CSJ - SP14183(31-01-2002)

4AtZ (cid:9) /ondiez Rad. 14183. Casación Henry Vargas Vargas..f\ Ue tíJ't8I1O J 7 d&í

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado acta N° 09

Bogotá, D. C., treinta y ..no (31) de enero de dos mil dos (2002). VISTOS Decide la Corte el recurso de casación discrecional interpuesto contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de junio de 1997, en la que al confirmar, con algunas modificaciones, la del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 3 de marzo del mismo año, condenó a HENRY VARGAS VARGAS a la pena principal de 12 meses de prisión y a la acceson de interdicción de cerechos y funciones Rad. 14183. Casación Henry Vargas vara públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de receptación. HECHOS Fueron sintetizados así por el juzgador de primera instancia: "Tuvieron ocurrencia en esta ciudad (Bogotá), el pasado 15 de octubre de 1996, cuando el acusado HENRY VARGAS VARGAS transportó mercancías consistentes en ocho (8) cajas de discos compactos que hacían parte de una mayor cantidad de elementos que en la madrugada de ese mismo día habían sido hurtados a la empresa CD. SYSTEMAS DE COLOMBIA, hallándose en poder del procesado la

cantidad de ciento cincuenta (150) discos compactos, recibidos de

manos de NELSON JAVIER ROCHA".

ACTUACIÓN PROCESAL Como se trata de varios procesados y sólo se profirió sentencia anticipada contra Henry Vargas Vargas, quien es recurrente en casación, la Sala puntualizará la reseña procesal en lo que atañe a éste. Con fundamento en la denuncia presentada por Felipe Castellanos Echeverry y luego de una investigación previa, la Fiscalía Segunda de 2 f' hñtha RaçJ. 14183. Casación Henry Vargas Varg , 'r/e eFeftUZ (cid:9) ieCe€2 la Unidad Seccional de Funza (Cundinamarca), mediante resolución del 28 de octubre de 1996, dispuso la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Henry Vargas Vargas y allegadas varias pruebas, la citada Fiscalía le resolvió la situación jurídica, el 5 de noviembre siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, la que fue sustituida por la domiciliaria, por el punible de receptación, previsto, en ese entonces, en el artículo 177 del C. Penal, subrogado por el 31 de la ley 190 de 1995, cuya sanción principal era de 3 a 8 años de prisión. Incorporados otros medios de convicción, a solicitud del defensor del procesado, el 17 de febrero de 1997 la Fiscalía 212 de Bogotá, que ya conocía de la actuación, llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos, para sentencia anticipada, en la que éste aceptó la comisión M delito "contemplado en el artículo 177 del C. Penal, modificado por la Ley

190 de 1995, articulo 31...", imputado en la providencia que le definió la situación jurídica. Habiéndole correspondido el diligenciamiento al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad capital, éste dictó sentencia anticipada, el 3 de marzo de 1997, en la que condenó a Henry Vargas Vargas a la pena principal de 24 meses de prisión y a la accesoria de 3 ,9Ø g410 , / hntba Rac. 14183. Casación It) Henry Vargas Var9 ,j interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de receptación, conforme le fue imputado en la diligencia de formulación y aceptación de cargos. Igualmente, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional' Apelado el fallo por el defensor, en lo concerniente al quantum punitivo y a la negativa de la concesión del subrogado penal, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 3 de junio siguiente, lo modificó para dar aplicación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito legislativo que operó en esa oportunidad.

Al respecto dijo: "Sin embargo, como bien lo indica el defensor recurrente, con posterioridad a la comisión de la acción ¡licita por parte de HENRY VARGAS VARGAS, una nueva reforma legislativa volvió a modificar la punibilidad para dicho delito, determinándose, entonces, que sus autores serán sancionados con '...pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos

mensuales legales...' (L. 365/1997, art. 70). "Esta última disposición entró en vigencia el 21 de febrero del presente año, en tanto que el juzgador a quo puso fin a la instancia con fallo de marzo 3, motivo por el cual acierta la censura al reclamar su aplicación retroactiva, por favorabilidad, pues ante la notoria reducción de la pena privativa de la libertad es incuestionable que resulta más benéfica para el procesado; máxime, cuando el principio en referencia tiene en nuestro ordenamiento positivo rango constitjcional (art. 29, inc. 30 ) y adecuado desarrollo legal (C.P. art. 60, C.P.P. art. 10°, L. 153/1887, art. 44)". 4 dIÁt,ez €4 4ñha Rad. 14183. Casación Henry Vargas Vargas.g Por lo expuesto, la citada Corporación, por mayoría, condenó al procesado a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, confirmando el fallo en lo demás. La Sala de Casación Penal, mediante providencia del 7 de octubre de 1997, admitió el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor de procesado. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad. Arguye que el sentenciador de segunda instancia no aplicó en debida forma lo reglado en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, vigente

para la época, preceptiva que establecía "que no se podrá agravar la pena impuesta, cuando el procesado o el defensor sean los únicos apelantes. En efecto, la Sala atinó en aplicar la ley más favorable, pero optó por no partir del mínimo de pena que estimó el señor Juez de primera instancia". Asevera que el sentenciador de primer grado no hizo un estudio detenido sobre aspectos tales como el grave deterioro patrimonial de 5 /ro P4íd6 c a €í Ral. 14183. Casación Henry Vargas Vargas. la víctima, la circunstancias y modalidades que rodearon la sustracción de los elementos, por cuanto, tal vez, los consideró irrelevantes por tratarse del delito de receptación.

Acota: "Por no haber anotado expresamente el cuestionamiento de esas circunstancias y modalidades, no quiere decir que se dejó de considerar y aplicar el art. 61 del C. Penal, en la dosificación de la pena. Por su puesto que sí tuvo en cuenta la referida disposición, pues concluyó que el procesado ERA ACREEDOR AL MINJMO DE PENA SEÑALADO POR LA LEY. "El del Juez no -:`ie pronunciamiento que linde con lo ilógico o, como se ha calificado en otras oportunidades, un dislate; simplemente fueron sus consideraciones y su conclusión, respetables desde todo punto de vista, que no atentaron con la legalidad de la pena, ni con el debido proceso, casos en los cuales la segunda instancia sí podía modificar, sin atentar con lo preceptuado en el aludido art. 217 del ordenamiento procedimiental".

Por lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad del fallo de

segunda instancia y, en consecuencia, dictar la que en derecho corresponda. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Después de afirmar queel censor equivocó la vTa del ataque, toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia dé la Corte, cuando se 6 a' 4ñzha Rad. 14183. Casación Henry Vargas Vargas. trata de la transgresión del principio contenido en el artículo 31 de la Constitución Política, "se impone acudir a la causal primera y no a la tercera, pues se trata de un error in iudicando que nada tiene que ver con el procedimiento, ni con la valoración de los hechos o de las pruebas y, además, es de contenido sustancial que afectaría únicamente la legalidad de la sentencia en lo que tiene que ver con todos aquellos aspectos que implican pena". Sin embargo, y no obstante los errores de técnica, sugiere a la Sala que estudie el reproche, de manera oficiosa, ya que, en su criterio, existe el quebrantamiento del principio fundamental que prohíbe reformar la sentencia en perjuicio del condenado cuando sea apelante único. A renglón seguido, resalta que la imputación jurídica que se le hizo al procesado en la diligencia de formulación de cargos y las consideraciones del juzgador de primer grado para partir del mínimo de pena señalado en el respectivo tipo penal. De igual forma, conceptúa que si bien el Tribunal dio cabal cumplimiento al principio de favorabilidad, al haber aplicado el artículo 7° de la Ley 365 de 1997 en lugar de¡ 177 del Decreto 100 de 1980,

modificado por el 31 de la Ley 190 de 1995, norma aquélla más benéfica que ésta en lo relativo al quantum punitivo, de todos modos, 7 t Rac. 14183. Casación Henry Vargas Varga íFene no podía tasarla por encima del mínimo, "lo cual, en sentir de la Delegada, le estaba vedado, ya que la garantía que reconoce la Constitución en su artículo 31 está soportada sobre la base de que el juez no desborde la legalidad básica, que para el caso analizado significaba que no estuviera por debajo del mínimo".

Agrega: "Estima la Delegada que la Sala de Decisión del Tribunal, desconoció que el a quo había tasado la pena dentro del límite de mínimos basado en la discrecionalidad que le permite la ley, y que por lo mismo no podía, motu proprio, con consideraciones sobre la gravedad del delito que no tuvo en cuenta el fallador primario, incrementar la base inferior fijada en el nuevo precepto (art. 7° de la Ley 365/97) para determinar el monto punitivo que había establecido 'l juez del conocimiento y que de acuerdo a lo expuesto se constituía en urji garantía constitucional que no podía ser desconocida, pues si la sentencia había sido apelada por el defensor del acusado, el inicio de la tasación, debía ser el mismo porque mediaba 'la figura de apelante único' que a la luz del artículo 31 de la C. Nal., impide cualquier modificación dentro de los parámetros legales".

Finalmente, estima que la Sala mayoritaria del Tribunal no se sujetó a la integridad del contenido del artículo 7° de la Ley 365 de 1997, toda

vez que dejó por fuera la sanción pecuniaria que contempla dicha preceptiva y que, a su juicio, debe imponerse, sin que ello implique la vulneración del postulado de no reformar en perjuicio, tal como atinadamente lo expuso el magistrado disidente. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, dictar la que en derecho corresponda, descontándole al 8 a 4ñtha Rad. 14183. Casación He1iry Vargas í,ena procesado Henry Vargas Vargas los seis meses indebidamente incrementados por el Tribunal y, a su vez, imponiéndole la respectiva pena de multa, con el descuento correspondiente por haberse acogido a la sentencia anticipada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Dice el demandante que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el juzgador de segundo grado no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, toda vez que al momento de redosificar la pena, por virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, no respetó la tasación realizada por el juzgado de primera instancia, esto es, que en lugar de partir del mínimo establecido en el respectivo tipo, como lo hizo aquél, procedió a incrementarlo, so pretexto de la gravedad y modalicad de la conducta punible, no obstante ser el procesado apelante único.

2. El cargo así formulado adolece de insalvables errores de técnica que lo conducen al fracaso, así: 2.1. Como atinadamente lo resalta la Procuradora Delegada, el

libelista equivocó la vía de' ataque para demandar en esta sede el 9 d q?Ød/Áca Ral. 14183. Casación Henry Vargas Vargas S,te quebrantamiento del principio de la no reforma en perjuicio, consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, a través de la nulidad, ya que la Sala', de manera pacífica y constante, ha sostenido que se trata de una garantía que al igual que la de favorabilidad o la de legalidad de los delitos y de las penas ampara al procesado en la declaración o aplicación del derecho material, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, cuerpo primero, y no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque. En efecto, la transgresión de dicha preceptiva vulnera la legalidad de la sentencia en lo atinente con la sanción impuesta, pero no afecta el procedimiento ni tiene que ver con los hechos y con las pruebas allegadas al diligenciamiento. En consecuencia, el cargo no prospera. CASACIÓN OFICIOSA No obstante, observa la Sala que el Tribunal, al conocer del proceso por virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, incrementó la pena principal impuesta en el fallo de primer 'Ver, entre otros, Casaciones 12397, abril de 1999, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; 13049, marzo de 2000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12726, julio de 2001, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. 10 4da €4 7oha

Rai. 14183. Casación Henry Vargas Varga e (cid:9) íe,?ez grado, con desconocimiento de la prohibición de la reforma peyorativa, garantía fundamental consagrada en el citado artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada por el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, vigente para esa época (hoy artículo 204 de la Ley 600 de 2000), agravio que se removerá de oficio, conforme a la facultad prevista en elartículo 216 de la ley 600 de 2000. En efecto, el Juzgado Dieciseis Penal del Circuito, al momento de tasar la pena que debía imponer en la sentencia anticipada del 3 de marzo de 1997, concluyó, al tenor del artículo 61 del Decreto 100 de 1980, que a la sazón regía, que debía partir del mínimo consagrado en la norma seleccionada, guarismo al que le aplicó la rebaja por razón del fallo anticipado.

Textualmente dijo: "En consideración a la actitud asumida por el acusado para el momento que fue privado de su libertad, donde no opuso resistencia a las autoridades encargadas de ésta, en observancia de los lineamientos del artículo 61 del C. Penal, así como el quantum de pena señalado en la norma infringida, pa:a efectos de la pena a imponer al acusado, partiremos de la mínima determinada, esto es, la de treinta y seis (36) meses de prisión, los cuales, rebajados en una tercera parle por haberse acogido a la sentencia anticipada, en los términos del artículo 37 del C. de P. Penal,

modificado por el artículo 3° de la Ley 81 de 1993, nos arroja en definitiva una pena a imponer al procesado de veinticuatro (24) meses de prisión". Por su parte, la sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, concluyó, en primer término, que era necesario dar aplicación al principio de 11 Rad 14183. Casación Henry Vargas Var/) (cid:9) c ¿íiçn,€z IL&a favorabilidad, toda vez que la norma en que se apoyó el a quo había sido modificada, contemplando la nueva preceptiva una pena más favorable a los intereses del procesado, es decir, de 1 a 5 años de prisión. Sin embargo, al momento de redosificar la pena, se apartó de los criterios que tuvo en cuenta el juzgador de primer grado para determinarla, considerando, que no podía partirse del mínimo.

Al respecto señaló: "Al redosificar la pena impuesta al procesado conforme a la nueva disposición legal, la Sala se encuentra en desacuerdo con el a quo y el defensor del procesado, en el sentido de que para el caso en concreto se debe partir del mínimo de aquella señalada en la norma transgredida, ya que sobre el particular podemos afirmar que ese criterio es contrario a la realidad jurídica, porque el artículo 61 del C. Pena¡ señala en forma clara, que dentro de los aspectos que deben servir de sustento al administrador de justicia para regular la punibilidad en cada caso concreto, está precisamente 'la gravedad del hecho punible', es decir, la importancia del

bien jurídico tutelado y el grado de lesión que con la actividad comportamental se ha inferido al mismo. "En el caso que ocupa la atención, la naturaleza, modalidades del hecho punible, la gravedad, así como el grado de lesión ocasionada con la conducta del procesado, no puede pasar desapercibida y tenerse como insignificante, dada la cantidad de elementos que fueron sustraídos de la firma CD. SYSTEMAS DE COLOMBIA y los que fueron hallados en su poder, elementos que al ser sustraídos produjeron en la víctima grave deterioro patrimonial, como un severo reproche social, ya que comportamientos como éste solo demuestran en quienes lo desarrollan una pérdida de valores y un fácil enriquecimiento ilícito; por ello, para el a quo se imponía el debe: jurídico de partir de un guarismo superior al mínimo señalado en la norma. 12 Rad1 14183. Casación Henry Vargas Vargas. "El incremento al mínimo previsto en la nueva norma aplicable al caso para redosificar la pena (art. 7° de la Ley 365 de 1997), será de seis (6) meses de prisión, lo cual arroja un subtotal de dieciocho (18) meses, quantum que debe reducírsele una tercera parte (6 meses), conforme al artículo 37 del C. de P. Penal, por haberse acogido el procesado a la terminación anticipada del proceso, debiendo quedar la sanción definitiva por imponer a HENRY VARGAS VARGAS en doce (12) meses de prisión". Como bien puede observarse, no obstante ser el procesado el único apelante, el Tribunal s€ apartó de los criterios que tuvo el juzgador de

primera instancia para individualizar la pena, haciendo su situación más gravosa, lo que condujo a la violación de derecho fundamental de no reformar en perjuicio. Cabe recordar, como lo ha reiterado la jurisprudencia, que el funcionario judicial de primer grado goza de discrecionalidad para hacer las valoraciones que, conforme a los medios de convicción, estime convenientes para imponer la respectiva pena, dentro de los límites mínimo y máximo señalados por la ley, pudiendo adecuarla a las específicas circunstancias del hecho y del autor, pero sin que el superior esté facultado para revisarlas cuando el acusado se constituye en apelante único, pues de lo contrario, como sucede en este caso, vulneraría la prohibición constitucional, así como también el principio de independencia y autonomía judicial, también de la misma estirpe. 13 / 4nzba Rad. 14183. Casación Henry Vargasgas eí,#6,?tO eh,1L/gcg Ha dicho la Sala2 "La revisión de valoraciones, algo que está más allá de cantidades fijas o de límites máximos y mínimos establecidos por el legislador, comporta una violación del principio de independencia y autonomía judicial (art. 230 Const. P01.), pues esta clase de incidencias están proscritas en el examen funcional de las sentencias condenatorias, siempre que el acusado sea recurrente único u otro sujeto procesal impugne en su favor". En consecuencia, la Sala procederá a enmendar el yerro, de la siguiente manera: Como al procesado Henry Vargas Vargas se le imputó y condenó por el delito de receptación, el que estaba previsto en el artículo 177 del

Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 365 de 1997, norma aplicable en la época, con pena que oscilaba entre 1 y 5 años de prisión, y siendo evidente que debe partirse del mínimo y reconocerse la reducción de la tercera parte, por haberse acogido al instituto de sentencia anticipada, al tenor del artículo 37 del Decreto 2700 de 1991,la pena a imponer quedará en ocho (8) meses de prisión. Por lo tanto, la Corte casará oficiosamente la sentencia revisada y, en su lugar, impondrá a Henry Vargas Vargas la pena principal de ocho (8) meses de prisión. Igualmente, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso. 2 Casación 11.000 del 13 de mayo de 1998. M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallegc. 14 a' /ontba Rad. 14183. Casación Henry Vargas Varga t5í,e19to chAd&? Finalmente, en lo que atañe a la sugerencia de la Procuradora Delegada, en el sentido de que al procesado se le debe también imponer como pena principal la multa que no estaba contemplada en el artículo 31 de la ley 190 de 1995 pero sí en el 70 de la ley 365 de 1997 que la contempla como pena principal en cuantía entre cinco y quinientos salarios mínimos legales, no es procedente, pues implicaría desconocer el principio de favorabilidad, como ha sido entendido por la mayoría de la Sala para la cual, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, de cada una de ellas se debe aplicar la pena más favorable

al procesado, individualmente considerada. Por lo tanto en este caso, se optará por el artículo 70 de la ley 365 de 1997, en lo atinente a la pena de prisión, y por el 31 de la ley 190 de 1995, en cuanto no prevé la multa como pena principal para el punible de receptación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DESESTIMAR la demanda.

Ver, entre otras, Casación 16837 deI 3 de septiembre de 2001, M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego. 15 aiÁcez €4 Rad. 14183. Casación Henry Vargas Vargs r/e (cid:9) 7L&6€

2. CASAR parcial y oficiosamente el fallo de segunda instancia fechado el 3 de junio de 1997 y, en consecuencia, modificar el numeral 1° de la parte resolutiva, en el sentido de condenar al procesado HENRY VARGAS VARGAS a la pena principal de ocho (8) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de receptación.

3. En lo demás el fallo no se modifica.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

1" ALVAR PÉ REZ PINZÓN HERMAN ti, ! ÁN CASTELLANOS(cid:9) CARLOS(cid:9) 1J(cid:9) r z ARGOTE

16 h47cez €/g htba Rac. 14183. Casación Henry Vargas Vargs /e (cid:9) e/e L&iez

JOR(cid:9) IMEZ GALLEGO EDGA ANA TRUJILLO

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PIÑILLA PINIL

1(cid:9) ((cid:9) d!.1+b

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria 17 República de Colombia

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO - CASACIÓN N° 14.183

C/ HENRY VARGAS VARGAS,

Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De la manera más respetuosa, me permito exponer a continuaci los motivos que me llevaron a disentir de los razonamientos expuestos por la mayoría, sobre la forma de aplicar el principio de favorabilidad, y por tanto, la incidencia que ese entendimiento arrojó en la ¿osificación de la pena impuesta al procesado. 1.- En la providencia aprobada por la mayoría, la Sala consideró que en virtud del principio de favorabihdad resultaba aplicable la ley 365 de 1997 en relación con la prisión y la ley 1990 de 1995 en lo referente a la multa, creando una tercera ley. 2.- Como quiera que para apoyar aquella forma de aplicar el principio de favorabilidad, se evocan las razones señaladas por la Sala en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2001 (única instancia rad. 16.8371 M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego), en lo pertinente me remito a los planteamientos que entonces expuse como aclaración: "2.- En relación con el tema de la ¡ex tertia, el

pensamiento foráneo y patrio se había mantenido en el sano criterio de que no le es dable al juez, fusionar las fracciones favorables de la ley vigente con partes de cada una de las que hayan regido desde la comisión de la conducta punible, desechando toda porción comparativamente restrictiva. En otras palabras, no es factible aplicar dos o más disposiciones (la o las derogadas y la vigente), en República de Colombia

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO - CASACIÓN N° 14.183 2

C/ HENRY VARGAS VARGAS.

Corte Suprema de Justicia forma simultánea sobre la misma unidad temática bajo regulación. En el tránsito de legislación, el juzgador debe determinar que precepto íntegro de uno u otro ordenamiento legal es más favorable y aplicarlo en su integridad, en todo lo referido al instituto específico. Al respecto, la doctrina penal tradicional ha donsiderado que 'para hallar la solución más favorable para el delincuente no es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable' dividir la ley antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el Juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la nueva ni de la antigua. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley —con disposiciones de la precedente y de la posterior-, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. En suma: ha de aplicarse la

ley más favorable, en su conjunto, aunque en algún extremo concreto contenga disposiciones más rigurosas, porque no puede hacerse la condición,.: del acusado mejor de lo que autorizan una u otra de las dos legislaciones' (Tratado de Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa, cuarta edición, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, T. II, pág. 63. No está con negrillas en el texto original). Éste había sido el pensamiento uniforme de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, comoL se puede constatar, entre otras determinaciones, en él auto de fecha 10 de diciembre de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echaridía: 'Quiere esto significar que la ley cuya favorable(cid:9) aplicación(cid:9) demandan(cid:9) la: Constitución y los principios rectores dél: derecho, es concretamente aquella disposición o aquel conjunto de disposiciones que, formando parte de una cualquiera de las:.. que se confrontan, reculan normativamente: con mayor beneficio para el interesado, éí

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C/ HENRY VARGAS VARGAS.

Corte Suprema de Justicia hecho humano o jurídico generador del conflicto. Lo que no resulta valedero, como lo, advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado (ver cásación de julio 11 de 1952 y auto de mayo 21 de 1981), es tomar de una, ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque

en tal hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas la más, favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que sé convertiría arbitrariamente en legislador (No esta con negrillas en el texto original) Lo antes trascrito ha sido ampliamente acogido ratificado poi la propia Corte, por ejemplo, en el auto1 , proferido en la segunda instancia de radicacion 15 1 56, el 12 de noviembre de 1998, con ponencia Magistrado Edgar Lombana Trujillo. En sentencia de casación de fecha 13 de julio de 1994,. radicación 8.539, M. P. Jorge Carreño Luengas,' expresó la Sala: 1 ;! ... la aplicación de tales preceptos es integral sin que sea permitido tomar d cada una de las codificaciones. e comparación lo que favorece y desech lo que perjudica, pués ello equivaldría a crear arbitrariamente una tercera norma, o ley tercia, especial al caso juzgado.' (No está con negrillas en el texto original). En fallo de casación de fecha 12 de julio dé 2000, radicación 14.987, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, reafirmó: República de Colombia

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CI HENRY VARGAS VARGAS.

Corte Suprema de Justicia 'Sin embargo, la favorabilidad, como supone una sucesión de leyes en el tiempo, debe proclamarse de estatutos o normas completas, pues no podría cuartearse ell contenido de una y otra para crear una

tercera que no ha previsto el legislador, manera sutil o abierta de sustituirlo. arbitrariamente (¡ex tertia).' (No está con negrillas en el texto original). Así se deduce también de lo aseverado en lá, providencia de fecha 12 de septíembre de 2000, en el proceso de unica instancia de radicación 8.664, M P Carlos Augusto Gálvez Argote. 3.- Esta linea de pensamiento debió mantenerse ty. consolidarse, para que en el tránsito de legislación y aL examinar dos o más disposiciones, no extralimiten los servidores judiciales la combinación de los segmentos permisivos o benignos de aquí, de allí y de más allá, en la sucesión de incisos en el tiempo, amalgama que quebranta gravemente la voluntad del legislador, que pudo obrar inspirado, e. gr., en un criterio integral y armónico para disminuir la duración de la pena de prisión, o remplazarla y, en su lugar, aumentar la pecuniaria, u otra alternativa que. estime condigna, en . la tendencia universal de establecer sanciones diferentes a la privativa de la libertad. Contrario a lo esperado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema colombiana giró radicalmente, en posición mayoritaria, que anuncia en las consideraciones frente a la cuales va dirigida está salvedad. Su interpretación apunta a 'que el legislador, quiere que los jueces desplieguen generosamente' las concesiones entresacadas de varios textos, eso sí, 'siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación,

concreta deba relacionarse con otras normas'. No obstante, de esa manera termina maleando la' determinación del Congreso, que, como ya se apreció, haya procurado disminuir la prisión, mas no para dejar, República de Colombia

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Ci HENRY VARGAS VARGAS.

Corte Suprema de Justicia una sanción insustancial, sino para suplirla, en apropiada política criminal, con una multa cuantiosa o a través de la severa privación de derecho diferente a la libertad, pero la condescendiente selección de favorecimientos, extraídos de piecitas de la normatividad cambiante, termina en parvedades de una y otra pena, que ciertamente no fue lo querido por , el legislador. No se puede, en mi criterio, respetuoso de la opinión ajena pero, aún más, de la solidez jurídica y de la preceptiva ordenada, racional y equitativamente interpretada, optar por nada diferente a acatar la voluntad integral del hacedor de las leyes nacionales, para calcular razonadamente cuál punición resulta menos gravosa, en su balance gen