CSJ - SP13939-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente SP13939-2014 Radicado N° 42184. Aprobado acta N° 337. Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Derrotado, en los argumentos que lo sustentan, el proyecto presentado por la Magistrada a quien le correspondió el asunto por reparto, entra la Sala con un nuevo ponente a examinar, en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 5 de julio de 2013, que confirmó la condena emitida el 1 de marzo de ese año por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de dicha 1 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL ciudad, contra JORGE TARAZONA LEAL, a la pena principal de 66 meses y 20 días de prisión, en calidad de autor del delito de homicidio agravado cometido en circunstancias de ira e intenso dolor, acorde con el preacuerdo que sobre el particular presentaron las partes. Allí mismo se impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. De igual manera, al procesado le fueron negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S A pesar de haber contraído nupcias y residir en la

misma vivienda, entre JORGE TARAZONA LEAL y Sandra Milena Lizarazo, se presentaron diferencias irreconciliables que llevaron a cesar la cohabitación. En este contexto, el día 11 de noviembre de 2009, se hallaba Sandra Milena Lizarazo, en el interior de un vehículo automotor aparcado en la intersección de la carrera 19 con calle 22, barrio Villa Campestre del municipio de Girón, acompañada de Édgar Alfonso Campo Torres. Hasta allí se llegó JORGE TARAZONA LEAL y sin mediar palabra atacó con objeto cortopunzante a 2 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL Campo Torres, hasta causarle heridas que produjeron su deceso al día siguiente, al tanto que con el mismo instrumento lesionó en la pierna a su esposa. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 12 de noviembre de 2009 se llevó a cabo audiencia de imputación de cargos, legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga con Funciones de Control de Garantías. Allí, se decretó legal la aprehensión, fue imputado a JORGE TARAZONA LEAL el delito de homicidio simple, al cual no se allanó él, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en sitio de residencia. El 12 de diciembre de 2009, la Fiscalía presentó escrito de acusación en el cual se atribuyó a TARAZONA LEAL, la conducta punible de homicidio simple, cometido en circunstancias de ira e intenso dolor conforme lo

dispuesto sobre el particular por el artículo 57 del Código Penal. Consecuentemente con ello, el 14 de enero de 2010 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, en curso de la cual se materializó un preacuerdo signado por 3 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL la Fiscalía con el acusado y su defensa, que condujo a pactar una pena de 34 meses y 20 días de prisión, rebajada en su tercera parte, por ocasión de lo acordado, hasta devenir en sanción final de 22 meses y 14 días de privación de libertad El preacuerdo fue aprobado por el juez de conocimiento, pero a ello se opuso, durante el traslado del artículo 447 del C.P.P., el apoderado de las víctimas, quien manifestó su sorpresa por la modificación de cargos e indicó no aceptar la concurrencia de la ira e intenso dolor pregonada por el ente acusador. El 8 de marzo de 2010 se realizó audiencia de conciliación dentro del incidente de reparación integral. En ella, el Ministerio Público y el representante de víctimas postularon la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica de las víctimas, dada la oposición tardía al preacuerdo, expresada por el profesional que las representaba; así mismo, por la inexistencia de evidencias sobre la concurrencia de la circunstancia diminuente. El juzgado de conocimiento atendió lo argumentado por la representación de las víctimas y por consecuencia de

ello anuló todo lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, inclusive. 4 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL Lo decidido fue confirmado por el Tribunal Superior de Bucaramanga en providencia del 25 de marzo de 2010, por estimar que fue vulnerado el principio de estricta tipicidad, en tanto, lo acordado es ajeno a lo que efectivamente se describe haber sucedido. De igual manera, entendió que a la víctima se le marginó, ilegalmente, de las conversaciones encaminadas a obtener el acuerdo. Acorde con lo anotado, el 25 de mayo de 2010 se rehízo la audiencia de formulación de acusación y allí la Fiscalía acusó a JORGE TARAZONA LEAL, en calidad de autor del delito de homicidio agravado, acorde con lo disciplinado en los artículos 103 y 104-7 del C.P. En curso de ello, la defensa deprecó la nulidad de la acusación porque, so pretexto de adicionarla, se agravó la situación del procesado. En esa ocasión, el juzgado denegó la pretensión por cuanto el ente acusador, una vez anulado el preacuerdo, podía modificar y adicionar el pliego acusatorio para ajustar la imputación jurídica a los hechos revelados en la actuación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 29 de noviembre de 2010. El 31 de enero de 2011, se radicó escrito de preacuerdo en el que JORGE TARAZONA LEAL aceptó el cargo de homicidio agravado contemplado en los artículos

5 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL 103 y 104-7 del Código Penal y, a cambio, la Fiscalía le reconoció, como única rebaja, la circunstancia de ira e intenso dolor del artículo 57 ibídem, en virtud de lo cual la pena mínima de 33,33 años quedó reducida a una sexta parte, esto es, a 66 meses y 20 días. El 28 de febrero de 2011, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga aprobó el preacuerdo, decisión impugnada por el apoderado de víctimas, pero confirmada el 16 de diciembre de igual año por el Tribunal Superior respectivo, en providencia que analizó dogmática y probatoriamente la materialización del estado de ira e intenso dolor. Por consecuencia de lo anterior, el 1 de marzo de 2013, el juzgado de conocimiento emitió sentencia condenatoria en contra de JORGE TARAZONA LEAL, a título de autor del delito de homicidio agravado, cometido en situación de ira, por virtud de lo cual le impuso pena de 66 meses y 20 días de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones por el mismo lapso. Dado que la representación de las víctimas interpuso recurso de apelación, la decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga a través de fallo emitido el 5 de julio del mismo año. 6 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL Descontento con lo resuelto, finalmente, el apoderado de la víctima presentó demanda de casación que fue

admitida por la Corte en auto del 11 de septiembre de 2013. LA DEMANDA En un solo cargo, al amparo de la causal segunda de casación, el libelista acusa a la sentencia de segunda instancia de desconocer el debido proceso por fundarse en un preacuerdo que vulneró las garantías fundamentales de las víctimas. En sustento de su tesis el casacionista advierte cómo en la redacción original de la Ley 906 de 2004, la víctima carecía de posibilidad de intervención en los preacuerdos, pero ello fue modificado por la Corte Constitucional en la sentencia C-516 de 2007, en la cual se contempla una activa participación suya y se impuso a la Fiscalía la obligación de informar a los afectados respecto de las conversaciones, a efectos de que puedan intervenir en ellas y, si es del caso, manifestar su oposición e interponer recursos contra su aprobación. Reconoce el demandante que garantizada la presencia y participación de las víctimas en las negociaciones, el acuerdo puede concretarse entre Fiscalía e imputado o acusado, aún con oposición de los perjudicados. Con todo, 7 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL agrega, el precedente constitucional también señala que “en la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima”(C.C. C-1260 de 2005), tesis compartida por la Corte Suprema de Justicia en proveído del 27 de abril de

2011, radicado 34829. Considera que se afectó a la administración de justicia en aras del “eficientismo judicial”, pues, con la aprobación del preacuerdo se negó a las víctimas el derecho a un juicio justo y pleno, dotado de las garantías de publicidad, contradicción, inmediación y concentración, acorde con los hechos expuestos en la acusación, que no contempló ninguna diminuente de responsabilidad. Lo anterior, añade, porque desde los albores del sistema penal acusatorio se reconoció la necesidad de que los acuerdos garanticen la correspondencia entre los hechos y la imputación jurídica, exigencia omitida en el evento examinado, en tanto, el preacuerdo reconoció una situación carente de soporte probatorio. Al respecto, señala, lo determinado en el proceso conduce a advertir cómo JORGE TARAZONA LEAL, atacó a Édgar Alfonso Campos, solo porque lo vio en compañía de su esposa, Sandra Milena Toloza, lo que permite descartar 8 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL la existencia previa de discusión, cruce de palabras, reclamos, insultos o provocación por parte del agredido. A pesar de lo anterior, afirma, la Fiscalía de forma especulativa consideró que el homicida actuó motivado por los celos al ver a su esposa con otro hombre, razón por la cual dedujo el estado de ira, desconociendo que la figura del artículo 57 del Código Penal, demanda la verificación de una agresión grave e injusta, la cual, en el evento analizado, no pudo definirse, dado que el atacante ni siquiera cruzó

palabra con el agresor. Y si bien, agrega, la conducta del acusado pudo estar motivada por los celos, ello no conduce a delimitar efectivamente cubierta la ira o intenso dolor originados en una agresión grave e injusta; por el contrario, se trata de una retaliación motivada en un innoble sentimiento de venganza, situación que no puede ser admitida porque crearía el mal precedente de reconocer la ira al esposo que da muerte al nuevo compañero de su ex pareja. Es por ello, añade, que la víctima siempre se ha opuesto al preacuerdo, en tanto, desconoce sus derechos a la verdad, a la justicia e, incluso, a la reparación. Como, en su sentir, no existe otro remedio procesal para enderezar la actuación, demanda la nulidad de la 9 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL sentencia y de la actuación procesal adelantada a partir de la decisión aprobatoria del preacuerdo.

INTERVENCIÓN DE LOS NO DEMANDANTES EN

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El Delegado de la Fiscalía Estima que le asiste razón al demandante, como quiera que la Fiscalía realizó el acuerdo sin la debida ponderación y razonabilidad impuestas por la ley, la jurisprudencia y la directiva No. 001 de septiembre de 2006, pues, reconoció a JORGE TARAZONA LEAL el estado de ira e intenso dolor, a pesar de que existía incertidumbre sobre su configuración.

Aún más, afirma, en curso de la audiencia de formulación de acusación del 25 de mayo de 2010, la Fiscal del caso, basada en nuevos elementos probatorios, retiró la

diminuente al verificar que el atacante conocía desde meses atrás la relación sentimental surgida entre Sandra Milena Tolosa y el occiso. Pese a ello, acota la representación del ente investigador, de manera sorpresiva celebró un preacuerdo con el acusado en el cual reconoció dicha causal de atenuación con la máxima rebaja punitiva posible, 10 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL quedando la pena de prisión en 66 meses y 20 días, en lugar de los 400 meses que correspondería aplicar. Lo anterior, añade, a cambio de admitir una culpabilidad que estaba fehacientemente acreditada porque el acusado había sido capturado en flagrancia, evidenciándose falta de razonabilidad en la concesión de prebendas punitivas y la consecuente afectación de los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas. De esta manera, afirma, se asumió un costo muy grande en términos de justicia, no justificado por la terminación anticipada del proceso, pues, el acuerdo no consultó los intereses de las víctimas ni aprestigió a la judicatura. Por el contrario, se evitó el juicio, escenario adecuado para verificar las circunstancias que rodearon los hechos sin que fuese necesario realizar concesiones en la imputación y en la pena a cambio de la admisión de una culpabilidad que fácilmente se habría podido demostrar. Para celebrar un preacuerdo, agrega el no recurrente, se reclama un grado racional de verosimilitud acerca de la existencia de la causal de atemperación punitiva; sin

embargo, en el proceso no se contaba con ese nivel de conocimiento porque las circunstancias que rodearon el homicidio de Édgar Alfonso Campos, difícilmente podían considerarse indicativas de la concurrencia de la ira e intenso dolor, dado que la “infidelidad” de la esposa, con 11 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL quien convivía, pero de la cual estaba separado de cuerpos, era conocida por el acusado varios meses antes del homicidio y en esa medida no se presentó provocación grave e injusta del occiso. Concluye afirmando que se afectaron los derechos de las víctimas, por cuanto, el reconocimiento de la diminuente se fundó en un preacuerdo que desconoció sus derechos a la verdad y a la justicia y que, además, vulneró el principio de legalidad.

2. El Ministerio Público Distingue dos situaciones: En primer lugar, la supuesta ausencia de las víctimas en las diligencias que condujeron a materializar el preacuerdo, hipótesis que desestima porque fueron citadas en dos ocasiones a participar en las conversaciones previas, sin que se hicieran presente.

Dada la preclusividad de las etapas procesales, agrega, las partes deben ejercer sus derechos en la oportunidad pertinente. Siendo ello así, como el apoderado de víctimas decidió no asistir, no puede pregonar la vulneración del debido proceso por esa circunstancia. En segundo orden, considera que le asiste razón al demandante al señalar la falta de demostración del estado de ira o intenso dolor reconocido por la judicatura, en lo 12 Casación sistema acusatorio N° 42.184

JORGE TARAZONA LEAL cual observa infracción de los derechos a la verdad y a la justicia, pues, para reconocer una diminuente la imputación jurídica y fáctica debe estar circunstanciada y apoyada en un supuesto real. En el evento analizado, no existió verosimilitud sobre la degradante de responsabilidad y punibilidad del artículo 57 del Código Penal, por cuanto, el caudal probatorio no refleja una situación de injusta provocación surgida a partir del comportamiento del occiso, quien no cruzó palabra con el agresor antes de recibir el ataque. Aunque la conducta del acusado pudo estar matizada por los celos, el enfado, el resentimiento o la rabia, esos aspectos no encajan en la diminuente de la ira, máxime cuando la relación sentimental entre los cónyuges había desaparecido porque no compartían maritalmente y el procesado era consciente de la decisión libre y voluntaria de su esposa de reorganizar su vida, entre otras razones, por el maltrato del que era víctima. Al celebrar preacuerdos la Fiscalía debe ceñirse a los presupuestos de legalidad, tipicidad, transparencia y lealtad con la administración de justicia, otorgando a los hechos la calificación jurídica que corresponda, es decir, realizando una imputación jurídica y fáctica circunstanciada, la cual se echa de menos respecto de la situación de ira argüida. 13 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL La teleología de los preacuerdos y de la aceptación de cargos radica en que se tramiten con total apego a la

legalidad, porque de otra manera deben ser improbados por el juez. Y aunque la jurisprudencia no ha sido pacífica, considera que el juez puede ejercer un control material sobre el acuerdo, en tanto, la facultad de negociar no es omnímoda y debe respetar el principio de legalidad y las garantías constitucionales de las partes e intervinientes. Entonces, añade, los preacuerdos tienen la sana finalidad de humanizar el proceso y la pena e involucrar al procesado en la solución del conflicto, pero no autorizan desconocer garantías fundamentales. Y aunque la Fiscalía ostenta el monopolio de la acusación, su discrecionalidad no es absoluta, por cuanto, en la formulación de cargos debe respetar el principio de legalidad con la correcta adecuación típica. Esa es la razón por la que la Corte Constitucional se pronunció sobre la obligación del ente acusador de respetar el principio de reserva legal y adecuar los hechos a la norma jurídica que corresponda. Por las anteriores consideraciones pide casar la sentencia para decretar la nulidad a partir de la providencia aprobatoria del preacuerdo.

3. La defensa

14 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL Niega que se haya marginado al apoderado de víctimas del preacuerdo, dado que fue citado en tres ocasiones sin que acudiera al llamado de la Fiscalía. De otra parte, aduce haber entregado a la Fiscalía evidencias sobre el perdón del acusado a anteriores episodios de infidelidad de su esposa, con el propósito de preservar la familia, compuesta por cuatro hijos menores de

edad. De ello colige que no fue un arrebato de maldad sino un dolor intenso el que motivó al acusado a infringir la ley, pues, sintió que su hogar se resquebrajaba; en este sentido, sí existió una agresión injusta y por ello la Fiscalía le otorgó la diminuente. Desestima la actitud caprichosa atribuida en la demanda al juez de conocimiento, porque el operador jurídico contaba con múltiples entrevistas que refieren cómo TARAZONA LEAL trató de recomponer su hogar; así mismo, indican que el encuentro con el occiso fue fortuito, por manera que no se trató de un crimen planificado. Por último, encuentra que la casación no es instancia adicional para prolongar el debate probatorio y por ello la demanda debe identificar la clase de error y proponerlo de forma clara de acuerdo a su trascendencia, exigencia que 15 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL no fue satisfecha en el evento bajo examen, motivo por el cual solicita no casar la sentencia. C O N S I D E R A C I O N E S En primer término, debe la Sala advertir que el solo hecho de admitir considerar la demanda, obliga examinar de fondo la cuestión planteada, independientemente de los yerros de argumentación que esta contenga. Precisiones generales Conforme lo planteado en el único cargo presentado por el representante de la víctima, el objeto central de discusión en esta sede, radica en definir si el acuerdo firmado por la Fiscalía con el procesado y su defensor vulnera derechos fundamentales y, en consecuencia, no debió ser admitido

por las instancias. Al efecto, lo primero que cabe afirmar es la impropiedad que representa soportar la demanda en la Sentencia C-516 de 2007, obra de la Corte Constitucional, pues representa un absoluto contrasentido acudir a un criterio jurisprudencial que, en lo sustancial, determina indispensable permitir a la víctima participar en las conversaciones tendientes al preacuerdo –de hecho, se 16 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL consideró inconstitucional que las normas legales apenas detallen la intervención de la Fiscalía y el imputado o acusado y su defensa-, cuando lo adelantado procesalmente enseña que precisamente se anuló el trámite para facultar ese derecho, no obstante lo cual omitió la víctima acudir al diligenciamiento, pese a haber sido citada oportunamente por el ente investigador. Y si bien, la decisión de no acudir a dichas conversaciones no torna necesariamente ilegítima la oposición que después planteó la representación de los afectados en la diligencia de verificación del acuerdo y las impugnaciones presentadas contra los fallos de instancia, es lo cierto que sí se observa paradójico reclamar que no se haya tenido en cuenta la postura suya, cuando en la práctica nunca la hizo conocer pese a haber tenido plenas garantías y posibilidades para plantearla en su escenario natural. Porque, debe anotarse, la razón de obligar convocar a la víctima, conforme el sustento de la providencia en cita, radica en facultar que la Fiscalía conozca su criterio y

necesidades para que ello pueda ser plasmado en el preacuerdo y así se concilien adecuadamente las posiciones antagónicas en pugna, independientemente de que el afectado carezca de poder de veto frente a lo finalmente pactado. 17 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL Superado el proemio, es necesario precisar que respecto de los preacuerdos y la posibilidad de verificación atribuida al juez de conocimiento, se han registrado en el ámbito judicial posiciones encontradas o disímiles, desde quienes propugnan porque se efectúe una injerencia profunda, en respeto de derechos de las partes e intervinientes, finalidades de justicia y protección de mínimos de legalidad, hasta aquellos que propugnan por una simple verificación formal de lo acordado. Advierte la Corte, sobre el particular, que la discusión debe plantearse necesariamente en el seno de lo que el legislador estimó necesario como protocolo de justicia premial en la Ley 906 de 2004 y, particularmente, a través de las finalidades que se entiende cumplir con este tipo de terminaciones anticipadas del proceso. Huelga anotar, porque ya es un tópico suficientemente conocido, que por su naturaleza, el sistema acusatorio o de partes, delimitado dentro del principio de inmediación de pruebas, reclama del camino excepcional de la justicia premial, no solo porque ello, como reseña la normatividad inserta en la Ley 906 de 2004, facilita la intervención de las partes en la solución del conflicto, sino, particularmente, en atención a que resulta imposible, en términos logísticos,

adelantar juicios por todos y cada uno de los delitos objeto de denuncia o de conocimiento oficioso por las autoridades. 18 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL Se entiende, así, que el grueso de los trámites judiciales penales –valga decir, tentativamente, una cifra superior al 90%-, debe culminar por ese camino excepcional para que se garantice la sostenibilidad del sistema. En procura de ello, entonces, la Ley 906 de 2004, contempla un amplio catálogo de mecanismos dirigidos a la culminación temprana o extraordinaria, que a la vez diseñan beneficios judiciales para hacerlos atractivos. De esta manera, conciliación pre procesal, principio de oportunidad, acuerdos y allanamiento a cargos, conforman ese grupo de institutos que buscan dinamizar tan altos propósitos, dentro de particularidades que obedecen a la caracterización propia de cada uno. Para lo que compete al tema específico objeto de análisis, el Título II de la Ley 906 de 2004, rotulado “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO”, delimita las finalidades, criterios básicos y trámite que ha de seguirse en tratándose de la negociación dirigida a formalizar los preacuerdos. De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Capítulo único del Título en cuestión, otorga a la Fiscalía una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociación, esto es, que aún con el querer expreso del 19 Casación sistema acusatorio N° 42.184

JORGE TARAZONA LEAL imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el trámite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso –en ausencia de esa aceptación al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales específicos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo únicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes. Es por ello que los artículos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen apenas la Fiscalía y el imputado o acusado y su defensor, aunque la Corte Constitucional dispuso en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la víctima, sin poder de veto de parte suya. Y además, de forma expresa el artículo 351, inciso cuarto, determina que “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. Junto con lo anotado, también como límite expreso a las facultades del Fiscal, el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y 20 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permitan

inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado o acusado en la misma. Junto con lo referido en precedencia, el Título examinado establece formas o modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputación o acusación o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por la Fiscalía. Respecto de la modulación en reseña, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, dejó claro: Cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputaciónen el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de

adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de 21 Casación sistema acusatorio N° 42.184 JORGE TARAZONA LEAL apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal

preexistente. De lo anotado, varias conclusiones básicas surgen:

1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado.

2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona.

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3. En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”.

4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales.

Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos. En este sentido, a título apenas ejemplificat