMER CARGO (Veredicto inexistente o contradictorio) Para el libelista la sentencia es parcialmente nula, en cuanto a la condena de NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, por derivar su responsabilidad de un veredicto inexistente o contradictorio. Recuerda que los vocales integrantes del consejo verbal de guerra respondieron cinco cuestionarios sobre la responsabilidad del acusado COTES CORVACHO, en los cuales advirtieron que él participó en el delito, pero no como autor, sino como cómplice. Protesta porque el sentenciador, en las dos instancias, dividió las respuestas, acogiendo la afirmación de responsabilidad y desechando la atribución a título de complicidad. El Tribunal Superior Militar entendió que esa era la interpretación correcta de los veredictos, puesto que el artículo 676 del Código Penal Militar no obliga alCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 8 Juez de derecho a aceptar el agregado que hiciesen los vocales, máxime si está

en abierta oposición a la realidad procesal. Dice el censor que interpretar de ese modo el veredicto para acomodarlo en el sentido del fallo es indebido, toda vez que si no se acoge en su totalidad, resulta inexistente o contradictorio. Contradictorio, pues en la primera parte dice que el imputado es responsable, pero se asocia esta oración con la afirmación de la complicidad; no con la coautoría ni la determinación en los homicidios, como lo entendieron los falladores, Si se mira la segunda parte, cuando se agrega que el procesado actuó como cómplice, surge la contradicción, dado que no se puede ser autor o determinador y a la vez cómplice, pues son dos grados diferentes de responsabilidad. Si se toma desde otro punto de vista, en cuanto el veredicto afirma una responsabilidad a título de cómplice, como esa no era la pregunta contenida en los cuestionarios, éstos se quedaron sin respuesta, es decir, no existe técnicamente veredicto alguno. Señala como vulnerados los artículos 464, 285, 288, 292, 301, 406-5, 468 y 683 del Código Penal Militar; y agrega que tal irregularidad es grave, dado que el proferirse la sentencia sin estar precedida de un veredicto idóneo, la voluntad del juez de derecho suplanta el procedimiento reservado a los vocales. Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia para declarar la nulidad del proceso, desde la celebración de la audiencia pública del consejo verbal de guerra. SEGUNDO CARGO (Falta de competencia)

A decir del casacionista, el fallo de segundo grado es parcialmente nulo respecto del procesado COTES CORVACHO, puesto que se originó en una sentencia de primera instancia proferida el 16 de diciembre de 1996, en la cual elCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 9 Presidente del consejo verbal de guerra, Comandante de la Cuarta Brigada, carecía de competencia para fungir como Juez de primera instancia. Observa que el Presidente del consejo verbal de guerra, Teniente Coronel Segundo Agustín Lasso Cortés, Comandante de la Cuarta Brigada, no tenía competencia para proferir el fallo de primera instancia contra COTES CORVACHO, debido a que lo hizo con base en la Resolución No. 111 del 6 de septiembre de 1996, que previamente había convocado para juzgar única y exclusivamente a los suboficiales JUAN CARLOS PINILLOS SEÑOR y

FERNANDO HUMBERTO GARCÍA SÁNCHEZ.

Recuerda que para juzgar al capitán (r) NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, el Juez de primera instancia había convocado un consejo verbal de guerra mediante la Resolución No. 007 del 27 de junio de 1994, designando como presidente del mismo al Mayor Iván Mario Manascero Gómez, audiencia que culminó con una veredicción en contra del recurrente, acogida por la corte marcial pero dejada en suspenso mediante providencia del 5 de diciembre de 1994. (Folio 218 cdno. 7)

Entonces, concluye el libelista, a quien correspondía proferir el fallo de primer grado contra COTES CORVACHO era a la corte marcial presidida por el Mayor Iván Mario Manascero Gómez, después de haberse sorteado nuevos vocales, pero no podía otro consejo verbal de guerra, como el presidido por el Teniente Coronel Segundo Agustín Lasso Cortés, abrogarse la competencia para dictar la sentencia contra el capitán (r), porque en la Resolución No. 111 del 6 de septiembre de 1996, de convocatoria, no se le asignó ni delegó esa facultad. Como normas violadas cita los artículos 285, 286, 291, 659, 660, 666, 677, 680 y 682 del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1998. Para el libelista, ese motivo de invalidez de las actuaciones es grave porque el recurrente fue condenado por la nueva corte marcial que no tenía competencia, y que además, no lo escuchó ni le dio oportunidad de defenderse,CASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 10 sino que emitió la sentencia “a retazos”, tomando elementos de la corte militar anterior. Solicita a la Sala casar parcialmente el fallo y declarar la nulidad en lo relativo a COTES CORVACHO, a partir de lo actuado con posterioridad a la providencia del 5 de junio de 1995, (a través de la cual el Tribunal Superior Militar

revocó la cesación de procedimiento decretada a favor de los soldados OMAR ANDRÉS BOTERO, JOSÉ ÁLVARO BORJA y CESAR AUGUSTO CATAÑO) , para que en su lugar, se ordene un nuevo sorteo de vocales y la celebración de otra audiencia de consejo verbal de guerra. (Folio 351 cdno. 7) CARGO SUBSIDIARIO (Incongruencia) El casacionista asegura que los cinco cuestionarios formulados a los vocales, atinentes al capitán (r) NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, son parcialmente nulos, porque en ellos se incluyó una circunstancia específica de agravación, la prevista en el artículo 206-6 del Código Penal Militar derogado (Decreto 2550 de 1988), relativa a la indefensión e inferioridad de las víctimas, pese a que no fue imputada en la resolución de convocatoria del consejo verbal de guerra, lo que comporta una violación al debido proceso y del derecho a la defensa. Recuerda que la Resolución del 27 de junio de 1994, de convocatoria a consejo verbal de guerra contra COTES CORVACHO, ni en la parte motiva ni en la resolutiva hace mención a la circunstancia de agravación relativa a la indefensión de las víctimas. Señala como violados los artículos 285, 286, 301, 657, 672 y 673 del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988. El censor advera que en el Código de Procedimiento Penal ordinario se consagra la congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia, cuyo quebranto origina la causal segunda de casación, situación que no está previstaCASACIÓN No. 13.813

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quebranto origina la causal segunda de casación, situación que no está previstaCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 11 en el Código Penal Militar como causal de casación en los juicios con intervención de vocales, ante lo cual la situación de incongruencia debe invocarse como un motivo de nulidad de los cuestionarios. Ese dislate, dice el defensor, produjo como consecuencia la elevación de la punibilidad, al convertir el homicidio simple en agravado; y alteró las bases del juzgamiento, pues éstas no pueden ser modificadas en perjuicio del acusado. Solicita a la Corte Suprema casar parcialmente la sentencia en lo atinente a COTES CORVACHO, en el sentido de decretar la nulidad parcial de los cuestionarios sometidos a los vocales, para excluir la causal de agravación; o, en subsidio, que dicte el fallo de reemplazo ajustando la pena a la que corresponde por homicidio simple. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal estudia los reproches en el orden como fueron presentados, y en todos los casos observa que carecen de fundamento jurídico, por lo cual no están llamados a prosperar. SOBRE EL PRIMER CARGO En cuanto a la inexistencia o contradicción del veredicto, por cuanto se preguntó a los vocales sobre la responsabilidad de NELSON RAFAEL COTES CORVACHO en la autoría de un homicidio múltiple, y respondieron hablando de complicidad, el Procurador Delegado encuentra infundada la censura. En su concepto, hicieron bien los jueces de instancia al rechazar el agregado que sobre “la complicidad” de COTES CORVACHO hicieron algunos

complicidad, el Procurador Delegado encuentra infundada la censura. En su concepto, hicieron bien los jueces de instancia al rechazar el agregado que sobre “la complicidad” de COTES CORVACHO hicieron algunos vocales, puesto que aquellos no podían invadir los campos del juez de derecho,CASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 12 única autoridad con jurisdicción para definir los presupuestos de la responsabilidad que ha declarado el Juez de hecho. El Procurador Delegado estima atinada la apreciación del Ad-quem, toda vez que, si bien es cierto el artículo 676 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) permitía a los vocales expresar las circunstancia del delito en forma distinta a la contemplada en el cuestionario, también los es que tal autorización legal apuntaba a permitir a los vocales, legos en materias jurídicas, la determinación de todas aquellas condiciones de hecho –no de derechoque deben ser tenidas en cuenta para el juicio de responsabilidad, mas no las normas jurídicas o fenómenos sustanciales de derecho que apuntan a la forma de participación del acusado. De otro lado, la evidencia probatoria señala al capitán (r) COTES CORVACHO como determinador de los ilícitos cometidos, y así lo entendieron los jueces de instancia; en consecuencia, no podían aceptar la veredicción que lo responsabilizaba como cómplice.

El veredicto no es contradictorio, ni inexistente, agrega el Delegado, sino que, se entiende, como lo hizo el Tribunal, que los vocales estaban declarando la responsabilidad de COTES CORVACHO en los hechos que se investigaron y juzgaron; y que el agregado que hicieron, no encontraba respaldo en las pruebas aportadas al expediente. Así, el Delegado descarta que se haya suplantado la decisión de los vocales por no aceptar la complicidad agregada por ellos, pues se desentrañaba de su contenido el señalamiento de responsabilidad del procesado. Por lo anterior, acota que el cargo no está llamado a prosperar.

SOBRE EL SEGUNDO CARGOCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 13 El casacionista afirma que el Presidente del consejo verbal de guerra que profirió la sentencia condenatoria de primera instancia contra NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, no tenía competencia para emitir el fallo. En criterio del Procurador, el censor no tiene razón, según se deduce del artículo 680 del Código Penal Militar anterior (Decreto 2550 de 1988), cuyo texto transcribe: “Artículo 680. Contraevidencia . Si el veredicto es contrario a la evidencia de los hechos procesales, así lo declarará el presidente del consejo, quien consultará su decisión con el fallador de segunda instancia; si fuere confirmada, se convocará a un nuevo consejo

verbal de guerra. Están impedidos para ser vocales en el nuevo consejo verbal de guerra los oficiales que hubieren intervenido en el consejo anterior. El veredicto del segundo consejo es definitivo. Si el auto de contraevidencia no fuere confirmado, se ordenará devolver el expediente, para que se dicte sentencia de acuerdo con el veredicto. Si por cualquier causa no se encontrare el presidente del consejo en la guarnición, o si por razones del servicio no pudiere proferir la sentencia ordenada, la autoridad que convocó el consejo asumirá la competencia y cumplirá la orden del fallador de segunda instancia. Si en un mismo consejo verbal de guerra, uno o varios veredictos son aceptados y otros fueren declarados contraevidentes, aquellos quedan en suspenso hasta que se defina lo relativo a la contraevidencia para dictar una sola sentencia.” Entonces, agrega, era obligatorio convocar un nuevo consejo verbal de guerra ante la declaratoria de contraevidencia de algunos veredictos, sin que ello sea irregular, como lo pretende el censor. Ese nuevo consejo tenía que serCASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 14 presidido por un oficial diferente, con un fiscal diferente, un secretario y un asesor jurídico diferente, por supuesto, con vocales diferentes y éste nuevo consejo era el competente para proferir el fallo. Agrega que la misma norma permite dejar en suspenso los veredictos aceptados, mientras se decide la contraevidencia de los otros, para proferir una

sola sentencia; en consecuencia, se entiende que se le está otorgando la competencia para fallar al presidente del nuevo consejo verbal de guerra que se convoque. El Delegado tampoco verifica la supuesta vulneración del derecho a la defensa que alega el libelista, pues en la sentencia, los fundamentos respecto de COTES CORVACHO se tomaron del pronunciamiento emitido en el primer consejo de guerra, donde se aceptó el veredicto de responsabilidad y se suspendió el mismo para proferir una sola sentencia, sin que existieran argumentos nuevos o desconocidos por el procesado o su defensor. Sugiere a la Sala desestimar el cargo. SOBRE EL CARGO SUBSIDIARIO El Procurador Delegado advierte que en materia de juzgamiento en la Justicia Penal Militar se considera como una unidad para efectos de la acusación, la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra y el cuestionario que se presenta a consideración de los vocales, pues uno y otro son aspectos que se complementan y conforman la acusación contra el procesado, como lo ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Por lo mismo, en materia de casuales de casación en la justicia penal militar, el numeral 2° del artículo 442 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), indicaba que el recurso extraordinario procedía “cuando la sentencia no esté en consonancia con el cargo formulado en el respectivo cuestionario.”CASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 15 Entonces, aunque la circunstancia de agravación por la indefensión de la víctima no fue enunciada expresamente en la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, pero sí fue incluida en el cuestionario presentado a los

Corte Suprema de Justicia 15 Entonces, aunque la circunstancia de agravación por la indefensión de la víctima no fue enunciada expresamente en la resolución de convocatoria al consejo verbal de guerra, pero sí fue incluida en el cuestionario presentado a los vocales, no por ello, la sentencia es incongruente, y no se presenta motivo alguno para tachar de ilegal la decisión, pues los aspectos que contiene fueron estudiados y demostrados en el trámite de la audiencia del consejo verbal y no le eran desconocidos al procesado ni a su defensor. En consecuencia, para el Procurador Delegado, el cargo subsidiario tampoco debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. CUESTIÓN PRELIMINAR: el fuero castrense Se recuerda que en este asunto s e suscitó un conflicto positivo de conocimiento entre el Juzgado Veintidós de Instrucción Criminal y el Juzgado Veinte de Instrucción Penal Militar, incidente resuelto el 25 de febrero de 1991 por el Tribunal Disciplinario, asignando la competencia a la Justicia Penal Militar.

No obstante, como se ha reiterado en diversas ocasiones, la Sala de Casación Penal puede revisar lo atinente al fuero militar para la investigación y el juzgamiento de delitos como los atribuidos al entonces capitán COTES CORVACHO, a la luz de la Constitución Política de 1991, de la legislación vigente, y de la jurisprudencia de esta colegiatura y de la Corte Constitucional, en cuanto han desarrollado el tema desde la teleología del servicio militar.

1. En ese orden de ideas, la Sala mayoritaria 1 advierte que bajo la égida de la Carta de 1991, acontecimientos delictivos tan graves como los que describe este expediente rompen toda relación con el servicio que corresponde

1 Con aclaración de voto del H. Magistrado, Dr. Edgar Lombana Trujillo.CASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 16 prestar a la fuerza pública y, por ende, no quedan amparados por el fuero castrense, debiendo ser investigados y juzgados por la justicia ordinaria. Pese a tal convencimiento, en el expediente que se examina no se presenta nulidad por falta de competencia de la jurisdicción penal militar –que investigó y juzgó a COTES CORVACHO y a algunos miembros de su tropatoda vez que las cortes marciales conocieron del acontecer delictivo antes que se profiriera la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 (M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) , a través de la cual la Corte Constitucional declaró, con efectos hacia el futuro, que el fuero castrense se conserva exclusivamente cuando los delitos hubiesen sido cometidos en relación con el servicio militar; y no así, cuando los ilícitos se cometieren con ocasión del servicio o por causa de éste , pues en los dos últimos eventos la jurisdicción común es la competente para investigar y juzgar las conductas punibles.

En otras palabras, la justicia penal militar investigó y juzgo al capitán NELSON RAFAEL COTES CORVACHO, a los suboficiales JUAN CARLOS PINILLOS SEÑIOR y FERNANDO HUMBERTO GARCÍA SÁNCHEZ, y a soldados RICARDO LEÓN BAHAMÓN DÁVILA y LUIS ALBEIRO CASTRO BALSÁN, bajo el entendido que los delitos por ellos cometidos fueron con ocasión del servicio , y el fallo de segundo grado se produjo el 3 de junio de 1997; es decir, antes de que la Corte Constitucional declarara inexequibles las expresiones con ocasión del servicio o por causa de éste , contenidas en varias normas del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988.

2. En la Sentencia C-358 de 1997, La Corte Constitucional partió de la redacción del artículo 221 de la Carta, perteneciente al capítulo De la Fuerza Pública, que se refiere al fuero militar en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio , conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo las prescripciones del Código Penal Militar.” (Se destaca)CASACIÓN No. 13.813

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Corte Suprema de Justicia 17 Hizo una aproximación conceptual acerca de lo que significa la expresión en relación con el mismo servicio, y explicó cuáles eran las razones para que resultaran inexequibles las frases con ocasión del servicio o por causa de

éste, contenidas en diversas disposiciones del Código Penal Militar, Decreto 2550 de 1988. La Corte Constitucional sentó la siguiente jurisprudencia en la Sentencia C-358 de 1997, que se viene comentando: “La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servi