CSJ - SP13899(22-05-2001)

Rad.1 3899. Casación Gflberto Huepe Ortíz 1s

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 73 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil uno (2001). VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado GILBERTO HUEPE ORTÍZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de julio de 1997, por medio de la cual al confirmar la emitida por el Juzgado 72 Penal del Circuito de la misma ciudad, lo condenó a la pena principal de 35 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la anterior y al pago de perjuicios morales, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor f de catorce años. Así mismo, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Rad.13899.Casación '(cid:9) Gilberto Huepe Or HECHOS Hacia finales del mes de enero de 1996, Gilberto Huepe Ortíz quien compartía una habitación con varias personas, entre ellas el menor Oferman Giovany García Barragán, con quien, con autorización de sus padres, dormía, lo accedió carnalmente en horas nocturnas ACTUACIÓN PROCESAL Con base en Ja denuncia presentada por María Sorlibia Barragán Ocampo, madre del menor agredido sexualmente, la declaración del niño Oferman Giovany García Barragán y la experticia médico legal

practicada a éste, el Fiscal 305 Seccional Delegado de IaUnidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar de esta ciudad capital, el 14 de febrero de 1996, profirió resolución de apertura de instrucción. El 16 de febrero siguiente, Ortíz fue escuchado en Gilbe Huepe indagatoria, dejándose constancia que el profesional del derecho de oficio que se le designó lo fue "sólo para esta diligencia". Cuatro días después, el sindicado otorgó poder al abogado René Alberto Vargas Martínez, quien portaba licencia temporal vigente. 3 Rad.13899.Casación Gilberto Huepe OçiJz f7' En esas condiciones, la situación jurídica le fue resulta, el 21 del mismo mes y año, por el Fiscal 235 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Vida y el Pudor Sexuales, quien ya conocía de la actuación, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de acceso carnal violento, providencia que fue notificada personalmente al procesado y al Ministerio público. Mediante resolución del 23 de febrero de ese año, el instructor no reconoció personería al abogado Vargas Martínez, por cuanto no ostentaba la calidad de profesional titulado, de acuerdo con la Resolución N° 083 del 1995, proferida por el Director Nacional de Fiscalías, decisión que le fue notificada personalmente el 28 de febrero, fecha en que también se notificó por estado la providencia que resolvió la situación jurídica al procesado, procediendo, en su lugar, a designar de oficio al doctor Víctor Eugenio Cañón Arnaya.

Sin embargo, este profesional del derecho, por escrito del 8 de 9bril de 1996, pidió ser excluido del ca,go, debido a las múltiples defensas de oficio que atendía, petición que, en la misma fecha, la Fiscalía aceptó, disponiendo, en consecuencia, solicitar un defensor público. 4 Rad. 13899. Casación (C ítf/m (v7 Gilberto Huepe O No obteniendo respuesta de la Defensoría Pública, el instructor, por resolución del jueves 17 de abril de esa anualidad, y toda vez qué el procesado "no cuenta con defensor, situación que debe subsanarse de inmediato, a(cid:9) fin de garantizar el derecho a la defensa", de oficio, nuevamente, nombró al doctor Hernando Ocampo, quien ese mismo día se posesionó, para luego, el martes 22 siguiente, cerrar la investigación. El 15 de mayo, fecha en la que el proceso pasó al despacho para la correspondiente calificación del sumario, sin que ningún sujeto procesal presentara alegatos de conclusión, el sindicado otorgó poder a un defensor público. El 24 de mayo siguiente se dictó resolución de acusación en contra del procesado, por el delito de acceso carnal violento agravado, decisión que cobró ejecutoria el 4 de junio del mismo año. Cabe señalar que el 31 de mayo, antes de que cobrara firmeza el f pliego de cargos, el acusado otorgó poder al abogado Alirio Acosta, quien ese mismo día solicitó copias de la actuación. ,,,(cid:9) 5 (cid:9) Rad.13899.Casación

Gilberto Huepe O v'.i4w'('mz Posteriormente, el procesó pasó al Juzgado Setenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, el que, por auto del 11 de junio de 1996, reconoció personería al último de los abogados mencionados. Tramitado el juicio en debida forma, se profirió sentencia de primera instancia, el 5 de marzo de 1997, en la que se condenó a Gilberto Huepe Ortíz a la pena principal de 35 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la anterior, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Igualmente, se le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Apelado el fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de julio de 1997, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta cuatro cargos contra la sentencia. Sus (cid:9) argumentos se sintetizan de la siguiente manera: 6(cid:9) Rad.1 3899. Casación Gilberto Huepe 0r)z Causal tercera Primer cargo Acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad constitucional, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, ya que el procesado en la etapa de instrucción no contó con defensa técnica. En el capítulo que tituló "Demostración del cargo", afirma que el 16 de

febrero de 1996, fecha en la cual el procesado fue escuchado en indagatoria, la Fiscalía le designó como defensor de oficio al doctor Saddy Martín Pérez Ramírez, profesional que desarrolló como única actividad asistirlo en esa diligencia. Huepe Ortíz, cuatro días después, nombró a René Alberto Vargas Martínez, como apoderado de confianza, quien no alcanzó a ejercer el mandato conferido, en razón a que el instructor, mediante resolución del 23 de febrero, no aceptó dicha designación, conforme al memorando N° 083 de 195, emanado del despacho del Director Nacional de Fiscalías, por cuanto no se trataba de abogado titulado. Sin embargo, advierte que el Fiscal en ese proveído procedió a nombrar, oficiosamente, al doctor Víctor Eugenio Cañón Amaya, 7(cid:9) Rad13899.Casación Gilberto Huepe Ojtiz profesional que con escrito del 8 de abril de 1996, solicitó que se le excluyera de dicha defensa por tener otras en iguales condiciones, excusa que le fue aceptada ese mismo día, ordenándose oficiar a la Defensoría del Pueblo para suplir la falta de defensor, lo que se hizo el 15 de abril siguiente.

Agrega: No habiéndose obtenido respuesta de la Defensoría, el señor Fiscal Instructor, mediante providencia de fecha abril 17 del mismo año, procedió a designar de manera oficiosa al doctor HERNANDO OCAMPO, quien habiéndose posesionado en la misma fecha, no alcanzó a actuar dentro de la etapa instructiva corno defensor, puesto

que, no obstante haberse posesionado un jueves, al martes siguiente, cuando sólo habían transcurrido dos días hábiles, se procedió al cierre de la investigación". Asevera que el término de traslado para alegar venció sin que se hubiese presentado alegato alguno por parte de los sujetos procesales. Igualmente resalta que encontrándose el expediente en el despacho, el doctor Andrés Garzón Velandia, abogado de la Defensoría, el 15 de mayo de ese año, presentó el poder que' le había sido conferido por el propesado el 8 de mayo, habiéndose calificado el mérito del sumario el 24 del mismo mes. Asegura que de lo expuesto se infiere, claramente, que su representado careció de defensor en la etapa de instrucción. A tal 8(cid:9) Rad.13899.Casación J7/(;4f7 (7 Gilberto Huepe Oytz punto estuvo desprotegido que "proferida la medida de aseguramiento, ésta fue notificada personalmente al abogado egresado RENE ALBERTO VARGAS MARTíNEZ, quien previamente a dicha medida detentiva había sido despojado del cargo de defensor", por lo que no tuvo la oportunidad de controvertir dicha decisión.

Añade: "Consiguientemente, H. Magistrado, a mi defendido no se le dio la oportunidad de ejercer de manera completa su defensa técnica, hasta el extremo que la medida detentiva fue notificada por anotación en estado de la misma fecha en que fue notificado personalmente el defensor despojado del cargo (28 de febrero de 1996), es decir, que no tuvo la

oportunidad técnica de ser notificado y, por tanto, impugnar, si era del caso, la medida de aseguramiento". Enseguida pasa a recordar que la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en sostener que existe nulidad de rango constitucional, por violación del derecho de defensa técnica, "cuando no se designa como defensor a un abogado titulado en los lugares donde existe un número aceptable de profesionales del derecho en materia penal, con mayor razón la ausencia-de defensor y la falta absoluta de intervención y actuación del mismo invalida el proceso". Así mismo, dice-que la Corte ha dicho que la falta de defensa técnica también desfigura el esquema del proceso, afectando su estructura y las bases del juzgamiento. 9(cid:9) Rad.13899.Casación Gilberto Huepe Ortíz Luego de copiar un fragmento de un fallo de la Corte, insiste en que como quiera que en la etapa de instrucción no hubo actuación alguna del defensor en el lapso comprendido entre su posesión y el cierre de investigación, lo que determinó que no presentara alegatos precalificatorios, se quebrantó el derecho de defensa de que trata el artículo 29 de la Constitución Política. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la actuación, a partir del momento en que se produjo el vicio. Segundo cargo Acusa al juzgador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, "corno desarrollo del derecho fundamental de defensa y de las formas propias de casa juicio, como quiera que dentro de la etapa del juicio se denegó el decreto, práctica e incorporación

al proceso de una inspección judicial". En el acápite que llam "Demostración del carqo", recuerda que en la etapa del sumario la defensa no elevó ninguna petición de pruebas, en razón al "reducido tiempo" que tuvo desde el momento de la posesión hasta cuando se ordenó el cierre de la investigación, esto 10(cid:9) Rad.13899. Casación Gilberto Huepe Ortíz o/Ve/V?/'e7 t7 (cid:9) C(r7 es, que en dos días hábiles resultaba imposible "conocer el proceso y formular la petición de pruebas". Luego de reiterar que el procesado estuvo desprovisto de defensa técnica en ese lapso, acota que para llenar ese yació defensivo, solicitó, dentro del término que regula el artículo 446 del C. de P. Penal, la práctica de una diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos, para que se acreditaran "las circunstancias y modalidades del presunto punible, teniendo en cuenta que resultaba imposible acceder carnalmente a una persona dentro de una habitación reducida, en la que, según la denuncia, dormitaban 6 personas en los momentos en que se afirma tuvieron ocurrencia los insucesos". Sin embargo, señala, el juzgador denegó la práctica de la prueba, con el argumento de que en el proceso no existió ningún debate sobre el forcejeo entre la víctima y el victimario, ni resistencia física entre el primero y su agresor. El Tribunal, por su parte, al conocer del recurso de apelación, confirmó tal negativa, "bajo el argumento de que el juzgador tiene el poder discrecal amplio para desechar las peticiones

de pruebas cuando quiera que estén legalmente prohibidas, sean ineficaces, versen sobre hechos manifiestamente impertinentes y manifiestamente superfluas, lo que constituiría en que el juzgador goza de un libre arbitrio para determinar cuando son conducentes y cuando se rechazan". Además, II(cid:9) Rad.13899.Casación Gilberto Huepe Ort porque los hechos u objetos sobre los que recaería la inspección no tendrían ninguna incidencia para variar lo probado y porque esa diligencia sería tardía para verificar dichos aspectos. Manifiesta que en el presente asunto no está plenamente acreditado el lugar en que ocurrieron los hechos, esto es, su área, localización de los muebles, "como camas y otros, ubicación de los moradores que dormitaban en la misma y demás aspectos de su entorno". Advierte que las afirmaciones del menor sobre las "condiciones topográficas de la habitación", no fueron objeto de debate, precisamente, "por cuanto no hubo una sola petición .de pruebas de descargo en la etapa del sumario". En síntesis, dice que conforme lo contempla la jurisprudencia de la Corte Constitucional, apoyada en los criterios de la Sala, sólo se puede negar la práctica de pruebas que no conduzcan a estableper la verdad real sobre los hechos materia del proceso, o "que se encuentren legalmente prohibidas, que sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes", por lo que el rechazo de un elemento de juicio legalmente conducente constituye una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 29 de la Constitución Política.

(cid:9) 12 Rad. 13899. Casación 7/ (cid:9) 'ímf/7 (cid:9) Gilberto Huepe Ortíz '4 4w'e oe Por lo expuesto, solicita a la C sar la sentencia recurrida y declarar nulidad de la actuación a partir de la resolución mediante la cual se ordenó el cierre de la investigación. Tercer cargo Acusa al Tribunal haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad de orden constitucional, por violación del debido proceso, como desarrollo del derecho fundamental de defensa, "como quiera que en la sentencia condenatoria no se realizó la calificación jurídica de los hechos y de la actuación del procesado". Reconoce que si bien en la sentencia del juzgado se hace una narración de los medios de prueba, se "analiza la resolución de acusación para contradecirla en cuanto a que las amenazas no constituyen violencia" y que la circunstancia de agravación imputada vulnera el principio del non bis in idem, "sin determinar si se trata de una conducta simultáneao sucesiva", sin embargo, ni en la parte motiva ni en la resolutiva, se hizo mención a la calificación jurídica de los hechos, "como tampoco se dijo nada sobre la situación del procesado 50 de conformidad con lo dispuesto por el numeral del artículo 180 del Código situación que no fue corregida por Tribunal al de Procedimiento Penal", coflocer de la providencia por virtud del recurso de apelación. 13(cid:9) Rad. 13899. Casación Gilberto Huepe Ortíz CCr/e (cid:9) o?7 En consecuencia, estima que ni en la sentencia de primera ni en la

de segunda instancia aparece la calificación jurídica dada a los hechos, ya que no se realizó la adecuación típica de la conducta, "para indicar las normas quebrantadas del Código Penal, y los bienes jurídicos protegidos por dichas normas, de una parte, y de otra, tampoco contiene la calificación de la situación del procesado, en cuanto a la condición a que debiera responder en el grado de autor, coautor, cómplice, encubridor o cualquiera otra modalidad". Insiste en decir que si se revisan los fallos, se observa que en la parte resolutiva se decidió condenar a su protegido conforme a lo expuesto en la parte motiva, sin que se indique el delito por el que se le condenó y la participación en el mismo, vulnerándose el artículo 29 de la Constitución Política, en lo que atañe al debido proceso y a las formas propias del juicio. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la sentencia de primera instancia. 14(cid:9) Rad. 13899.Casación Gilberto Huepe O Causal primera Único cargo Acusa al sentenciador de haber vulnerado indirectamente la ley sustancial, por error de hecho, por cuanto al dictamen de Medicina Legal que se le practicó a la víctima se le hicieron producir efectos que no tiene. Manifiesta que en la citada experticia se predica la existencia "de una ano hipotónico que es compatible con maniobras repetidas a dicho nivel", lo que, como acertadamente lo señala el juzgador del primera instancia, no traduce "por si mismo la maniobra de contenido sexual" que

se le imputa a su representado. Sin embargo, el Tribunal le hizo producir unos efectos que no se derivan de su contexto, pues, no obstante que no es vinculante con el hecho que se pretende probar, le dio el valor "de plena prueba bajo el argumento que si bien es cierto, para el caso que nos ocupa, el dictamen no dice nada -no es vinculante-, también es cierto, según el ad quem, que para llegar a esa conclusión, que no esde los 1 peritos sino del Tribunal, no se requieren conocimientos especiales, forenses ni instrumentos o técnicas especiales, sino que basta con la mera observación".

A continuación agrega: 15 Rad. 13899. Casación Gilberto Huepe Ort4z 217(cid:9) ' (17V cíVe J(1'V'1'J?O2'C "Empero, de un lado, el ad quem admite que la pericia no es vinculanteno contiene las exigencias de validez y eficacia probatoriasy, de otro lado, invadiendo la órbita de los señbres auxiliares de la justicia técnicos en la materia, afirma que para llegar a la conclusión de que es plena prueba, no se requieren conocimientos especiales ni técnicas especiales, sino que bastaría con la mera observación, juicio de valor que riñe con la conclusión del dictamen, por cuanto lo compatible predicado en la conclusión dice relación al vocablo 'puedeo sea, que lo compatible según el sentido etimológico es aquello que puede existir con otro o entenderse con él, pero, en manera alguna lo compatible significa certeza probatoria sobre la existencia de un hecho".

Por lo expuesto, reitera que el Tribunal, en lo atinente a la prueba

técnica, cometió error de hecho, al falsear su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que no tiene, vulnerando los artículos 254 y 273 del Código de Procedimiento Penal. Así, solicita . a la Corte casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, proferir fallo sustitutivo, exonerando de onsabilidad a su defendido. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Primer cargo Inicialmente acota que el artículo 29 de la Constitución Política estatuye la garantía de la defensa técnica tanto en la instrucción como en el juzgamiento. Así mismo, dice que la jurisprudencia, teniendo en cuenta esta preceptiva, ha sido enfática en sostener 16(cid:9) Rad.13899.Casación Gilberto Huepe Ortjz W2? c2 (cid:9) /7((w2 que la defensa no debe ser simplemente formal, "sino que la legitimidad del proceso depende de la efectiva intervención del defensor, particularmente si se trata de un defensor de oficio (C.S.J. sentencia del 23 de noviembre de 1995)". Por tal motivo, conceptúa que en el presente asunto el procesado careció de defensa técnica durante la etapa de instrucción, "porque en su indagatoria estuvo representado por un profesional del derecho y al final de la etapa instructiva, antes del cierre de la investigación, también la fiscalía designó a un abogado para que asistiera al procesado". Sin embargó, en buena parte de dicho lapso se le restringió al procesado esa garantía, ya que, no obstante las intenciones del investigador de

• proveerleun defensor de oficio, el acusado no contó con defensa técnica, por lo que no pudo "controvertir las pruebas y las decisiones judiciales, pedir otras pruebas y, en general, realizar las actuaciones que son propias al real ejercicio" de ese derecho.

Manifiesta que en su sentir la falta de defensa se hizo más evidente, cuando la Fiscalía releyó del cao al egresado de una facultad de derecho con licencia temporal vigente, "porque al notificarle de su relevo en el mismo día en que por estado notificó la resolución de situación jurídica del incriminado, dejó a éste sin la posibilidad concreta de impugnar dicha decisión, máxime si sólo volvió a tener un abogado apenas dos días antes de clausurar la etapa instructiva". 17 (cid:9) Rad. 1 3899.Casación

Gilberto Huepe Ortí Añade: "Es decir que la resolución de la situación jurídica fue notificada personalmente al agente del Ministerio Público y al procesado y, por estado, a nadie, porque el egresado que recibió poder para actuar como defensor fue relevado por alguien que nunca se posesionó, con lo cual debe decirse que esta decisión cobró ejecutoria sin la presencia de ningún defensor. "Lo adecuado hubiera sido que el fiscal tomara primero las medidas efectivas a la protección de la defensa del implicado, por ejemplo, agotando la notificación a todos los sujetos procesales, incluido quien había recibido poder para actuar y, después de cobrar ejecutoria la resolución de la situación jurídica, desplazar del cargo al apoderado para

reemplazarlo por un abogado titulado. Al fin y al cabo el Decreto 196 de 1.991, en sus artículos 30, 31 y 32 aun vigentes, autoriza la posibilidad de que los egresados y aun los estudiantes de consultorio jurídico sean habilitados como defensores en casos excepcionales, como lo admitió la Corte Constitucional en sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996." Luego de aseverar que está de acuerdo con la decisión del 19 de mayo de 1995, proferida por la Sala, y de lamentar que la transgresión de la garantía de la defensa técnica ocurra en el juzgamiento de un hecho tan grave, considera que el cargo está llamado a prosperar. Segundo cargo Sobre la pretndida nulidad, por cuanto el juzgador de primer grado negó la práctica de la inspección judicial solicitada por el defensor, anota que de las pruebas impetradas por éste solo fueron negadas "la inspección judicial a la casa donde se cometió el hecho investigado y la ampliación de un testimonio, por haber sido consideradas por los funcionarios 18(cid:9) Rad.13899.Casación Gilberto Huepe Ortiz (29(cid:9) 9/2 (9eWe (cid:9) ,q judiciales de instancia, inconducentes para demostrar el acceso carnal materia M proceso". En consecuencia, la negación de pruebas, en principio, no puede generar la violación del derecho de defensa. Sólo acarrearía dicha sanción cuando niegue una que es conducente "o simplemente omite el decreto y práctica de la prueba solicitada, sin observar las exigencias del

artículo 250 del Código de Procedimiento Penal. Así lo dio a conocer nuestra Corte Constitucional en la sentencia T-055 del 14 de febrero de 1994". Sostiene que en el presente asunto dichas hipótesis no ocurrieron, ya que la prueba que echa de menos fue negada mediante auto interlocutorio por el juzgador de primera instancia, por las razones expuestas, y confirmada por el Tribunal, las que comparte a plenitud, ya que se encontraba cabalmente demostrado el hecho imputado, sin importar cómo se encontraban los muebles en la habitación. Finalmente, añade que el censb'ro demostró la transcendencia del yerro en las conclusiones adoptadas en el fallo, dejando la censura en un simple enunciado, por lo que cargo no está llamado a prosperar. 19 Rad.13899.Casación Gilberto Huepe Ortíz Tercer cargo De entrada asegura que no le asiste razón al censor, cuando asevera que en los fallos se omitió hacer la calificación jurídica de los hechos y especificar el grado de participación del procesado en las conductas imputadas, toda vez que de la lectura de la sentencia M juzgado fácilmente se concluye que su comportamiento se adecuó al tipo penal que describe abstractamente el artículo 303 del

C. Penal, en concordancia con el 306.5, ibidem, copiando, para evidenciarlo, varios fragmentos de la sentencia de primera instancia.

Igualmente estima que tan claro quedó el proceso de adecuación típica que el Tribunal en la introducción del fallo, tuvo absoluta claridad sobre que el punible por el cual había sido hallado

responsable Huepe Ortíz en la sentencia que debía revisar, por virtud de la apelación, era el previsto en el artículo 303 del C. Penal. Así mismo considera que si bieen la parte resolutiva del fallo el juzgador de primer grado no fue claro sobre el grado de participación del procesado, de todos modos en el proceso de adecuación típica "se especificó que la conducta penal realizada por el sujeto agente implicó el cumplimiento del verbo rector 'acceder', y es la misma !ley la que carifica que 'autor es el que realiza la conducta típica". 20(cid:9) Rad. 13899. Casación Gilberto Huepe Ortíz V(cid:9) wwmz o En consecuencia, como no le asiste la razón al censor, conceptúa que el cargo no está llamado a prosperar. Cuarto cargo Respecto del reproche que formula con apego en la violación indirecta de la ley sustancial, sostiene que el censor muestra en su planteamiento confusión, al increpar el aserto del Tribunal en lo relativo a que el dictamen pericia¡ practicado al menor no es vinculante, "pues con ello se ha querido afirmar que el juzgador bien puede compartir o no el criterio del perito, pero en todo caso, de no hacerlo debe ofrecer las razones que se tienen para ello. Por lo tanto, cuando se advierte la fuerza no vinculante del dictamen, en manera alguna se pretende indicar, como lo entiende el demandante, que dicha prueba no contenga las exigencias de validez y eficacia probatoria". Así mismo, resalta que el libelista olvida que conforme al criterio de

la libre apreciación, el que rige en nuestro sistema procesal, el Tribunal advierte la no obligátb'?tedad del dictamen, "sin que por ninguna parte de la sentencia ponga en duda su validez o su eficacia. Por ello no existe la contradicciónque parece indicar el demandante en este sentido".

Agrega: 21 Rad.13899. Casación Gilberto Huepe Ortíz fe? (cid:9) 2 "Es cierto que el experto del Instituto de Medicina Legal en su carácter de perito, al observar la dilatación del ano en el menor para concluir la compatibilidad con maniobras repetidas a dicho nivel, no podía más que referirse a las constataciones por él realizadas, puesto que no le corresponde al perito hacer juicios de responsabilidad penal, porque es esa precisamente la tarea del administrador de justicia, al analizar en su conjunto, las distintas pruebas recaudadas. "Es que la responsabilidad penal de Huepe Ortíz no fue deducida solamente con fundamento en los hallazgos realizados por el perito médico en el cuerpo de la víctima que le indicaron que ésta había sido sometida a maniobras prohibidas, sino que esta prueba fue analizada conjuntamente con la versión rendida por el menor ofendido, quien hizo cargos directos en su contra." Por lo tanto, como la prueba suficiente para predicar la responsabilidad del acusado, la encontraron los juzgadores en el conjunto de los medios de convicción, mal se puede predicar la transgresión de los artículos 254 y 273 del Código de Procedimiento Penal, siendo que lo que se evidencia es una perfecta aplicación de dichas disposiciones.

Por consiguiente, estima que el cargo no está llamado a tener éxito.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Causal tercera (cid:9) 22 Rad. 13899.Casación Gilberto Huee Oz Primer cargo

1. Al amparo de la causal terc asación, acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad constitucional, por violación del derecho de defensa y del debido proceso, ya que el sindicado en la etapa de instrucción careció de defensa técnica, derecho que solo llegó a tener dos días hábiles antes de que se cerrara la investigación, pues el 17 de abril de 1996 se posesionó el abogado de oficio que la Fiscalía le designó, para inmediatamente después, el 22 de abril siguiente, clausurarse el ciclo instructivo.

2. El cargo adolece de desaciertos técnicos como son el de entremezclar, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de ejructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos

(cid:9) casos. Iç 7 23(cid:9) Rad.13899.Casación Gilberto Huepe Ort

3. Finalmente, no resulta acertado que se califiquen las nulidades como de carácter constitucional, pues si bien todas tienen como fuente la Constitución Política, a partir de la entrada en vigencia del

Decreto 050 de 1987 se recogió la clasificación de nulidades constitucionales, en forma tal que su expresa consagración en la ley implica que basta aludir a la norma legal que las prevé.

4. Además de las citadas falencias técnicas, tampoco le asiste razón al defensor y al Ministerio Público, quien coadyuva la petición de nulidad.

En efecto, contrario a lo planteado por el libelista, y a pesar de las equivocaciones cometidas por el instructor al respecto, como no percatarse que el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entiende hasta la finalización del proceso, al tenor del artículo 139 del C. de P. Penal, y que el abogado con licencia temporal vigente puede actuar como tal en la instrucción, conforme a los artículos 31 y 32 del Decreto 196 de 1971, resulta evidente que el procesado contó con defensa técnica tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento. 24(cid:9) Rad.1 3899. Casación Gilberto Huepe Ortíz íVe 'wmz 4 Así, en procura de garantizar el derecho de defensa técnica en la primera etapa, el investigador pro ió, a designar un defensor de oficio, el 8 de abril de 1996, el que se excusó, por lo que el 17de abril siguiente, le designó un nuevo abogado, habiéndose clausurado la investigación el 22 siguiente. Significa lo anterior que ese profesional del derecho tuvo la oportunidad de ejercer la labor encomendada, pues contó con un término que, si bien no fue amplio, resultaba suficiente para conocer

el diligenciamiento y proceder a realizar las actividades defensivas que a bien tuviera, es decir, que desde que se encargó de la defensa corrieron dos días hábiles en los que pudo solicitar pruebas, p