CSJ - SP13901(19-11-2001)

REPUBLICA DE COLOMBIA

Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. Corte 5”ym de Í…aaa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N 176 Bogota, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil uno (2001). VISTOS Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 23 de julio de 1997, en la que al confirmar la del Juzgadoi Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 23 de mayo de dicho año, condenó al procesado JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO a la pena principal de 20 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautor de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

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ON Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. HECHOS Fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia: “El 9 de julio de 1996, se produjo la captura de JHON JAIRO SERNA, JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO y PABLO GÓMEZ AGREDO, quienes fueron dejados a disposición de la Fiscalía, lo mismo que el revólver calibre 32, número interno 7X96X, 6 cartuchos y 3 vainillas y la

motocicieta Yamaha, de placas FM-32A. Se dejó anotado en el informe de captura que en la misma fecha en la compraventa Auto-raiz Ltda., situada en la calle 92 N 56-120 (Cali), resultó lesionado con arma de fuego ELDER HERNÁN OBATTE y cuando una patrulla coincidencialmente pasaba por ese sitio, varias personas les hicieron saber que el agresor iba a pié siendo perseguido y señalado por el testigo ARMANDO MACCA HURTADO, capturado e identificado como JHON JAIRO SERNA. Como quiera que otros sujetos en actitud sospechosa que se hallaban cerca al agresor trataron de huir, o sea, JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO y PABLO GÓMEZ AGREDO, fueron retenidos hallándosele al primero la placa de la moto FME-32A, oculta detrás de la pretina del pantalón, la motocicieta se encontraba parqueada a cien metros de distancia y en medio de la maleza fue hallada el arma y la munición, cerca al lugar donde fueron aprehendidos. También se informó que tanto a JHON JAIRO SERNA como a JOSÉ DANIEL RESTREPO RESTREPO se le encontraron papeles con las características del automotor propiedad del ofendido, lo mismo que la dirección de éste”. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe renrdido por un integrante de la Policía Metropolitana de Cali y en el testimonio de un suboficial de la misma institución, la Fiscalía 50 Local de la Unidad de Reacción Inmediata de la misma ciudad, mediante resolución del 10 de julio de 1996, dispuso

la apertura de la instrucción. Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. Escuchados en indagatoria Jhon Jairo Serna, José Daniel Restrepo Restrepo y Pablo Gómez Agredo, la Fiscalía 23 Seccional de la Unidad Primera de Vida, Libertad y Pudor Sexuales de dicha ciudad, donde fue reasignado el diligenciamiento, les resolvió la situación jurídica, el 1I9 y el 21 julio de lá citada anualidad, con medida de aseguramiento de detención preventiva, contra los dos primeros, por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Respecto del último de los mencionados se abstuvo. Ampliada la indagatoria de Jhon Jairo Serna, se acogió al instituto de sentencia anticipada, razón por la cual se rompió la unidad del proceso. Allegados varios elementos de juicio y clausurada la iMvestigación, el 1% de noviembre de 1996, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de José Daniel Restrepo Restrepo, por los citados delitos. Igualmente, se precluyó la investigación respecto de Pablo Gómez Agredo, decisión que cobró ejecutoria el 19 de noviembre siguiente, día en que fue aceptado el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el primero de los mencionados sindicados.

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U Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Octavo Penal del

Circuito de Cali que, luego de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 446 del C. de P. P., vigente para la época, y de celebrar la audiencia pública, dictó sentencia en la que condenó a José Daniel Restrepo Restrepo a la pena principal de 20 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautor de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso, lo confirmó, el 23 de julio de 1997. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta cuatro cargos, los que se sintetizan, así: Causal tercera Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un Juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso y al derecho de defensa. Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. Después de citar el artículo 29 de la Constitución Poliítica, de referenciar a dos doctrinantes y de hacer un recuento pormenorizado de la actuación procesal, incluyendo las razones por las cuales, a su juicio, el procesado se hallabav cerca al lugar donde ocurrió el acontecer fáctico, dice que ningún sicario utiliza una motocicleta sin gasolina, pues no podría garantizar la fuga una vez perpetrado el hecho delictual. En esas condiciones, asevera que el instructor ordenó

practicar inspección judicial sobre dicho vehículo, con el fin de establecer su verdadera identificación, diligencia que se llevó a cabo, pero sin que se constatara el dicho del procesado, relacionado con la falta de combustible, omisión que conllevó la violación del principio de investigación integral. Reitera que la ausencia de gasolina haría imposible el cumplimiento de la conducta criminal, al menos que ella se realizara pié. Afirma que el perito que intervino en la citada inspección judicial, informó que desconocía el estado de funcionamiento del rodante, razón por la cual tanto el defensor de ese entonces como el procesado impetraron que se confirmara si en verdad la moto tenía o no gasolina, probanza que fue negada con el argumento de que la inspección ya se había practicado.

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Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo Por tal motivo, añade que la Fiscalía negó la posibilidad de demostrar si efectivamente Restrepo Restrepo había sido coautor de los delitos imputados, “toda vez que si su función era conducir la motocicleta que permitiría la fuga, ésta debía tener la cantidad de combustible para cumplir esa tarea, sin combustible no era esa la moto y, por tanto, no era JOSÉ DANIEL el conductor y, por tanto, COAUTOR”. En cuanto a los escritos presuntamente encontrados en poder de los procesados y relacionados con la víctima, dice que se “ignoró o negó”, la experticia grafológica que señalaba que Restrepo no había sido el autor, lo que corroboraba su dicho, pues negó haberlos escrito y portarlos en su billetera.

Dice de que no obstante que aparecía que Pablo Gómez Agredo “fue otro coautor o fue quien escribió los documentos en la inspección de Á Policía con el ánimo de incriminar a sus compañeros de captura" se dictó preclusión a su favor De considerarse y probarse que fue Gómez el autor de los escritos incriminantes, se estaría probando a favor de Restrepo, ya que no sería éste el compañero de actos de Jhon Jairo Serna, pues “tres personas no pueden usar una sola motocicieta como vehículo para garantizar el

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Rad. 13901. Casación ¡7 José Daniel Restrepo Te %Mº¿:2 e%W7¡&Q de %dúb¿b ataque y la fuga de los homicidas, sostener esto es ¡lógico, tanto como usar una motocicleta sin gasolina o tratar de huir a pié”. Después plantea unos interrogantes relacionados con la citada documentación, los que, en su criterio, habrían tenido claras respuestas si se hubiese ampliado la indagatoria de Pablo Gómez Agredo y se hubiera realizado una nueva prueba grafológica a éste y a los otros procesados, diligencias que habrían demostrado la iresponsabilidad de su procurado. Enfatiza que las pruebas que echa de menos eran conducentes, lógicas, concretas y solicitadas por los peritos, pues con ellas se habría construído contraindicios que demostrarían la inocencia de Restrepo Restrepo. I Luego de copiar dos jurisprudencias de esta Corporación y de la Corte Constitucional y de asegurar que ha cumplido con la obligación de

demostrar la violación del derecho de defensa en la etapa instructiva, “por la omisión y negativa a practicar pruebas sobre hechos fundamentales, tocantes con la imputación que se le hacía y, por tanto, esenciales para el resultado final...”, anota que Jhon Jairo Serna expresó, una vez se sometió a la sentencia anticipada, que su proceder se debió a una venganza entre narcotraficantes, de modo que si se hubieran recibido

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Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo Corte yw de Jasticia dos testimonios en un pequeño municipio del Valle “se habría podido descartar el agravante del numeral 4 del artículo 324 del C. de P. Penal”. A continuación advierte que el error in procedendo encaja en la descripción de nulidad constitucional. Así mismo, cita como normas vulneradas los artículos 1, 4%, 6%, 7%, 22, 251 y 333 del C. de P. Penal y 13, 28 y 29 del C. Penal. Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la providencia mediante la cual se clausuró la investigación. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad “constitucional”, por violación al derecho de defensa y al debido proceso. Inicialmente acota que por economía procesal se remite a los argumentos exhibidos en el cargo anterior, en lo relativo a que cuando se viola el derecho de defensa, simultáneamente se transgrede el debido proceso. Rad. 13901. Casación

José Daniel Restrepo R Asevera que en el expediente obra el acta de la diligencia de aceptación de cargos de Jhon Jairo Serna, la que, por violación del debido proceso, fue declarada nula por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, por cuanto que no se le imputó el delito de homicidio con las modificaciones previstas en la Ley 40 de 1993. Manifiesta que calificado el mérito del sumario en contra de su procurado, la apoderada de confianza que en ese momento lo acompañaba, al haberse presentado la misma irregularidad en la resolución de acusación, planteó la nulidad y Restrepo propuso otra por violación al debido proceso y al derecho de defensa, al haberse desconocido la investigación integral y la contradicción de la prueba, peticiones que "requerían ser aceptadas o negadas con argumentos diferentes, toda vez que proponían hechos muy diferentes. A nadie se le escapa que podían ser resueltas en la misma providencia, pero a nadie se le escapa que no podían ser asimiladas a tal punto que resolviéndose una se resuelve la otra o, peor y como sucedió: asimilarlas, negar una (la de la abogada) e ignorar olimpicamente la otra”.

Añade: “Esa oportunidad para resolverlas, se presentó el 19 de febrero de 1997, en providencia interlocutoria 004 y obrante en el expediente a folios 359 y siguientes del C.O.. En esta providencia en los numerales 2., 2.1. y 2.2. se incurre en el error de asimilar las peticiones nulitorias, la única explicación

REPUBLICA DE COLOMBIA < u Rad. 13901. Casación R José Daniel Restrepo R. para esto es que jamás se leyó la petición del SINDICADO, siendo él el más importante en el proceso, siendo él la razón del juzgamiento, no tuvo la gracia de ser escuchado para legalmente vencerlo en un juicio, fue él un invitado de piedra, un cordero maniatado y amordazado al altar de su sacrificio que no al altar de la justicia”. Sostiene que la mencionada providencia fue apelada, por lo que el Tribunal, “al resolver el recurso, se limitó a desatar lo resuelto y lo recurrido, tal vez porque tampoco conoció lo cuestionado por el SINDICADO o tal vez en cumplimiento del principio de reformatio in pejus guardó silencio; lo cierto es que se confirnó la providencia recurrida, sin dársele trámite a una nulidad legal y oportunamente planteada por el SINDICADO”. Afirma que, al tenor del artículo 446 del C. de P. Penal, la oportunidad legal para impetrar nulidades generadas en la etapa de instrucción, como garantía del debido proceso, lo constituye el trasiado que ordena la citada norma, pues el estudio de las causales de invalidez debe ser un presupuesto legal para dictar sentencia, siendo un ímite al poder Estatal. En consecuencia, estima que ignorar una petición de nulidad conileva a la violación del debido proceso y a un “ejercicio ramplón del poder y de la arbitrariedad”. L REPUBLICA DE COLOMBIA a — Rad. 13901. Casación

José Danlel Restrepo Manifiesta que no está discutiendo si la causal de nulidad invocada prosperaba o no, pero de todos modos el juez de primera instancia estaba obligado a contestar y a revisar el expediente y a pronunciarse sobre dicha petición, con el fiñ de que la parte afectada interpusiera los recursos de rigor y así se respetaran las formas propias del juicio. Acota que dicha irregularidad tuvo incidencia en la violación del derecho de defensa, ya que su valoración habría permitido la práctica de las pruebas a que ha hecho referencia en el primer reproche, las que hubieran llevado a concluir que su procurado no podía ser coautor de los ilícitos investigados. Como normas transgredidas cita los artículos 13, 28 y 29 de la Carta, 1%, 6%, 9”, 22 (por falta de aplicación) y 447 del C. de P. Penal, y 4 del

C. Penal.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la providencia fechada el 19 de febrero de 1997, en la que se omitió resolver la petición de declaratoria de nulidad.

REPUBLICA DE COLOMBIA = Rad. 13901. Casación

' ' José Daniel Restrepo R. Causal primera Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, una norma de derecho sustancial por “errónea interpretación de hecho de las pruebas”. Manifiesta que la violación de la ley sustancial ocurrió por “error interpretativo de hecho", ya que el ad quem concluyó que “unas pruebas indiciarias tienen unos efectos probatorios que no se derivan de su contexto, de tal

forma que distorsionó o tergiversó el sentido real de esos indicios”, yerro que condujo a que se aumentara la pena, “por error interpretativo que afectó la tipicidad”. En el capítulo en que se refiere a la forma de la violación, dice que si bien la providencia de segundo grado analizó y estimó que se estaba en presencia de un homicidio agravado en grado de tentativa, “lo analiza para descartar las lesiones personales que el defensor sostuvo en la audiencia pública y en la sustentación del recurso que interpuso contra el fallo de primera instancia”. Anota que en dicho análisis el Tribunal también le agravó, de manera inexplicable, la conducta que le fue imputada a su procurado, “como si atentar de esa manera, fuera prueba de certeza que se actuó bajo la condición de Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. un precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por cualquier otro motivo fútil o abyecto”.

Anota: “Sin perjuicio, de que al confirmar en todas sus partes la providencia de primera instancia, aceptó de manera tácita los planteamientos sobre sicariato, sostenido en tres indicios como son: la presencia de una motocicieta en manos o posesión del condenado, su “estratégica” ubicación, y la ausencia de motivos para matar, es más al folio 7 de la providencia aquí recurrida en frases finales y en relación con esos eventos dice: “...CONDUCTA ESTA QUE NO ES INSÓLITA NI RARA EN ESTA CIUDAD,

COMO QuUuE SE IDENTIFICA CON LOS INNUMERABLES

COMPORTAMIENTOS QUE A DIARIO ACONTECEN EN ESTAS MISMAS

CIRCUNSTANCIAS...”.

En lo que llamó demostración del error, luego de reseñar el acontecer desde su personal punto de vista, afirma que Armando Macca Hurtado, al que califica como el testigo estrella, persona que acompañó a los policiales en la persecución, señaló e individualizó al autor de los disparos, informando que el coprocesado Serna caminaba con dirección a la calle 10%, mientras que su defendido y el otro aprehendido lo hacían en sentido contrario, esto es, hacia la calle 9, “hacia la moto, cada uno de ellos por aceras diferentes, es decir, que caminaban paralelamente”. Por ello, si los capturados iban por aceras distintas, dice que le parece ilógico que el sargento hubiese informado una actitud sospechosa, ya 13 Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R %¿¿¿'M C que lo cierto es que cuando su defendido caminaba sobre la carrera 61 hacia la 92, vio a Serna entrar y salir del lote vacío, momento en el que fue aprehendido por los policiales, para posteriormente ser requerido, informando las razones por las cuales llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón la placa de la moto envuelta en una toalla y su presencia en el lugar, lo que es reconocido por el suboficial Gómez Cabrera. Califica como sospechoso que los otros dos agentes que conocieron los hechos insinuaran que su procurado había ocultado la motocicleta, por cuanto que su superior afirmó otra cosa. De_ igual forma, asegura que Restrepo Restrepo dio las explicaciones en torno a las razones que tuvo para haber retirado la placa de la

moto, es decir, por cuanto se había desprendido un ternillo, aspecto que le había ocurrido con anterioridad, tal como lo demostró con la correspondiente denuncia y los certificados oficiales de tránsito. A continuación procede a analizar lo atinente al lugar donde se hallaba ubicado el citado rodante, aspecto que llevó al sentenciador a reforzar la tesis de la acusación, en el sentido de que actuó bajo condiciones de pago o remuneración, por tratarse de un hecho de

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Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. sicariato, lo que, a su juicio, constituye un desatino, en razón a que no se puede predicar dicha circunstancia bajo el grado de conocimiento de certeza, "por la sola presencia de una motocicleta a más de dos cuadras del sitio de donde ocurre el atentado, además de estar parqueada, apagada y sola”.

Añade: “La presencia de una motocicieta en un homicidio, no prueba el pago por ese delito, esto es un equívoco, pues que no en todo evento sicarial, participa una motocicleta; ni tampoco se puede descartar dicho agravante de plano, si en la investigación no se ubica. Lo que caracteriza el SICARIATO no es el uso de tal o cual vehículo, lo que caracteriza el sicariato es el pago o la promesa remuneratoria por ese actuar y esto no está ligeramente probado en la investigación; sólo es supuesto”.

Por tal motivo, afirma que la ubicación del rodante es subjetivo, pues a esa hora y en aquél lugar transitan por la vía muchas motocicletas, sin que una más lleve a pensar que se trataba de un sicario. Además,

dice que ese tipo de actividad criminal varía según el caso, ya que hay que tener en cuenta el plan y la táctica utilizada por los delincuentes, por lo que la conclusión del Tribunal, según la cual, hubo una falta de coordinación de los agresores, resulta desatinada. Tampoco comparte la inferencia del juzgador en el sentido de que la presunta ausencia de motivación del ataque lo condujo a afirmar que el homicidio lo fue por pago o promesa remuneratoria, descartando lo dicho por Jhon Jairo Serna. 15 .'_ Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R Después de citar a un doctrinante, sostiene que en el proceso no se probó el motivo de la agresión, sino que se unió a este vacio probatorio la presencia de la moto, lo que condujo a que se le imputara la citada agravante, sin que mediara la certeza. “Inexplicablemente y sin prueba se dio por cierto el fenómeno sicarial, presumiendo un pago o una promesa que no existió y que no se puede deducir de los tres indicios ya suficientemente mencionados” Como normas infringidas cita los artículos 13, 28 y 29 de la Constitución Nacional, 1%, 248, 300 y 303 del C. de P. Penal. Los dos primeros porque, dice, se violó la garantía de la libertad; y el 29, en cuanto al incurrirse en un error en la tipificación, se vulneró el derecho al debido proceso. Por lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, condenar a su defendido por el delito de homicidio simple en grado de tentativa. Segundo cargo

Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, una norma de derecho sustancial por "errónea interpretación de hecho de las pruebas”, al

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Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo RX haberse tergiversado su sentido, haciéndoles producir efectos ajenos a su contexto, “Todo encaminado a condenar”. En cuanto a las pruebas favorables sostiene que el yerro consistió en el proceso interpretativo de las mismas dentro de los límites de la sana crítica, al habérseles negado el valor y el alcance probatorio que se deriva de su contexto, ya que “no se erró al concedérseles un valor que no tienen, se erró al negárseles el valor que poseen”, lo que conllevó a que se condenara a su procurado. En lo que llamó forma de la violación, realiza un recuento de la forma y de las circunstancias en que se produjo la captura de su representado y de los documentos que le fueron hallados, para seguidamente asegurar que la violación de la norma sustancial se produjo por error de hecho al tenerse como ciertos los testimonios de los policiales, cuando el testigo principal narró los hechos de otra manera muy diferente, "incluso, esta violación se presentó cuando se analizaron las incongruencias entre las versiones policiales en perjuicio de las pruebas que sostenían los dichos del sindicado y, que probaban, incluso, que él no podía ser el portador del documento, pues que grafológicamente no respondían a su autoría”, además de que justificó su presencia en el lugar y su incapacidad para haber transportado al agresor, por cuanto que su motocicieta no tenía

el combustible necesario para ese efecto.

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Rad. 13901. Casación U José Daniel Restrepo Seguidamente expresa que Armando Macca Hurtado, en su declaración, sostuvo que Restrepo Restrepo se había sorprendido por el despliegue policial que condujo a la captural de Serna, actitud que califica como normal, en razón a que toda persona reacciona de alguna manera cuando se produce un acto, a menos de treinta metros, como aquél, para posteriormente continuar su camino hasta cuando fue reguerido por la policía. Sobre este punto, acota que el suboficial que suscribió el informe, el que fue ratificado, manifestó que su defendido le había indicado las razones de su presencia en aquél lugar y del por qué tenía la motocicieta “unos metros más adelante, él jamás trató de ocultarla, no era lógico, pues que esa era la forma de explicar la posesión de una placa, pese a que los otros agentes insinúan lo contrario”. Volviendo al testimonio de Macca Hurtado, lo califica como imparcial y digno de todo crédito, por lo que está por encima de las versiones de los policías, al punto que fue por aquél que se produjo la captura de Serna.

Agrega: 18

REPUBLICA DE COLOMBIA a ;5 Rad. 13901. Casación ' José Daniel Restrepo gmt& yWW¿Z de , í(ó¿20¿a “La sana crítica implica el cotejo de las pruebas, implica un análisis en conjunto, un cuadro comparativo, y en este sentido las versiones policiales, por muy desapasionadas, por imparciales que se presuman, están

completamente distantes de los dichos de otro testigo que colaboró con la captura e individualización del agresor y, que en últimas ha podido mentir pero no favoreciendo, sino incriminando, pues que es casi un doliente, pero no, no lo hace, él cuenta las cosas como son, libre de toda concepción policial peligrosista y estéril para los indicios que de esos dichos se desprendieron”. Como otro yerro de la versión policial, señala lo relativo al ocultamiento y ubicación estratégica de la moto, lo que no es cierto, pues estaba a dos grandes cuadras, para recorrer las cuales no se podía exponer el agresor y no estaba oculta, sino parqueada en una bahía de un conjunto residencial. Además, si estaba lejos es ilógica la tesis de la coautoría, pues los sicarios “ubican el vehículo de fuga muy cerca del lugar del atentado, de tal forma que si para evitar sospechas deben acercarse a pie al sitio donde actuaron, el conductor de la moto una vez se inicia el atentado, avanza con su vehículo y lo ubica casi al pie del sitio donde se atenta, eso para garantizar la huida, jamás deja a su compañero de fechoría tirado por casi dos cuadras para que éste lo alcance; son tantas las medidas de seguridad qtÍe toman que en muchas ocasiones la motocicieta liega hasta el sitio, el parrillero se baja, hace los disparos y en veloz carrera aborda la moto ante el desconcierto general nadie ve ni hace nada”. Dice que el error de hecho consistió en que se dio valor a las afirmaciones policiales sobre la cercanía y ubicación estratégica de la moto, lo que no es cierto.

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a U Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo Jut Así mismo, indica que el Tribunal reforzó la idea de la coparticipación de su defendido al haberle encontrado la placa de la motocicleta envuelta en una toalla, la que llevaba en el bolsillo de su pantalón o en la cintura, ya que infirió que trataba de ocultarla para que no se lograra individualizar el vehículo, deducción que, en su criterio, se encuentra desvirtuada con las claras explicaciones suministradas por Restrepo Restrepo, en el sentido de que a la misma se le había desprendido un tornillo y que para evitar su pérdida había procedido a guardarla de esa manera, lo que fue corroborado con los documentos respectivos. En cuanto a los documentos presuntamente hallados en la billetera del procesado y relacionados con la víctima, dice que la experticia grafológica demostró que no fue el suscriptor de los mismos, encontrándose semejanzas con la letra de Gómez Agredo, quien fue uno de los capturados. Agrega que el error que se cemetió respecto de dicho elemento de convicción llevó a que a Restrepo Restrepo se le relacionara con el atacante y, consecuencialmente, sirviera de soporte para condenarlo. Anota que el posible autor de esos escritos fue Gómez Agredo, en la estación de policía, instigado por ésta y, además, que también es

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Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. posible que se hayan confundido los policiales de billetera y hayan incriminado a Restrepo Restrepo en vez de Gómez Agredo.

Por último, insiste en que su defendido justificó su presencia en el sitio de ocurrencia de los hechos con prueba testimonial, dentro de la cual aparece la declaración de Gabriel Ángel Himpata, persona que confirmó las explicaciones del acusado. Sin embrago, el Tribunal lo desechó por cuanto estimó que había mentido con el fin de respaldarlo. Como normas violadas cita los artículos 13, 28 y 29 de la Constitución Política y 1 y 4 del C. de P. Penal. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver al procesado.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA CUARIA

DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Causal tercera

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Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. Primer cargo Estima inicialmente que el actor desconoce que el concepto de nulidades supralegales se encuentra superado, toda vez que a partir de la expedición del Decreto 050 de 1987, se concentraron todas las hipótesis de los errores in procedendo. Igualmente, advierte que no cumplió con el deber de demostrar la trascendencia de las pruebas que tilda como omitidas con la parte conclusiva de la sentencia, es decir, que de haberse incorporado necesariamente habrían ilevado a la absolución del procesado o a la atenuación de su responsabilidad, cotejándolas, para el efecto, con los demás medios de prueba allegados al diligenciamiento. Conceptúa que las pruebas echadas de menos no tenían la connotación que le pretende dar el actor, pues tenienda en cuenta las consideraciones de los fallos de instancia, se conciuye en la

responsabilidad de Restrepo Restrepo, toda vez que no resulta “creíble que el autor material de los disparos inferidos a la víctima hubiese presupuestado su huida de ese lugar caminando, mucho menos cuando su actitud inmediata fue la de desplazarse hacia el sitio donde se encontraba parqueada la motocicieta, sólo que en razón a la descoordinación que se presentó entre ellos, por haber desplegado el ataque en un tiempo inferior al acordado, ante la no presencia de dicho procesado en ese vehiculo, se deshizo del arma de fuego en un paraje

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Rad. 13901. Casación José Daniel Restrepo R. contiguo, no sin antes arrojar algunos cartuchos junto al mismo, para luego ser capturado por los agentes de policía, deducciones que a más de lógicas se ven complementadas con la simultánea apreciación del hecho relacionado con el hallazgo en poder de los implicados de los escritos referidos...”. Considera que el casacionista en manera alguna logró evidenciar la incidencia que reportaría la diligencia de inspección judicial a la motocicleta, con el fin de establecer la cantidad de gasolina que portaba, pues no logra excusar su presencia en el lugar ni mucho menos el hallazgo del referido escrito en su poder.

Añade: “A lo anterior, agréguese que si bien es cierto ab initio de la investigación se denegó la práctica de una nueva diligencia de inspección judicial a la motocicleta, hasta tanto no se concretara la finalidad de la prueba y, por ende, su conducencia, no lo es menos que ante la ¡nsistencia de su realización, posteriormente se ordenó al administrador de los bienes para

que estableciera dicho aspecto, habiendo obtenido una respuesta negativa de ese funcionario, quien excusa su intervención so pretexto de que dicho examen ha de ser efectuado por un técnico experto en la materia; por lo tanto, no podría