CSJ - SP14243(08-11-2001)

REPUBUCA DE COLOMBIA / Calaci' /

Radicación No.1 4. 24/ José Ignacio Guevara J.ado GJ Licerio Villalba Moreno rk (cid:9) ale r4(cid:9)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr. Carlos E. Mejía Escobar Aprobado Acta No. 172 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil uno (2001). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO y LICERIO VILLALBA MORENO contra el fallo proferido el 12 de junio de 1997 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por medio del cual revocó parcialmente el de primera instancia que habla absuelto a VILLALBA MORENO y en su lugar lo condenó a las penas de 5 años de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales como coautor responsable del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y confirmó la condena que el Juzgado 2° Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca) impuso al procesado GUEVARA ALVARADO a la pena de prisión de 4 años y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales como autor responsable del mismo delito por el que el Tribunal condenó al otro procesado. ~z. k 1 REPUBLICA DE COLOMBIA sacícn 1(cid:9) Radicación N. 14 /43 José Ignacio Guevar-MTarado

Licerio Villalba Moreno 1 17 HECHOS El 3 de febrero de ,1 995 se suscribió entre el municipio de Facatativá, representado legalmente por LICERIO VILLAMIL MORENO en su condición de Alcalde Especial, y la empresa Médica Comercial Limitada, representada legalmente por JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO, un contrato de suministro de elementos médicos que ascendió a la suma de $25.000.000.00. El contratista fue seleccionado por el municipio dentro del trámite propio de la contratación directa. El 27 de diciembre de 1995 el Contralor Municipal denunció los hechos ante la Fiscalía Seccional de Facatativá, al establecer que el representante legal de la empresa contratista y el Secretario de Gobierno del municipio son hermanos. ACTUACION PROCESAL 1.- El 19 de enero de 1996 se decretó apertura de instrucción y se ordenó citar para indagatoria al señor JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO, así como acreditar la vinculación de su hermano William Ernesto Guevara Alvarado como Secretario de Gobierno del municipio de Facatativá, estableciéndose que lo era desde el 3 de enero de 1995. (folio 23, cuaderno 1) 2.- El 15 de mayo de 1996 se escuchó en indagatoria al Alcalde Municipal LICERIO VILLALBA MORENO y el 20 de junio de 1996 les fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de 2

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Csachn Radicación NQ.14.23 José Ignacio Guevara ALvardo

Licerio Villalba Moreno libertad provisional como presuntos responsables del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. 3.- El 5 de noviembre de 1996 (folio 110, cuaderno 2) se profirió resolución de acusación en contra de los procesados JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO y LICERI,O VILLALBA MORENO como presuntos responsables del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Ejecutoriada la resolución de acusación el 14 de noviembre de 1996 (folio 136), le correspondió la fase del 30 Juzgamiento al Juzgado Penal del Circuito de Facatativá. 4.- Celebrada la audiencia pública por ese Juzgado que para entonces habla sido convertido en el 2° Penal del Circuito, el 10 de abril de 1997 dicto sentencia mediantó la cual condenó a JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO a las penas de prisión de 4 años y de multe de 20 salarios mínimos mensuales legales como autor responsable de la violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. En la misma providencia absolvió al procesado LICERIO VILLALBA MORENO. 5.- El defensor del procesado GUEVARA ALVARADO y el Fiscal Delegado ante el Juzgado apelaron el fallo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca lo confirmó en cuanto a la condena de GUEVARA ALVARADO, pero lo revocó en lo que tenía que ver con la absolución de VILALBA MORENO y en su lugar lo condenó a las penas de 5 años de prisión y de 25 salarios mínimos legales

mensuales de multe como coautor responsable del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. Inconformes con la sentencia de segundo grado, los defensores la impugnaron por la vía del recurso extraordinario de casación que aquí se resuelve. (cid:9)(cid:9)

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Radicación No14 .2 José Ignacio Guevara Ayar, o Licerio Villalba Moreno C.,~7 ork J"- ~ LAS DEMANDAS 1-(cid:9) La presentada a nombre del procesado LICERIO VILLALBA MORENO se concreta en un mismo escrito a 3 cargos, así: uno de nulidad por violación del debido proceso; y dos de violación directa; uno por interpretación errónea del alcancé del articulo 80, numeral 20, literal b de la Ley 80 de 1993 que complementa el articulo 144 del Código Penal; y otro por aplicación indebida de las mismas normas citadas. 1.-(cid:9) El cargo de nulidad. Lo concreta a la supuesta vulneración de las reglas del debido proceso en cuanto a su defendido se le conculcó el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. Afirma el demandante que "el Personero Municipal de Facatativá, allegó a la actuación un escrito supuestamente firmado por un "Comité Proreconstrucción Moral de Facatativá" donde se hacen aseveraciones que tienen directa relación con los hechos debatidos, toda vez que allí se afirma que el doctor LICERIO VILLALBA MORENO, en asocio de algunos Concejales pretenden desconocer 'la amistad que desde hace varios años sostiene con la familia Guevara

Alvarado' e igualmente anexan varias fotografías para demostrar tales relaciones". El defensor dice que amparándose en el principio de investigación integral solicitó la práctica de una inspección judicial en la Personería Municipal y la recepción de los testimonios de los firmantes de la carta y de quien recibió tal documento. La Fiscalía le respondió mediante providenóia judicial que por no exponerse las razones por las que el peticionario estimaba que el documento había sido REPUBLICA DE COLOMBIA » Radicación No.: 4. 243 José Ignacio Guevara A1rad6 Licerio Vi11a1bMoreno 9 Y. J/J ,4 , 1 elaborado en la Personería Municipal y por personal de esa dependencia se negaba la práctica de la inspección judicial. Los testimonios los negó por desconocerse los sitios de localización de los suscriptores de la carta. También se solicité recepcionar varios testimonios con el objeto de establecer si las afirmaçiones de Héctor Garzón acerca de la existencia de una dilatada amistad entre los procesados ViLLALBA MORENO y GUEVARA ALVARADO correspondían o no a la realidad. Esas pruebas fueron igualmente rechazadas por la Fiscalía que estimó que el objeto de la prueba (17 testimonios) era demostrar si en los primeros meses de 1995 hubo una reunión social en la finca de propiedad del entonces Alcalde de Facatativa, si en ella estuvieron el Concejal Héctor Garzón y el procesado GUEVARA ALVARADO y qué medio de transporte utilizaron para su desplazamiento, propósito demostrativo inconducente para el objeto procesal de la

investigación. Estima que esas pruebas le impidieron a su patrocinado el entonces Alcalde VILLALBA MORENO demostrar que era cierto que ignoraba el parentesco entre el representante legal de la sociedad contratista y su secretario de gobierno. Estima que de esa manera se le impidió controvertir pruebas aducidas en su contra, violándose así el debido proceso y el principio de contradicción, situación que acarrea nulidad de pleno derecho. También estima que se violé el principio de investigación integral pues se declinó investigar lo favorable al procesado, como quiera que "las declaraciones negadas demostrarían claramente que el testigo Garzón Forero faltó a la verdad y que su relato es el producto de la imaginación y el deseo de comprometer penalmente a un inocente". E5tima que las pruebas no decretadas eran indispensables pues el Tribunal sustentó la culpabilidad de

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/(cid:9) Çasacdón Radicación N. 14.243 José Ignacio Guevar_Alvado Licerio Villalba Moreno Y (cid:9) ft lowe ¿e, 4 ~- VILLALBA MORENO en el testimonio de Garzón Forero y para demostrarlo transcribe el siguiente párrafo de la sentencia de segunda instancia: "El testimonio de GUEVARA no es insular, toda vez que el señor HECTOR GARZON FORERO, Concejal de Facatativa y compañero de campañas políticas durante los últimos diez años de VILLALBA, a quien dice apoyar en su programa de gobierno, es enfático al expresar que el alcalde y JOSE IGNACIO GUEVARA son amigos y se conocen hace unos tres o cuatro años, y por tanto está completamente

seguro que VILLALBA sabe de los lazos de consanguinidad existentes entre JOSE

IGNACIO y WILLIAM GUEVARA ALVARADO.

Por lo expuesto solicite que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir e incluso desde la resolución deI 12 de agosto de 1996 que negó las pruebas solicitadas. 2.-(cid:9) El primer cargo de violación directa. El demandante estima. que la sentencia incurre en violación directa por interpretación errónea del artículo 8°, numeral 20 literal b de la Ley 80 de 1993 que , se integra con el artículo 144 del Código Penal. Concreta el vicio en que - a juicio del casacionista - se le dio un alcance diferente ala norma, porque en su texto limita el impedimento a las personas naturales contratistas con vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel directivo asesor o ejecutivo. El Tribunal incurrió en el vicio al extender esa prohibición a las personas jurídicas contratistas cuyo representante legal tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos.

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Céación Radicaciój No.) 4 .243 José Ignacio Guea.-Arvarado

Y. ¡ip

Licerio Villalba Moreno 101 X4 Explica que el 3 de febrero de 1995 se suscribió un contrato entre el municipio de Facatativá y la firma comercial Médica Comercial Limitada "Medicom Ltda." El representante legal de "Medicom Ltda." era el señor JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO, hermano legítimo de William Ernesto Guevara Alvarado quien entonces desempeñaba el cargo de Secretario de Gobierno en el municipio

contratante. Por esos hechos el Tribunal sostuvo en la sentencia demandada que se presentaba conducta punible porque GUEVARA ALVARADO estaba inhabilitado para contratar con el municipio de Facatativá a "través de la persona jurídica por el representada". Esa conclusión la considera el demandante una interpretación de la norma que no corresponde a su contenido literal. La norma interpretada señala que "tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva ... las personas que tengan vínculos de parentesco...". Las únicas personas con vínculos de parentesco son las naturales, por lo que el Tribunal no podía desatender el tenor literal de la norma al afirmar que "discrepa de ese criterio por tratarse de interpretación exegética que solo consulta el tenor literal". El legislador no contempló que la inhabilidad o incompatibilidad no solo afecte a las personas naturales, sino también a las personas jurídicas de las que el inhabilitado sea socio o representante legal. Si ese hubiera sido el querer del legislador así lo habría afirmado tal como corresponde al principio de estricta legalidad de los tipos penales. Adicionalmente existen múltiples antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional y doctrinarios que coinciden en señalar que en materia de inhabilidades e incompatibilidades la interpretación debe ser restrictiva por tratarse de normas que limitan el libre desarrollo de la capacidad jurídica de las personas, por lo que no ' -'••----- REPUBLICA DE COLOMBIA pc aíq,ción Radicación No. 34 .243

ij 1011.1513 José Ignacio Guevara—Al Licerio Villalba Moreno podía el Tribunal, como lo hizo, hacer una integración analógica para terminar revocando la absolución con la que se habla favorecido a su defendido LICERIO VILLALBA MORENO. 3..(cid:9) El segundo cargo de violación directa. El demandante afirma que la sentencia del Tribunal incurrió en manifiesta violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 144 del Código Penal en concordancia con el articulo 8°, numeral 2°, literal b de la Ley 80 de 1993. Para desarrollar el cargo, cita varias opiniones de tratadistas nacionales y extranjeros sobre el principio de legalidad y el concepto de tipicidad, haciendo especial énfasis en la definición inequívoca del hecho punible. Con esos antecedentes concluye que el estudio de las disposiciones consignadas en la Ley 80 de 1993, especialmente en lo que tiene que ver con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el artículo 8° no contiene ninguna disposición que prohiba contratar a las empresas privadas en donde el representante legal tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel directivo, asesor o ejecutivo de las entidades estatales. En el caso concreto ha debido declararse atípica la conducta del entonces Alcalde municipal de Facatativá LICERIO VILLALBA MOREJ JO por cuanto no era familiar del representante legal de la firma contratista y de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 era él como representante legal de la entidad contratante quien tenía la facultad de decidir la adjudicación del contrato.

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Casación Radicación No.14..'243 José Ignacio Guevara Alvárado Licerio Villalba Moreno 4111 ¿,, 1(cid:9) t7 "2 >~- El articulo 98 del Código del Comercio señala que "la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". Siendo ello así, el legislador debe prescribir en forma clara y certera, cuáles son las restricciones para que aquellas participen en licitaciones o concursos o contraten con el Estado y señalar cuáles son las limitaciones de sus representantes legales. Como no existe norma alguna que "sancione a los representantes legales del ente contratante por suscribir un convenio con representantes legales de personas jurídicas contratistas , que tengan vínculos de parentesco con los servidores públicos del nivel directivo, asesor o ejecutivo de aquellas, no puede predicarse adecuación típica del comportamiento de LICERIO

VILLALBA MORENO".

En consecuencia de lo. expuesto, solicita que se case la sentencia y en su lugar se dicte sentencia absolutoria. II.- La demanda presentada a nombre de JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO formula cuatro cargos, así: uno de nulidad, dos de violación indirecta y uno de violación directa.. 1.-(cid:9) El cargo de nulidad. Se formula exactamente en los mismos términos y por las mismas razones del de la demanda formulada a nombre del procesado LICERIO VILLALBA MORENO. Al igual que en aquella demanda, aquí también se reclama que la negativa de la Fiscalía a practicar las pruebas solicitadas,imposibilitó confirmar las aseveraciones de GUEVARA ALVARADO sobre "la inexistencia de amistad con VILLALBA

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Caéación Radicacióry No. 14 .243 José Ignacio Guevaj.a.-?a4 arado Licerio Villalba Moreno MORENO". También le impidió desvirtuar las afirmaciones de Héctor Garzón Forero sobre el supuesto vínculo de amistad entre los dos procesados. Como la defensa siempre estuvo encaminada a demostrar que JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO actuó bajo error excluyente del dolo y que se encuadra perfectamentedice el demandante - en los marcos de la inculpabilidad y "ese error tiene como asider9 probatorio, de manera especial, la versión de mi defendido en la diligencia de indagatoria, la cual ha pretendido soslayar el señor Héctor Garzón Forero, siendo por lo tanto, innegable que las pruebas pedidas para desvirtuar lo atestado por dicho testigo, tienen el carácter de sustanciales respecto de la responsabilidad

penal de JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO".

En consecuencia solicita que se case la sentencia para declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 12 de agosto de 1996 dictada por la Fiscalía 8 Seccional de Facatativá. 2.-(cid:9) Los cargos de violación indirecta: 2.1.- Falso juicio de existencia por omisión. El procesado GUEVARA ALVARADO manifestó que suspendió la ejecución del contrato como consecuencia de una consulta realizada a un abogado en la que el profesional le advirtió sobre la posible existencia de la inhabilidad. A esa circunstancia el Tribunal señaló en la sentencia de segunda instancia que "esta

manifestación constituye para su defensor demostración de buena fe y de un actuar equivocado y exento de dolo, pero para la Sala no es más que el reiterar continuado de exculpaciones sin ningún soporte probatorio, pues nótese como una tal consulta 1 O REPUBUCA DE COLOMBIA ¿(cid:9) Cación Radicaciór No. f4 . 243 José Ignacio Guevar-aX1varádó Licerio Villalba Moreno se imponía antes de contratar y no posteriormente, amen que el supuesto abogado, de quien no se conoce ningún dato que permita individualizarlo, nunca compareció a corroborar ese dicho. Obsérvese al respecto como para el otro procesado, señor LICERIO VILLALBA, el contrato se dejó de ejecutar porque se había vencido el término, en tanto que para el almacenista, señor, Carlos Augusto Arevalo Castañeda, es claro que el se abstuvo de seguir haciendo pedidos por cuanto el Alcalde, su jefe, verbalmente le dio una orden en tal sentido 'porque parece que hay una inhabilidad" (folio 146)". Sin embargo de lo expuesto por el Tribunal, en los folios 293 y 294 del segundo cuaderno original aparece la declaración del doctor Alirio Machado Nuñez. Allí está plenamente identificado ese abogado y en su declaración detalla las circunstancias en las que se realizó la consulta a la que alude el procesado GUEVARA ALVARADO. Significa ello que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca pretermitió el estudio y análisis de una prueba testimonial existente en el proceso y por ello incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso

juicio de existencia por omisión. Advierte el demandante que la prueba ignorada por el Tribunal es trascendente para corroborar lo afirmado por su defendido en el sentido de no conocer que se hallaba incurso en una inhabilidad para contratar con el municipio de Facatativá, aunque reconoce que "tal medio probatorio por sí solo no seria suficiente para la demostración de la conducta inculpable del procesado, analizado en conjunto con otras pruebas testimoniales existentes en el proceso, las cuales confirman lo sustancial de lo atestado en su injurada por JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO (declaraciones de Eliecer Martínez Contreras, Nelsón José Villarraga 1 t (cid:9)

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Radicacin No4.4 .2 41.Y' José Ignacio Guevara .Aívarafr Pg

Y. Licerio Vi11a1b1réno

¡¡J 1 02 1X& ' 1 ¿', >~ Quijano, Olga Lucia Piñeros Amin, Elido Espinosa Murillo, Nelsón Nieto Martínez, Armando Gabriel Merlano Lapeira, Abraham Rojas Flechas, Diego Alberto Zuleta García, Manuel Roberto Vélez y Pedro Pablo Roa ) ( ... ) puede conducir , el testimonio omitido, a la convicción de la inocencia de mi defendido, de una parte, y de otra, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca de haberlo tenido en cuenta hubiese sopesado de manera diferente el caudal probatorio ya que la declaración del doctor Mano Auno Machado Nuñez es prueba de descargo que debilita la prueba incriminante y se hubiese podido proferir una

sentencia absolutoria en favor de JOSE IGNACIO GUEVARA por inexistencia de prueba suficiente para producir certeza en torno no solo al hecho punible sino en lo atinente con la responsabilidad penal de JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO". Considera que se infringieron por parte del Tribunal los artículos 246 pues allí se ordena que toda providencia debe fundarse en la "totalidad" de las pruebas allegadas a la actuación en forma regular, legal y oportuna; 249 porque se incurrió en omisión acerca de las circunstancias demostrativas de la existencia o inexistencia del hecho punible y la responsabilidad del procesado; y, 253 porque la omisión de la prueba le limitó la libertad probatoria y se le conculcó el derecho a demostrar su inocencia, todas normas del Código de Procedimiento Penal (derogado) y el 29 de la Constitución Política por que se incumplió la obligación de rituar las formas propias de cada juicio y el derecho a presentar pruebas. 2.2.- Error de derecho por falso juicio de convicción. El demandante afirma que formula contra la sentencia del Tribunal, como segundo cargo el de "violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso 12

'IUJtL'

¿ REPUBLICA DE COLOMBIA /aaçjon RadicacióNn o4,,1(42 3 José Ignacio GuevafAlvarado Licerio Villalba Moreno juicio de convicción consistente en habérsele dado una valoración diversa a la conferida por la ley a la prueba testimonial existente en el proceso". Luego de transcribir un aparte de la sentencia del Tribunal en el que se analiza la

culpabilidad de GEVARA ALVARADO, menciona que la conclusión sobre el actuar doloso: de su defendido proviene de prueba testimonial y que ello significa un ostensible error de derecho por cuanto se ha dado a ese medio probatorio un valor probatorio indebido al considerársele idónea para demostrar lo que ella no puede demostrar: 'la existencia de una voluntad dirigida a la consumación de una conducta típica y antijurídica". El demandante considera que "la prueba testimonial es inidónea para demostrar o indemostrar aspectos que tengan que ver con el elemento psicológico del delito ya que el legislador le adscribió a ese medio probatorio un marco estrictamente fáctico, vale decir, el objeto del testimonio son los hechos percibidos por los sentidos y no estados que tienen que ver con el conocimiento que el procesado manifieste tener o no tener en relación al quebrantamiento o no quebrantamiento de una norma". No obstante esas afirmaciones, a continuación señala que "la confesión de JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO es legalmente idónea" para demostrar su exculpación, pero que al restársele eficacia probatoria a la misma por parte del Tribunal se incurrió "en error de derecho que surge como consecuencia de que ese medio probatorio, según las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Penal sí es idóneo para probar tanto culpabilidad como responsabilidad penal así como inculpabilidad o irresponsabilidad penal". 13

REPUBLICA DE COLOMBIA 1(cid:9) Ci

..çisac,zn Radicaión !..14(243 José Ignacio Guevara IA1vado Licerio VillaI-baM6reno

1 1,1 ¿e >a~- 0,rk(cid:9) Cita como violados los artículos 1, 6 y247 del Código de Procedimiento Penal y 2, 5, 35y 36 del Código Penal. 3.-(cid:9) Cargo subsidiario. Violación directa de la ley sustancial. La violación directa de la ley ocurrió "por interpretación errónea respecto de la culpabilidad, de la certeza para condenar y del tipo penal por el cual fue condenado

JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO".

El cargo se desarrolla en forma similar al mismo planteado a nombre de LICERIO VILLALBA MORENO y se concreta en su desarrollo a señalar que el Tribunal interpretó erróneamente el articulo 144 de¡ Código Penal integrado con el articulo 8°, numeral 2°, literal b de la Ley 80 de 1993 en cuanto, según el demandante, el impedimento allí consagrado es aplicable exclusivamente a las personas naturales contratista y de ninguna manera puede extenderse a las personas jurídicas contratistas. Cita los mismo antecedentes jurisprudenciales que menciona la demanda del otro coprocesado, uno del 14 de octubre de 1993 y otro del 1 de junio de 1988 y termina afirmando que la "causa eficiente de violación directa de la ley sustancial por error de sentido o error de apreciación, es la violación de las siguientes normas": Artículos 14, 16 y 33 de la Constitución; 1, 2, 3, 5, 7 y 144 (integrado con el numeral 2°, literal b del articulo 8° de la Ley 80 de 1993) del

Código Penal. En consecuencia solicite casar la sentencia acusada y en su lugar dictar sentencia absolutoria a favor de JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO. 14

REPUBLICA DE COLOMBIA .i.

( ÇaaQi6n Radicación Np. 14 ./43 José Ignacio Guevara ALvafado Licerio Villálba Moreno CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 2° Delegado en lo Penal en su concepto le sugiere a la Corte casar oficiosamente el fallo impugnado y no casarlo con fundamento en las demandas interpuestas en su contra. 1.-(cid:9) La casación oficiosa: La propone por estimar que "en el proceso que es materia de atención de la Delegada el yerro violatorio de garantías fundamentales es mayúsculo en la medida que la sentencia desconoce tres 'garantías' cuales son la lesividad, el bien jurídico y la tipicidad 1.1.- Principio - garantía - de la Antijuridicidad (Lesividad). El Agente del Ministerio Público destaca la progresión histórica de la Antijuridicidad desde un concepto meramente formal a uno material o real cuya medida es la verdadera lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, tema este último que asocia al de "intereses sociales".. Dentro de ese esquema considera que era "del resorte funcional de los funcionarios" intervinientes en el proceso, demostrar la naturaleza del daño causado a los intereses sociales o a la entidad contratantemunicipio de Facatativá - con la realización del contrato y considera que esa lesividad nunca se demostró, pues así se constató por la Fiscalía y se advierte en la

sentencia.

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Caaci Radicación N,. 4. José Ignacio Guevara..Alv<mlio Licerio Villalba Moreno Transcribe un extenso aparte de la ampliación de indagatoria de VILLALBA MORENO en la que ese procesado menciona que la mejor propuesta era la del contratista seleccionado (Médica Comercial Ltda.) por los factores precio y plazo de entrega, luego de lo cual hace lo propio con las sentencias de primera y segunda instancia para culminar el Ministerio Público concluyendo que tales providencias no cumplieron con la obligación de "revisar si la intención, voluntad final, de los contratantes ha sido la de lesionar o no la Administración Pública en sus fines esenciales o en el funcionamiento, y motivaciones en ese sentido no existen en las decisiones". El Procurador Delegado dice que los fallos han debido mirar si la adjudicación se hizo con protervo interés de burlar la postulación de terceros, tampoco se presentó objeciónde la sociedad en los términos de la Ley 80, por lo que entiende que no se demostró lesión alguna. Tampoco desde la perspectiva de la constitución de parte civil por parte del órgano de control fiscal, pudo demostrarse la existencia de algún perjuicio, por lo que le parece que "a más de un discurso puramente objetivista, es lo cierto que la lesividad no se demuestra porque los fallos no indican por ninguna parte en qué consistió materialmente algún perjuicio". 1.2.- Principio - garantía - del bien jurídico. El Agente del Ministerio Público lo define como ese "algo" concreto que se

pretende proteger con la norma penal y entiende que en lo que tiene que ver con los artículos 144, 145 y 146 de¡ Código Penal de 1980 se protegen los bienes jurídicos de "transparencia, equidad, objetividad, igualdad en los procesos de 16

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/(cid:9) Casaión Radicación? No. .243 José Ignacio Guev.ara'AiÁarado Licerio Villalba Moreno, bJate selección objetiva de contratistas con las entidades públicas", todo lo cual se concreta en "la moralidad pública". De acuerdo a ello estima que son actos penalmente relevantes todos aquellos que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico de la funcionalidad de la Administración Pública mediante acciones contrarias a la parcialidad de la adjudicación o vigilancia de la ejecución de los contratos. Es decir, el "interés necesariamente rotulado de ¡lícito éticamente reprochable en provecho propio o ajeno y contrario a la Administración Pública". Por ello - considera el Procurador Delegado - el funcionario investigador debe concretar, en cada caso específico el contenido material de la expresión "interés", es decir la contrariedad del comportamiento con el valor social que se protege y estima que ese "interés" 5ol6 es repróchable en cuanto afecte el interés general, pues - advierte - "habrá procesos de contratación en donde existe interés por parte del funcionario para celebrar un contrato, pero no siempre el contenido de ese interés deviene relevante para el derecho sancionatorio". Desde esa perspectiva lamenta la redacción del

artículo 144 del Código Penal derogado pues estima que falta el ingrediente subjetivo expresado "en -verbos tales como interés, ilicitud, manipular, parcializar, etcétera" y consecuente con tal afirmación propone una fórmula de redacción que a él le parece ideal. Hace varias citas de sentencias del Consejo de Estado sin que sea fácilmente identificable la pertinencia de las m5ma5, aunque parece ser que pretende proponer que en caso de contratación haya un orden de acciones en que primero sea la contencioso administrativa ejercida por el proponente perjudicado, a partir de la cual se librarían copias para la justicia penal, si a ello hubiere lugar; o que ese mismo proponente sea el que inicie la acción penal si hubiere sido perjudicado. En todo caso, concluye el Delegado, "tiene que probarse la 17" !L..1A. (7

REPUBLICA DE COLOMBIA ¡ .7 Caíación

A Radicacióx No.4.243 —L Ni I José Ignacio Gueyra-4Jrarado Licerio Villalba Moreno 1 02w4 '71 >~- Antijuridicidad material de la conducta, es decir debe demostrarse la naturaleza 'ilícita de ese interés' ( ... ) porque es evidente que una condenación por la mera constatación de la inhabilidad o la incompatibilidad a la pena de prisión (..) así sea a la mínima, no deja de comprometer la misma eficacia del sistema penal". 1.3.- Principio - garantía - de la tipicidad de las conductas. El Procurador 2° Delegado en lo Penal estima que el fundamento sancionatorio del

artículo 144 del Código Penal es "algún 'interés' en violarlo, pero necesariamente ilícito, porque tampoco puede tenerse por delicti