CSJ - SP13987(21-08-2003)

República Le Colombia Casayf/ry. 13.987 P./ Liborio AIfonsf(/a.Aci Ospino D./ Hurto caIifiç6h agravado Corte Suprema Le Justicia

CORTE SU 'REMA DE JUSTICIA

SALA DECASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 95 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de(cid:9) ostc de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de LIBORIO ALFONSO YANCI OSPINO, contra la sentencia proferida el 18 de abril de 1.997 por el Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual se condenó a dicho procesado a a pena principal de 16 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, más el pago de los rerjuicios como autor del delito de hurto calificado y agravado, al revocar ntegralmente el fallo absolutorio dictado en primera instancia por el Juzga(cid:9) Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS ',.,. .CTUACIÓN PROCESAL: Los primeros fueron certeramen€ así ¿.sumidos por el Ad Quem: República Le Colombia Casay/. 13.987 P./ Liborio Alfon'ft'nci Ospino D.f Hurto caIifl%Vy agravado Corte Suprema Le Justicia "En el lapso comprendic) entre las seis de la mañana y las dos y cincuenta minutos de Ic madrugada de los días 16 y 17 del mes de

octubre de 1.994, apr imaclamente, una avezada y técnicamente organizada banda de & cuentes, integrada por sujetos procedentes de varias regiones de ::.aís, penetró en el interior del Banco de la República de esta ciudY ubicada en la carrera ga No. 16-13, lo cual hicieron en un camión!'marca DODGE, color rojo, carrocería de madera, y con la aquiesc;icia e algunos empleados de dicha entidad y con la de los agentes de., la Policía Nacional encargados de la custodia externa de dicha fábrica (sic). Una vez dentro de esta procedieron a amordazar a los vigilantes que allí se encontraban y a apoderarse de sus armas, así como de las que guarecían en el armerillo de la entidad bancaria. Logrado este primer cometido los intrépidos integrantes de la banda, utilizando sofisticados equipos de soldadura, procedieron a viol€:ntar y a abrir las bóvedas de seguridad previamente determinadas, merced a la eficaz ayuda proporcionada por algunos empleados del banco, y de ellas extrajeron la cuantiosa suma de $ 24.072.000.000 millones de pesos, los cuales fueron transportados sin ningún obstáculo a varias ciudades del país, y posteriormente repartidas entre los coautores de esa inusitada empresa criminal. Uno de los coautores cl hecho ilícito sintetizado, dada su eficaz colaboración intelectua, fue identificado e individualizado como Liborio Alfonso Yanci ,. pino, y como tal compareció al proceso y estuvo a derecho en(cid:9) como lo demuestra la dinámica actividad defensiva desplegada p su procurador procesal". Conocidos estos hechos po(cid:9) i autoridad competente y realizadas las

diligencias previas, en resolu 5n(cid:9) l 17 de octubre de 1.994 se abrió formalmente la investigación, lográndose en el curso de la instrucción establecer la participación de diversas personas, entre ellas, la de LIBORIO YANCI OSPINO, quien fue vinculado mediante indagatoria y definida su 2 República Le Co(ombi: Casa9L 13.987 P./ Liborio AIfons9(1ci Ospino D./ Hurto caIificp'y agravado / '1 Corte Suprema Le justicia situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor del delito de hurto calificado y agravado. Cerrada la investigación únicamente en relación respecto de YANCI OSPINO, el 5 de diciembre de 1.995 se procedió a la calificación del mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por idéntico ilícito al que le fuera imputado en la medida detentiva, decisión contra la cual la defensa del sindicado interpuso recurso de apelación que te fue declarado desierto en proveído del 11 de enero de 1.996. Rituada la etapa del juicio, un¿ vez se culminó la audiencia pública se dictó sentencia de primera instanck:ie carácter absolutorio, la cual fue recurrida en apelación por el apoderad: e la parte civil y el Fiscal instructor, siendo revocada por el Tribunal en o;érminos precedentemente expuestos.

A D-MANDA: Con sustento en el cuerpo prim&o de la causal primera de casación acusa el demandante el fallo de seyurdo grado de violar directamente la ley sustancial "por errónea interpretación de varios preceptos del Código Penal".

No observó el fallador lo mandado en el artículo 67 del Código Penal anterior, según el cual la imposición del máximo punitivo solo es posible cuando concurren únicamente circunstancias de agravación, pues el margen de que goza el Juez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 3 República Le Coíom6i Csa,f. 13.987 P./ Liborio Alfonci Ospino D.f Hurto califiagravado Corte Suprema Le ustica ibídem, no permite "caer en penas que no autoriza la ley, y que por ende, se convierten en arbitrarias". En este caso para tasar la pena se tuvieron en cuenta una serie de factores extralegales que debían ser desechados, pues tuvo gran influencia la intervención de los apoderados del Banco de la República, quienes dirigieron la investigación y cubrieron en gran parte los gastos que implicó, es decir, se desbordaron los parámetros establecidos en el artículo 61 ibídem en lo que tiene que ver con las escala; de los mínimos y máximos, además de que se terminó por imputar doble: ,ente circunstancias de agravación sobre la misma conducta, como ocurri on la gravedad y modalidad del hecho, esto es, por afectarse el patrimon.: del Banco de la República, llevarse a cabo con violencia sobre las persor...;, violando las seguridades y superar el valor de lo hurtado la suma de $100.000, porque se computaron como circunstancias genéricas de a.imerto de pena y para aplicar el artículo 372.1.2 del Código Penal, siendo demostrativo del sensacionalismo con el que se manejó el caso, el hecho de que el Juez "queriendo ejemplarizar

excedió los límites legales para la fijación del castigo". En este sentido, debe tenerse en cuenta que el proceso de graduación de la pena es complejo y a través de él se garantiza el principio de su legalidad, y eso no fue lo que ocurrió en este caso debido a la errada interpretación de los artículos 349, 350.1.2, 351.9.10 y 372.1.2 del derogado Código Penal, pues se le impuso a su defendido una pena exagerada porque "fueron desbordados" los parámetros del artículo 61 incrementándose en forma ilegal la pena básica, que a s' vez fue aumentada en forma ilegal "y las 4 República Le Colombia Casac)y1/ 13.987 P./ Liborio AlfonsoAéíci ospino D./ Hurto caIificJØh agravado Corte Suprema Le Justicia escalas de mínimos y máximos alteradas de arbitraria forma", ya que se estimaron doblemente las circunstancias específicas y las genéricas a partir de consideraciones relativas a l: modalidad y gravedad del hecho punible. En efecto, partió el sentenciar de siete años y medio, es decir, solo seis meses por debajo del máxirr del hurto calificado, lo cual es ilegal. Dicho guarismo se intensificó en. .1 meses por razón de las circunstancias previstas en el artículo 372(cid:9) anterior Código Penal, es decir, en "menos de la mitad (48%) que sería e ;,)pe autorizado por la ley". En lo que tiene que ver con el artículo 351, el cual señala una pena que oscila entre dos y ocho años, incrementados de una sexta parte a la mitad

cuando el delito se corneta dentro de las circunstancias allí especificadas, precisa el demandante que su inconformidad se remite a que con fundamento en las causales de agravación consistentes en actuar con el concurso de otras personas y de noche (numerales 9 y 10) se hizo un incremento de 65 meses, que corresponde "0.49 por ciento". De la misma manera, desconoció el sentenciador la doctrina y la jurisprudencia sentada sobre l materia al aplicar el incremento del artículo 372 y elevar la sanción a 1F años de prisión, pues dicha preceptiva se refiere a la pena básica y no(cid:9) a que se va imponer. Violó el sentenciador el tope . los mínimos y máximos, a pesar de que no concurrían todas las circunstrias de agravación, acudiendo para ello a una jurisprudencia de la Corte qu. ¡nt rreta la forma correcta de aplicar las penas en los delitos de hurto c ficE•do y agravado. 5 República de Colombia Cas •13 .987 P./ Liborio Alfon nci Ospino D.f Hurto califi y agravado 1 Corte Suprema 6e Justicia Transcribe el contenido de las •disposiciones que citó como quebrantadas y solicita se case el fallo recurriJ "y en su lugar imponer una pena mucho más benigna a LIBORIO YANC. )SPINO".

INTERVENCIO ' DE LOS NO RECURRENTES:

1. Parte Civil.

El apoderado del Banco de la Repúbica solicita la improsperidad del único cargo propuesto en la demanda; pues denota "ausencia total de técnica", y

aparte de que no reúne los requisitos de precisión y claridad en cuanto a los fundamentos aducidos para pedir ft sustitución del fallo, no demuestra el yerro de interpretación alegado. A la postre el esfuerzo del demandante se reduce a mostrar su inconformidad con los razonamientos del fallador, en la cual pretende anteponer su personal criterio sin tener en cuenta la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias judiciales. Discrepa de la afirmación hed a por el demandante en el sentido de que funcionarios del Banco de la Rública dirigieron la investigación y que dicha entidad costeó los gastos que sa labor implicó, precisando al respecto que la intervención adelantada er(cid:9) te asunto fue la que correspondía al Emisor como sujeto procesal, en cak 1 de parte civil. De todas maneras, si lo que quis ra demostrar el demandante es una violación al principio del non bs in dem, entonces la causal escogida debió 6 República 6e Co(om6i Casa • 13.987 P./ Liborio Alfons ci Ospino D./ Hurto calific y agravado Corte Suprema 6e Justíc:a ser la tercera y no la primera, n tanto que una situación de esa naturaleza implica vulneración al debido prceso, En conclusión, el planteamiento es confuso y contradictorio, que termina en una escueta "solicitud de instancia". Por último, transcribe jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación de los criterios dosificadores de la pena según lo regulado en el anterior Código Penal y solicita de la Corte, no casar la sentencia recurrida.

2. Fiscalía Sexta Delegada ante lus Jueces Penales del Circuito de

Valledupar. El Delegado del ente acusa(cid:9) , demanda de la Corte no casar el fallo impugnado por no presentars a violación directa a la ley sustancial alegada por el demandante. Las afirmaciones del censor no son ciertas porque precisamente al aplicar la sentencia el contenido del artícjlo 67 del anterior Código Penal, teniendo en cuenta la buena conducta anterior se cuidó de no incrementar en todos los casos el máximo de la pena. En realidad el demandante no explica en qué consisten las transgresiones a la ley sustancial que alega. Ahora bien, en cuanto a la vulneración al principio del non bis in ídem, no tiene razón el demandante porque primero es necesario establecer la gravedad del hecho teniendo en cuenta su naturaleza y modalidad, lo cual 7 República cíe Colombia Casaci . 13.987 P./ Liborio Alfonso ci Ospino D./ Hurto calific agravado / TT « Corte Suprema cíe Justicia no puede confundirse con el grado de responsabilidad o el juicio de exigibilidad. En este sentido, además, no es cierto que aplicar los postulados del artículo 61 del anterior Código Penal y al tiempo también los del 372 ibídem contraríe dicho prncipio, ya que mientras los primeros son criterios para graduar la pena, los segundos son agravantes. En este caso, la pena aplicac por el Tribunal está dentro de los límites establecidos por el legislador(cid:9) contiene incrementos exagerados. Solicita, por tanto, no casar la :ntencia recurrida. CONCEPTO DEL PROCURALOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: Entiende el Delgado que de la propuesta casacional del recurrente, cuatro

cargos se desprenden de sus razonamientos y por esa razón se ocupa de los distintos planteamientos, así:

1. Se refiere al contenido del artículo 67, precisando que la sentencia expuso las razones por las cuales no procedía en este caso la aplicación del máximo de la pena y de qué manera incidía en esa determinación la concurrencia de la circunstancia genérica de atenuación consistente en la buena conducta anterior.

2. La segunda censura, parecentender!a el Procurador en relación con los parámetros determinadores d• graduación de la pena, en los términos del artículo 61 del anterior Esta.:' •o Sustantivo, y precisa que la gravedad y

8 República cíe Colombia CasacyY3.9¡n87o P./ Liborio Alfonso)f44i(cid:9) p D./ Hurto calificao//agravado Corte Suprema cíe justicia modalidad del hecho referidas allí no se pueden identificar con los contenidos del artículo 350.1.4, o con las circunstancias de agravación específica del artículo 351 o las genéricas del 372, "pues, mientras en estos el modelo descriptivo de cc:nducta se desenvuelve en un contexto circunstancial abstracto queno involucra una proporción cuantitativa, aquellas en su entendimi6(cid:9) son las que permiten la prudente cuantificación o cualificación ; los supuestos de hecho llevados a cabo entre uno y otro agente o ert uno y otro bien lesionado". En este caso, no se aprecia qua el T:ibunal hubiese acudido a la aplicación de tales preceptos solamente guiado por su singular postura, ni tal proceder

implica duplicidad de adecuaciones típicas, porque son esos los presupuestos normativos dados por el legislador para establecer sus límites y fijar la pena imponible de manera razonable.

3. Para el Delegado, "el tercer cargo conduce a un cotejo entre lo propuesto en la demanda y lo pertinente de la adecuación del hecho en la ley penal", pues el Tribunal aplicó los artículos 350.1.2, 351.9.10 y 66.3.4, presentándose una doble imputación únicamente en cuanto al tiempo, tomado simultáneamente de los artículos 66.3 y 351.9, que a la postre resulta irrelevante porque elimnando dicho factor en una de ellas, la otra, sin embargo, permanece vigç te, porque cuando el sentenciador se ocupó de lo primero, expresó que l(cid:9) ejecutores del hecho utilizaron "sofisticados instrumentos ...y el modo de :cución del hecho" y en cuanto a lo segundo, que "...los ejecutores materiale; del ilícito operaron de noche...".

9 (cid:9) República deColombia Casac . 3.987 P./ Liborio Alfonso .n ¡ Ospino D.f Hurto calific. d'(cid:9) agravado Corte Suprema 6e Just ía Y "Por último se destaca que(cid:9) ordinal 20 no guarda correspondencia con la motivación dada para su inclu5n, ya que la misma corresponde a la cuarta, pero tal adecuación no alcanza a desquiciar lo sentenciado, simplemente hay que aclarar el punto y con ello no sur.e menoscabo alguno lo sentenciado".

4. En lo que denomina cuarto cargo, afirma el Procurador que "examinada la

sentencia en materia de lo demandado lo hallado es un error, pero de suma". Relaciona de nuevo las disposiciones legales tenidas en cuenta para dosificar la pena y transcribe el aparte pertinente de la sentencia porque atendidos los guarismos a los que llegó el Tribunal en cada una de las operaciones realizadas se tiene que "El resultado de sumar 90+65+65 es 220 y nunca 198, lo cual muestra un error de suma, y así la pena no sería de 16 1/2 años de prisión, sino 18,33333 años Je prisión". Concluye, así, que los cargos(cid:9) deben prosperar. En cuanto a los alegatos de lc.Ho recurrentes, destaca el Procurador que no es cierto que el demandante n hubiese indicado la causal de casación ni las normas quebrantadas, como(cid:9) sostiene el apoderado de la Parte Civil y tampoco que carezcan de demjstraci.ón, porque "con paciencia de lectura y entendimiento se comprende que si existen razonamientos del actor". En cuanto al error que se le atribt.ye al demandante en la selección de la causal para alegar la violación al principio del non ,bis in ídem, precisa el 'o República cíe Colombia Casack(cid:9) ;/ 3.987 P./ Liborio Alfonso • ¡ Ospino D.f Hurto calific,.,/ agravado t . Corte Suprema cíe yust; a Procurador que "dependiendc Je la caracrerística particular que asuma al interior del proceso, adquiere a cDnnotación ya de vicio de nulidad del proceso ora de causal primera depende de la naturaleza de lo viciado de

nulidad", pues si la persona ha 'sido absuelta o condenada por un determinado hecho y se inicia un nuevo juzgamiento por él "adquiere la naturaleza de vicio de nulidad por constituir una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, bien por procedibilidad o, proseguibilidad" y la causal a invocar en casación es la tercera. En cambio, "si la persona es juzgada por el mismo hecho, bajo denominación distinta pero con unidad procesal el non bis in ídem adquiere la naturaleza de violación directa de la ley sustancial, puesto que el hecho imputado tiene existencia juríd;a, solo que se ha duplicado, lo cual genera error de tipificación". En este :aso, el yerro se subsana retirando del acto uno de los tipos penales, s' que con ello el proceso pierda validez ni eficacia, "pues el equívoco na(' ifenece en el acto procesal". Los mismos argumentos, dice .n váUdos frente a la posición de la Fiscalía General de la Nación en el escn:o de o recurrente. Solicita, en consecuencia, no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES:

1. Si bien es cierto que la demanda presenta algunas inconsistencias de orden técnico y argumentativo en la demostración de los yerros aducidos

11 República Le Cofombia Casació'. 3.987 1. P./ Liborio Alfonso (cid:9) Ospino D./ Hurto calific.. i/9ravado Corte Suprema Le Justicia como lo destacan los sujetos procesales no recurrentes y el Procurador Delegado, no menos lo es el desatino que contiene el fundamento de las

críticas que cada uno de estos hace para solicitar la improsperidad del cargo, pues, como se verá más adelante, no resulta del todo cierto sostener que no se demostró el quebranto a la ley y mucho menos que la pena finalmente impuesta se encuentre dentro de los límites legales.

2. Mucho menos, como equivcadamente lo entendió el Ministerio Público puede escindirse el cargo E,L cuatro reproches, puesto que los temas propuestos tienen que ver col,- una sola conclusión: la ilegalidad de la pena impuesta. Por ese motivo necE ariamente habrían de proponerse al interior de la misma censura, ya que cJa uno los aspectos planteados, por sí solo, no permitiría fundar un ataqi.e c'sacional con capacidad de propiciar la ruptura del fallo impugnado.

3. Al respecto, se tiene que el cuerpo primero de la causal primera de casación supone la exclusión de cualquier controversia de tipo probatorio porque en estos eventos el dislate del fallador no se presenta a través de la valoración de los diferentes elementos de convicción con que cuenta el expediente, sino con el proceso intelectivo del funcionario a la hora de aplicar la ley, interpretarla y fijar sus efectos, razón de ser de que la jurisprudencia de esta Sala haya venido sosteniendo de antaño que cuando se acude al motivo de la violación directa de la ley sustancial su demostración solo es viable a -avés de argumentos estrictamente jurídicos.

12 epúb[ica Le Colombia Casac. /13.987 P./ Liborio Alfons. ./ci Ospino D.f Hurto califi ./Ç' agravado Corte Suprema Le Justicia

4. Siendo ello así, lo primero que importa destacar es que en este asunto

plantea el demandante una interpretación errónea de las disposiciones del Código Penal anterior, atinentes a los criterios dosificadores de la pena, cuestionando la interpretación de las normas pertinentes, la cual determinó la utilización de los máximos tanto en el guarismo base de la individualización de la sanción (imo en los incrementos hechos por razón de las causales específicas y gen cas de agravación punitiva, que a la postre condujeron a la aplicación de(cid:9) pena ilegal. Lo que pasa es que incurre en el desatino lógico de apartars le las disposiciones aplicables para negar su procedencia como ocurre cor jas diferentes circunstancias genéricas de agravación, tema en el cual se'z-- su tesis de la violación al principio del poyIi non bis in ídem, al afirmar que s sancionó dos veces el mismo hecho porque todas las circunstancias propias del delito terminaron estructurándose en motivos de un nuevo reproche que, desde luego, redundaron en mayor sanción para el sindicado.

S. Lo anterior es así, por cuanto el concepto de interpretación errónea de la ley supone que la disposición aplicada es la correcta porque regula adecuadamente el caso, de tal manera que el yerro del fallador se presenta al momento de fijar su alcance, pues bien puede limitarlo haciéndole perder su sentido, o desbordarlo a tal punto que las consecuencias derivadas exceden lo pretendido por la di,-,posición legal.

6. Desde esta perspectiva 'entonces, devienen desatinados todos los argumentos del demandanteH punto de la vulneración al principio del non bis ídem respecto de la(cid:9) licación de las circunstancias genéricas y

13 epú6lica Le CoCombia Casaci(cid:9) 13.987 P./ Liborio Alfonso(cid:9) / ¡ Ospino D./ Hurto caiific.d./ agravado Corte Suprema Le Justi1a específicas de agravación del c (cid:9) o objeto de la condena, toda vez que dicho planteamiento necesariamente obliga a dar por indebidamente aplicada la disposición que, a juicio del c; icionista, implica la doble sanción del mismo hecho.

7. En lo que concierne a los criterios' del artículo 61, encuentra pertinente la Sala, precisar, como ya lo ha hecho en otras oportunidades que el proceso de graduación de la pena no se entiende agotado en el de la adecuación típica de la conducta, ya que del :ontenido de los artículos 61 y 67 en particular se desprende que "es el mismo legislador el que manda una valoración específica del supuesto fáctico que determinó la adecuación típica, para, a partir de allí, derivar correlativamente la sanción que proporcionalmente corresponde a un caso específico" (Casación 16.004 del 26 de septiembre de 2.002, M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

Por eso, aquí no incurrió en rror el sentenciador al sopesar también la modalidad y gravedad del(cid:9) lito por fuera de aquellas circunstancias imputadas que permiten incrHentos punitivos, dado que la magnitud del hecho, el daño causado, la s ;sticada tecnología empleada para procurarse el ingreso a las bóvedas del b co de la República, los medios utilizados y el

número de personas que en -i intirvinieron en un claro desarrollo de un plan criminal cuidadosamente' diseñado para lograr el fin propuesto, en comparación con otros comportamientos de la misma naturaleza, imponían en este caso un severo juicio de. reproche. 14 epúb[ica cíe Colombia Casacií(cid:9) 3.987 P./ Liborio Alfonso(cid:9) Ospino D.f Hurto calific. jo(cid:9) gravado ((cid:9) / Corte Suprema Le Justi L Desde esta perspectiva, ent :es, no le asiste la razón al demandante porque los criterios del sentent ior se ajustan precisamente a los regulados entonces para calcular la sanciófl a irponer.

8. No obstante lo anterior, forzoso resulta otorgarle la razón al demandante en lo relativo a los excesos en que incurrió el Tribunal para estimar el monto del incremento por virtud del artículQ 372 del derogado Código Penal, pues éste no procedía sobre el quantum estimado para el delito una vez computadas las circunstancias de agravación del artículo 351 ibídem, debiendo aplicarse, en cambio, una vez fijado el guarismo que sirvió de base, ya que de lo contrario, como a la postre ocurrió, se terminaría por derivar aumentos que superan el máximo de pena legal aplicable para ese ilícito contra el patrimonio econrnico.

9. En efecto, al momento de dk-l (cid:9) la pena, expuso el Tribunal: "Pasando ya al plano d i tasación concreta de la pena, se tiene que por el hurtocalificady', habida consideración de las causales calificantes del hecho unible, así como los factores punitivos

señalados en el art. 61(cid:9) C.P. ya mencionados, e igualmente las causales de agravación genEIcas, se le señalará al procesado una pena de 7 años 1/2 es decir, 90 meses de prisión. Este quantum y punitivo se incrementar,á en 65 meses de prisión, es decir, algo menos de la mitad, en virtud de las causales de agravación genéricas previstas en el art. 372 ibídem, lo cual arroja un guarismo de 133 meses de prisión. Este quantum se adicionará en 65 meses de prisión, vale decir, en algo menos qie la mitad, por virtud de las precitadas causales de agravación específicas previstas en el art. 351 del mismo estatuto, lo cual arroja un total definitivo de 198 meses de prisión, o lo que es lo mismo, 16 años 1/2 de dicha pena, que será el tiempo de y 15 República cíe Colombia Casaci(cid:9) 13.987 P./ Liborio Alfonso(cid:9) ¡ Ospino D./ Hurto calific.&' agravado Corte Suprema cíe Justicia privación efectiva de la libetad que deberá purgar el procesado Liborio Alfonso Yanci Ospino".

10. Así las cosas, varios y sustanciales son los errores en que incurrió el Tribunal en la dosificación de la pena, los cuales no pueden entenderse reducidos a un simple "error de suma" como escuetamente lo afirma el Delegado. Por el contrario, corrigiendo o aún entendiendo el error aritmético en que incurrió el fallador, la cnclusión no puede ser otra que desbordó el

máximo legal de la pena seña' da para el delito imputado, pues lo primero que correspondía a efectos dr: ,espetar el principio de legalidad de la pena era fijar los límites mínimo(cid:9) máximo de acuerdo con las disposiciones aplicables para, a partir de a' establecer la proporción de los incrementos que correspondieran tanto de 'nformidad con lo dispuesto en el artículo 61 como en el 350, 351 y 372, En s irden, de tal manera que el quantum punitivo definitivamente a impiner, respondiera no solo a la naturaleza del delito, sino a su gravedad.

11. En primer lugar, obsérvese que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 350 del Decreto Ley 100 de 1.980, el delito de hurto calificado tenía señalada una pena de prisión que oscilaba entre 2 y ocho años, que se incrementaba de una sexta parte a la mitad ante la concurrencia de las circunstancias de agravación contenidas en el artículo 351, quedando de esta manera los extremos punitivos, fijados en 28 meses el mínimo y 12 años el máximo. Asimismo, cnsiderados los agravantes contenidos en el artículo 372 íd., el marco de novilidad del fallador para dosificar la pena quedaría delimitado entre 35.meses y 16 años, tope este último que sin lugar a dudas fue excedido p el Tribunal.

16 (cid:9) República Le Colombia Casación ,' .987 P./ Liborio Alfonso Ya/i •spino D.f Hurto calificado7 'rayado 1 Corte Suprema cíe Justicia

12. Ahora bien, retomando los guarismos señalados en la sentencia para

tasar la pena, esto es los 90 meses de los cuales partió, los 65 por concepto del artículo 372, más los otros 65 derivados de las circunstancias específicas de agravación del artículo 351, para un total de 18 años y 4 meses, se deduce que así se superó no solo el aumento máximo permitido ante la concurrencia de circunstancia de agravación específicas del hurto y genéricas previstas para los de'. :os contra el patrimonio económico, porque, partiendo de 90 meses, no I: ía el incremento, por cada concepto, ser superior a la mitad, sino çu(cid:9) además, se rebasó el límite de 16 años previsto en la ley como el máxo de pena a imponer. De la misma manera, aunque se entendiere concurrente un simple error mecanográfico cuando, refiriéncose el ad quem al primer incremento, éste se fija en 65 meses, pero en reaiidad se suman sólo 43, explicándose así el resultado parcial allí obtenido de 133 y el final de dieciséis años y medio, la ilegalidad de la sanción de todas maneras persiste en la medida en que el máximo legal es traspasado en esta porción.

13. Por tal motivo, imponiéndose casar el fallo impugnado, procede, en consecuencia, tasar la pena dentro de los marcos legales, debiendo la Sala para el efecto confrontar, respetando los criterios del juzgador y con el fin de precisar la que resulte más vorable al procesado, la que correspondería con la sistemática y método q' preveía el Código Penal anterior con la que, bajo los postulados del orden?, ento vigente, es posible realizarse.

17 República Le Colombia Casación4l/3.987 P./ Liborio Alfonso Y(/ijbspino D./ Hurto calificado/y/ravado Corte Suprema LeJustic.a Partiendo, entonces, de los(cid:9) meses que tuvo en cuenta el fallador de segunda instancia como base ibre la cual fijaría los incrementos punitivos, y siendo que, en su criteric. •stos irían hasta un poco por debajo del máximo permitido, es decir d. 45 meses tanto por virtud del artículo 351, como del 372, resulta proporLnal incrementar 43 meses en cada evento para un total de 14 años y 8 mtes. Ahora, frente al Código Penal vigente, como quiera que los cuartos de movilidad previstos en el artículo 61, oscilan, para el delito materia de proceso, el primero, entre 36 y 75 meses, los dos siguientes entre 75 y 153 meses y el último entre 153 y 192 meses, y concurren en este caso circunstancias de agravación y atenuación punitiva, el marco punitivo corresponde el de los dos cuartos medios, vale decir, que la sanción no podría ser inferior a 75 meses ni superior a 153.

14. Así, delimitado el ámbito punitivo y dados los criterios indicados en el inciso tercero del articulo 61 de a Ley 599 de 2.000, relativos a "la mayor o menor gravedad de la conc:ta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales(cid:9) e agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preter,(cid:9) nción o la culpa concurrentes, la necesidad

de la pena y la función qi(cid:9) ha de cumplir en el caso concreto" y considerando que, mientras c"cure solo una circunstancia genérica de atenuación referida a la buena ondtcta anterior, la gravedad y modalidades del hecho, así como la naturale.a de las causales genéricas y específicas de agravación punitiva imputadas en este asunto, como lo sostuvo el Tribunal, exigen un mayor juicio de reproche, se le irrogaría al procesado impugnante 18 República Le Colombia Casaciónj4 . 987 P./ Liborio Alfonso Yayi,óspino D./ Hurto calificadofl