CSJ - SP14287(16-10-2001)

REPUBLICA DE COLOMBIA

Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego Sálazar

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 157 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil Uno (2001). VISTOS Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentenci a proferida por el Tribunal Superior de Manizales, el 6 de noviembre de 1997, en la que al confirmar parcialmente la del Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, féchada el 22 de agosto de dicho año, condenó al procesado ERNESTO ó NESTOR GALLEGO SALAZAR a la perla principal de 25 años y 6 meses de prisi5n y ala accesoria de interdicción de dérechos y funciones públicas por el lapso de 10 años,, corno autor de los delitos de homicidio, cometido en la persona de José Hernán Guarin Restrepo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Así mismo, lo absolvió del delito de homicidio cometido en la persona de José Gerardo Pérez F Jolguíri

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Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego Salazar. S/z2'(mci h 1i? Como quiera que se trata de tres causas acumuladas y toda vez que, la inconformidad del censor se centra en una de ellas, la Sala sólo reseñará los hechos de la misma. HECHOS Fueron sintetizados asípr el juzgador de segunda instancia:

"A las 20:00 horas del 21 de octubre de 1995, JOSÉ HERNÁN GUARIN RESTREPO ingresó al servicio de urgencias del Hospital de Caldas de esta ciudad, ignorándpse cómo.ilegó hasta allí: si por, sus por sus propio medios o llevado por alguien, presentando herida producida con arma corto punzante al lado izquierdo del cuello. No obstante la oportuna atención médica y quirúrgica que le fue pre.stda, su deceso se produjo a las 2:40 horas del 4 de noviembre siguiente, es decir, quince días después de haber llegado a ese centro de salud, por 'insuficiencia respiratoria aguda', según el acta de necropsi.(cid:9) . "Un mes después, el 4 de diciembre de 1995, a la Fiscalía 20 Delegada de la Unidad Especializada del Grupo Vida de la ciudad, se presentó una persona '...manifestando que está dispuesta a declarar.., porque sabe quién fue la persona que dio muerte al señor JOSÉ HERNÁN GUARIN RESTREPO, pero siempre y cuando se mantenga su identidad en reserva porque teme por su vida, ya que quien así actuó...' es persona a quien' considera 'bastante peligrosa'. "Por lo anterior y en vista de lo dispuesto por el Decreto 1900/95, en su artículo 2°, entonces vigente, la Fiscalía procedió a recibir el testimonio de eessaa persona, 'reservándose la id (cid:9) de hiishia, y con base en lo por ella expuesto sobre la identidad del agresor de nombre ERNESTO (ó NESTOR) GALLEGO BETANCOURT (sic), pidió al C.T.l. de la Fiscalía de

Manzanares, adelantar las correspondientes. diligencias tendientes a la plena individualización de tal sujeto, ampliamente conocido en las veredas de Naranjal y Carnpoa1ere de ee municipio, de donde, igualmente, se dijo es briundo.'(cid:9) . (cid:9) . "En las pesquisas al respecto adelantadas por el C.T.I. se estableció, en la Registraduría Municipal del Estado Civil de aquel lugar, que se trata de ERNESTO GALLEGO SALAZAR, con cédula de ciudadanía N° 15 987 792, expedida en ese municipio, de 27 años de edad, hijo de RODRIGO Y MARGOTH y"gridultor'de profesión, señalándose, en dicho REPUBLICA DE COLOMBIA 3 Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego Salaz informe, que los moradoresde la vereda Naranial que fueron interrogados sobre el particular, 'no quisieron revelar sus nombres' por temor al aludido GALLEGO' ... ya que según ellos es un sujeto peligroso...', y de quien no se pudo establecer si para Ía fecha de 'autos estuvo en dicha jurisdicción, aunque sí fue visto entre el 12 y el 16 de ese mes, cuando se celebró en la región la Fiesta de la Cor1ialidad". ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los medios de convicción allegados en la investigación previa, la Fiscalía 19 Seccional de Manizales, mediante resolución del 18 de enero de 1996, dispuso la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Ernesto Gallego Salazar, se re, resolvió la situación jurídica, el 2 de abril siguiente, con medida de aseguramiento

de detención preventiva, por el delito de homicidio, y se dispuso la expedición de copias con el fin de que fuera investigado por el posible delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Allegados varios elementos de juicio, la Fiscalía 13 Seccional de Manizales, que ya venía conociendo del dIlIgnclarnlento, mediante resolución del 27 de mayo de 1996, clausuró la investigación y, el 12 de julio siguiente, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el citado delito. REPUBLICA DÉ COLOMBIA low 4(cid:9) Rad. 14287. Casación 11` Ernesto Gallego Salar (T7 7(22/e La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, el que por auto del 5 de agosto de 1996 avocó el conocimiento del diligencíamiento y ordenó el traslado contemplado en el artículo 446 del O. de P.P., vigente para la época. En el transcurso de dicho término se presentaron las siguientes contingencias: El 15 de agosto de dicho año, el abogado defensor del procesado renunció al poder conferido, por lo que el Juez, ese mismo día, dispuso que se le comunicara al sindicado para,.que procediera a designar un nuevo profesional del derecho o, en su defecto, se le designaría uno de oficio. Entre tanto, el 2 de septiembre siguiente y dentro del término legal, el acusado solicitó la ampliación de su indagatoria y la práctica devanas testimonios. Habiendo trafiscurrido un término prudencial sin que el procesado

nombrara defensor, el 21 de agosto de ese año, el juzgado dispuso la designación de uno de oficio, profesional del derecho que dimitió del cargo, el .12 de septierbre,. por cuanto que adel?ntaba, para ese

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Ernesto Gallego S .,faz época, varias defensas oficiosas, excusa que le fue aceptada ese mismo día, ordenando que se le reiterara al sindicado que procediera a nombrar defensor de confianza o, de lo contrario, se le designaría uno de oficio. El 19 de septiembre siguiente, se le nombró a quien hoy fungé como casacipnista. Cuatro días después, el Juez de conocimiento accedió la práctica de 41 las pruebas solicitadas por el procesado y la Fiscalía y decretó otras de oficio. Posteriormente, se acumularon a la presente causa los procesos que por los delitos de homicidio y porte ¡legal de' armas de fuego de defensa personal se adelantaban en contra de Gallego Salazar en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares (Caldas). Por la primera conducta punible se le profirió resolución de acusación el 18 de febrero de 1997 y, por lasegunda, el 9 de octubre de 1996, decisión ésta que cobró ejecutoria el 16 de octubre siguiente. Culminada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado Quinto Penal del Ciruito dictó sentencia, el 22 de agosto de 1997, en la qüe REPUBLICA DE COLOMBI, 6 Rad. 14287. Casación

Ernesto GiUego Sal 0 ('2 372'(cid:9) ¿7u Ye22Wd condenó al procesado a la pena principal de 37 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de los delitos de dóble homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Apelado el fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Manizales, al desatar el recurso, lo confirmó parcialmente, el 6 de noviembre de 1997,con lo resultados en precedencia indicados. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de la causal tercera 1casación, presenta un único cargo contra la sentencia, por considerar que se dictó en: un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa. Recuerda que el 15 de agosto"de 1996, cuando corría el traslado de que trataba el artículo •446 del O. de P. Penal, el defensor del procesado renunció al poder conferido, la que le fue aceptada por el Juzgado de conocimiento, sin que se hubiese advertido que dicho profesional del derecho actuaba de manera' oficiosa, siendo tal renuncia el único memorial que presentó en los seis meses que desempeñó su labor. RÉPIJBLICA DE COLOMBIA 7(cid:9) Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego Sa fl4 xíe (cid:9) 4ernc ¿e Afirma que el Juzgado enteró de la renuncia a su procurado, quien manifestó que no tenía cómo costearse un defensor de confianza. Seis días después, el citado despacho judicial procedió a designarle uno de

oficio, profesional que se excusó por tener más de tres procesos en iguales condiciones, excusa que le fue aceptada el 12 de septiembre de 1996. Asevera que dicha actitud pasiva por parte del Juzgado se prolongó hasta e! 19 de septiembre siguiente, fecha en la que fue nombrado, de manera oficiosa, el hoy casaóionista, cuando ya había fenecido la oportunidad para solicitar nulidades, por lo que no pudo impetrar la que ahora demanda en esta sede, toda vez que, en su criterio, su procurado, quien no originó el vicio, estuvo sin asistencia letrada siete (7) días hábiles, tal cómo lo reconoce el Tribunal.

Añade: "Al contrario, el Juzgado, conocidas las dos expresiones escritas reclamando defensoría pública, quedó advertido de la necesidad sentda.de defensor invocada por el reo. Es que el defensor público, a mi modo de ver, difiere del defensor de oficio en que al primero le paga el Estado por su labor, en cambio al segundo se le obliga al trabajo sin recibir contraprestación económica alguna. Lo que sí resulta igual es la circunstancia idéntica de no poder cobrar ningún honorario a aquél que apoderen en cualquiera de esas dos condiciones".

RE PUBLICA DE COLOMBIA 8(cid:9) Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego Después de insistir en que a su representado no se le puede endilgar el yero, máx4me cuando en el expediente obran escritos reclamando un defensor públicó, y que al Juzgado, de acuerdo con el artículo 141 M O. de P. Penal, le correspondía velar por la defensa técnica, pasa

a referirse a. las "repercusiones por, la falta de defensa", las que relaciona con la historia médica del lesionado, en la que se dice que al momento de su ingreso al Hospital, después de haber sido herido en el cuello, "habla poco y no es claro". Luego, señala que en la hoja, 549 del libro radicador de casos de sangre que se Lleva en la Sección de Urgencias del Hospital se dice que "cuando ingresó no podía hablar". Anota que no obstante lo anterior sus parientes lo presentaron; al rendir testimonio, como persona que narraba a todos los visitantes su H(cid:9) . drama, sin que por la defensa técnica, ni por la Fiscalía ni el Juzgado se hubiera citado a declarar a los médicos y enfermeras que hubieran podido exponer sobre el estado del pacinte y contradecir la sospechosa prueba de cargo, y sin que el casacionista lo hubiera podido hacer, pues llegó al proceso, cuando hbía vencido el lapso para pedir pruebas. Solo tuvo vóz en laaudiencita, "éppca en la que no se posibilitaba la petición probatoria".

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Ernesto Gallego Sl Como normas transgredidas cita los artículos 29 de la Carta Política, 70, 13, 141 y 147 del C. de P. Penal. Por lo expuesto,, solicita a la Corte casar la sentencia recurrid y, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto fechado el 15 de agosto de 1996, mediante el cual se hizo conocer al procesado la renuncia de su defensor.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Afirma que no le asiste razón al actor, toda vez que el Juzgado preservó el derecho de defensa del acusado. Sin embargo, estima que ese despacho judicial, a su juicio, deblo suspender k)s terminas' hasta tanto no se hubiese hecho efectiva la defensa técnicá. Así mismo, indica que una vez designado el defensor de oficio, quien hoy funge como casacionista, y si consideraba que su ejercicio se limitaba debió ",expresarlo así en esa oportunidad a la Juez para que tomara las medidas procesales necesarias para corregir esa situación, como lo obliga la ley (art. 13 del C. de P. Penal). Contraría el principio de lealtad procesal (art. 18, ibídem ) la actitud asumida por el ahpra casacionista, af uardar, silencio sóbré un hecho que consideraba irregular, para proceder a alegarlo posteriormente como motivo de anulación". 'REPUBLICA DE COLOMBIA lo Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego Si De otro lado, afirma que pese a lo reprochable que pueda ser la irregularidad, no reviste la trascendencia suficiente horno para 9doptar la anulación demandada. En efecto, asevera que el procesado 'ejerció su' derecho a la dfénsa dentro del término del artículo 446 del C. de P. Penal, ya que solicitó l práctica de pruebas y la ampliación de la ¡ndagatoriá, petición que fue acogida integralmente por auto del 23 de septiembre de 1996.

Además, el defensor tuvo la oportunidad de solicitar, en la diligencia de audiencia publica, los medios de convicción que hoy echa de menos, "tal como lo hizo en la sesión que se desarrolló ei25 de julio de 1997, cuando peticionó se recibiera la declaración de Duván Anguio y el Juzgado accedió a su justa peticióh". Igualmente, luego de explicar cómo se puedeejercer el derecho de contradicción, arguye que el citado profesional del derecho asistió a varias de las sesiones de la audiencia pública, en la que se evacuaron un número plural de testimonios relacionados corY el homicidio de:'. Guarín Restrepo, momento en el que tuvo la oportunidad de contra interrogar, sin hacerlo. En lo que atañe a los testimonios de los medicas y las enfermers, ios que no se pudieron solicitar, segun el por la irregularida que act?r,

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II Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego S demanda, asevera que la defensa procedió, a controvertir , las afirmaciones hechas por los, familiares de la víctima, sin necesidad de H ' t(cid:9) la: existencia de aquellas declaraciones, lo que hizo apoyado en conceptos médicos.' Además, advierte que la pretensión del actor, en el sentido de desvirtuar, las afirmaciones hechas por los citados parientes, fue ampliamente estudiada por el Tribunal, concluyendo que las mismas se sujetaron a la verdad. Finalmente, conceptúa que el libelista no demostró la trascendencia del yerro acusado, ya que en manera alguna .hizo referencia a los medios de prueba que sirvieron para fundamentar el fallo condenatorio

en contra de su procurado. En consecuencia, estima que la censura no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Al amparo de la causal tercera de casación: acusa al fallador de haber dictado sent&icia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, toda vez que en el traslado que ordenaba el artículo 446 del O: de P. Pena¡ vigente para lépbca, su defdndidó careció, por siete días, 'de asistencia letrada, irregularidad que le

RPUBUCA DE COLOMBIA 12(cid:9) Rad. 14287. Casaciói Ernesto Gallego Slz (h t4e2W impidió solicitar la práctica de unos testimonios, los que, a su juicio, enervarían las afirmaciones de los familiares del hoy occiso, según las. cuales, éste les informó quién había sido su agresor.

2. Ante la falta de técnica y razón, la censura no está llamada á prosperar. En efecto: 2.1. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de, la Sala, no basta çon, afirmar que se cometieron yerros in procedendo, sino que,. como lo H(cid:9) j impone el carácter rogado de lacasación, e 1ndispensable ue sé demuestre que dicha irregularidad socavó la 'estructura del poceso

(error de estructura) o afectó las garantías de los sujetos. procesales. (error de garantía), caso contrario, la censura quedará en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede, entrar a complementar.

2.2. En el presente caso, si bien el procesado careció de defensor , - técnico duranté ocho días (no siete como lo dice el demandanté) del término de traslado de que trataba el artículo 446 del C. P. Penal (Dceto 2700/91), no evidenció cómo ,.ésa falta ocasional redundó en perjuicio del derecho de defensa.

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Ernesto Gallego 11111 $Ç €¿e En efecto, si el reproche lo fundamenta en que esa carencia transitoria de abogado impidió que se solicitara jel.testimonio de los médicçs y enfermeras que atendieron a la víctima en el centro hospitalario y con los cuales hubiera podido controvertir la versión de sus parientes, & quienes aseveraron que pudo hablar y les canto quien lo había atacado, no explica; porqué en los veintidós días hábiles que contó con dos defensores técnicos, éstos no pidieron la práctica 1e esa: prueba, ni tampoco cómo de haberse llevado a cabo, la situación dl procesado hubiera sido favorable. En otros términos, el casacionista no, muestra que se vulner,ó esa garantía, sino que simplemente afirma que SU estfategia defensiva' hubiea sidoHdistirta de la de los profesionales ué le precedieron,' desconociendo, como lo ha dicho la Sala, que la pasividad de un defensor apreciada desde la perspectiva de quien le sucede, en el encargo, no constituye demostración de que se quebrantó ese derecho, pues los medios defensivos son múltiples y quedan al criterio'

y ajtonornía,del abogado, 'de modo que no utilizaralguno de ellos, no Implica que el derecho se violó. Así mismo, si se considera que cuando se alega Vulneración del derecho de defensa por la no práctica de pruebas, (m [,,vicio no surge , REPUBUCA DE COLOMBIA 14 Rad. 14287. Casación Ernesto Gallego solamente de que no se hubieran llevado a cabo, sino de su confrontación lógic con los elementos de convicción que sustentaron el fallo; de modo que se muestre que de haberse adúcido la orientación de éste hubiera sido distinta por Po que la única manera de remediar el dislate es invalidar lo actuado para que se alleguen, se encuentra que dejó la censura en el enunciado, pues no dijo en qué medios de prueba fundó el Tribunal la condena y cómo de haberse recibido los testimonios echados de menos ello hubiere favorecido al procesado. Lo anterior se hace más ostensible si se considera que el própio impugnante reconoce que, segúri la historia clínica, almomerito;del ingreso al hospital el lesionado hablaba poco aunque no fuera claro, esto es, que de todos modos hablaba y que según' el mismo documento, a os dos días ¿iel pooperatoiio presentaba buena evolución. 2.3. Por otra parte, como' atinadarrientelo destaca la representante del Ministerio Público, al defensor del acusado, quien hoy acude en caacion, en este cso se le dio la oportunidad para incoar la practica de las pruebas que echa de menos, ya que en una de las sesiones de la audiencia pública, solicitó que se recibiera el testimonio de Duván

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Ernesto Galiegó S.1 a F'24(cid:9) (h >4tt Angulo, petición que le fue aceptada, lo que indica que también pudo haber deprecado las declarao,jones de los medicos y de la Ib enfermeras que atendieron a la víctima, lo que no hizo. 2.4. Finalmente, si se tiene en cuenta que el derécho de contradicción no es reductivo y que existen varias maneras de ejercitarla, y nosólo a través de la solicitid y:, práctica de pruebas, se haJla que aquí, se: efectivizó con respecto a quienes atestiguaron que la víctima habló y les contó quien la había lesionado, como quiera que el defensor, en la diligencia de audiencia publica, amparado en conceptos medicós, los critico para restarles credibilidad, cuestionamiento que fue objetol de análisis por parte de los sentenciadores, quienes, luego del examen 4 1(cid:9) conjunto y mancomunado de los medios de convicción obrantes en el proceso, concluyeron que los contenidos de tales declaraciones se ajustaban a la realidad fáctica acontecida. Ante la falta de técnica y de razón, el cargo no tiene vocación de éxito. Acotación final Enloque hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el pasado 25 de julio entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo

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:Ergesta:Gallegó a z Código Penal, su análisis le corresponde al juez, de ejecuc ón de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 70 del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA, DE CASACI6N PENAL administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. 1

CARLOS EDUARDO ÍA ESCOBAR

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ERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

REPUBLICA DE COLOMBIA 17 Rad, 14287.'C

Ernesto GaIIeg

HERMAN tÁNCASTLLANOS(cid:9) CARLOS 1 U' ' AV EZARGOTE

JOR 'At'MEZGALLÉGO EDGA BANA TRUJILLO

O PÉREZ PINZÓN(cid:9) NILSON PrÑILLA PINIL'LA

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria