CSJ - SP14288-2016(48652)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente S P 1 4 2 8 8 - 2 0 16 Radicación N' 48652 (Aprobado a c ta N° 3 1 2) Bogotá, D.C., cinco (5) de o c t u b re de d os m il dieciséis (2016). La S a la resuelve l os r e c u r s os de apelación i n t e r p u e s t os p or el D r. JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS y su defensor en c o n t ra de la decisión a d o p t a da p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de F l o r e n c i a, en a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia celebrada el 27 de j u l io de 2 0 1 6, a través de la c u al negó la n u l i d ad de la actuación y la práctica de a l g u n as p r u e b a s. A N T E C E D E N T ES 1, E n t re l os m e s es de agosto, o c t u b re y n o v i e m b re de 2 0 0 6, l os d o c e n t es A r m a n do E n r i q ue U U oa García, José Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS R o d r i go Briñez H o r t a, H u m b e r to Dussán V i v a s, H u go

A l b e r to P i n e da Cujiño, A f r a n io Rengifo M a c h a d o, Nicolás A n t o n io Y e p es Hernández, O r l a n do Barragán P e r d o m o, B l a n ca D o l ly López F i g u e r oa y J a i ro V i c e n te M o l i na A n d r a de i n t e r p u s i e r o n, a través de la a b o g a da Mónica P a t r i c ia Rodríguez Ortega, v a r i as a c c i o n es de t u t e la en c o n t ra de C a j e m al E I C E, c on las q ue r e c l a m a r on a n te el J u ez P r o m i s c uo del C i r c u i to de Belén de los Andaquíes, D r. JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS, el r e c o n o c i m i e n to de la pensión gracia, r e t r o a c t i v i d a d, r e a j u s te e indexación, a d u c i e n do p a ra el efecto la violación al d e b i do p r o c e so y del p r i n c i p io de i g u a l d a d. En estas condiciones, m e d i a n te s e n t e n c i as de 31 de agosto, 12 de o c t u b re y 17 de n o v i e m b re de 2 0 0 6, el e s t r a do j u d i c i al en c i ta amparó los

d e r e c h os i n v o c a d os o r d e n a n do a C a j a n al e m i t ir l as r e s o l u c i o n es q ue m a t e r i a l i z a r an a q u e l l as p r e t e n s i o n e s. P o s t e r i o r m e n te e sa e n t i d a d, p or c o n d u c to de a p o d e r a d o, presentó d e n u n c ia p e n al en c o n t ra d el D r. ZAPATA VARGAS al c o n s i d e r ar q ue d i c h os proveídos no c o n s u l t a b an la n o r m a t i v i d ad aplicable, bajo la prédica de q ue éste no tenía c o m p e t e n c ia f u n c i o n al ni territorial p a ra a b o r d ar el p a r t i c u l a r, l os beneficiarios no reunían l os r e q u i s i t os p a ra acceder a la pensión gracia, no podía decreteirse la indexación y ya se había n e g a do a a l g u n os el r e c o n o c i m i e n to del derecho, e n t re o t r os c u e s t i o n a m i e r i t o s.

2. A c u m u l a d as p or c o n e x i d ad l as investigaciones s u r g i d as p or c a da u na de esas d e t e r m i n a c i o n es y q ue e r an t r a m i t a d as p or c u e r da separada, en las q ue ya había sido

2 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS v i n c u l a do el D r. ZAPATA VARGAS a través de i n d a g a t o r ia y en l as c u a l es se resolvió su situación jurídica c on decisiones del 3 o c t u b re de 2 0 12 y 21 de j u l io de 2 0 1 4 ,i luego de c e r r ar la investigación, la Fiscalía Delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de F l o r e n c ia calificó el mérito d el s u m a r i o, el 9 de o c t u b re de 2 0 1 4, c on resolución de acusación en su c o n t ra c o mo p r e s u n to a u t or de l os delitos de p r e v a r i c a to p or acción y p e c u l a do p or apropiación,2 determinación a p e l a da y c o n f i r m a d a, el 21 de agosto de 2 0 1 5, p or la Fiscalía C u a r ta D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a. ^

3. R a d i c a da la actuación en el T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al de F l o r e n c ia y s u r t i do el t r a s l a do d el

artículo 4 00 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, el 27 de j u l io de 2 0 1 6, se llevó a c a bo la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a. En e s ta diligencia, luego de descartarse la n u l i d ad i m p e t r a da p or el procesado, d i c ha Corporación accedió a la petición de p r u e b as elevada p or su defensor, c o a d y u v a da p or a q u e l, y ordenó e s c u c h ar en declaración j u r a m e n t a da a Mónica P a t r i c ia Rodríguez Ortega, p r o f e s i o n al del derecho q ue i n t e r p u so l as acciones de t u t e la referidas en precedencia, y a José E d g ar González P e r d o mo y W i l l i am C a b r e ra Silva, e m p l e a d os del J u z g a do P r o m i s c uo de Belén de los Andaquíes p a ra esa época. ' Cfr. Folio 122 y siguientes cuaderno original 1 y Folio 1 y siguientes cuaderno original 5, respectivamente ^ Cfr. Fl. 123 y s.s. c.o 5 ^ Cfr. Fl. 17 y s.s. cuaderno Fiscalía segunda instancia 3 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS No o b s t a n t e, se n e g a r o n: i) los t e s t i m o n i os de Jorge

Eliécer G u e v a ra y L u is C a r l os A v e l l a n e da -congresistas q ue i m p u l s a r on un p r o y e c to de ley e n c a m i n a do a e x t e n d er a t o d os los d o c e n t es los beneficios de la pensión gracia-, al c o n s i d e r a r se q ue n i n g u no conoció de l os s u c e s os i n v e s t i g a d os y ii) los de José U r b a no Martínez y O r l a n do E c h e v e r ri S a l a z ar - q u i e n es se dijo podían d ar fe de la c o n d u c ta del i m p l i c a d o -, en t a n to ello, indicó, no es u na c i r c u n s t a n c ia q ue i n t e r e se al proceso. De i g u al m o d o, negó r e c a u d ar c o mo p r u e ba d o c u m e n t a l: i) los a n t e c e d e n t es del p r o y e c to de ley citado c on antelación, al no señalarse su c o n d u c e n c ia y p e r t i n e n c i a, ii) l os proveídos de la C o r te C o n s t i t u c i o n al referidos a los m i s m o s, ya q ue v e r s an sobre a s p e c t os q ue no se a s o c i an c on l os fallos j u d i c i a l es m a t e r ia de

c o n t r o v e r s ia s i no c on a r g u m e n t os p r o p i os de la estrategia de defensa, iii) oficiar a C a j a n al p a ra establecer cuántas r e s o l u c i o n es de p e n s i o n es gracia ha c o n c e d i do vía t u t e la desde el año 2 0 00 h a s ta la fecha, al no acreditarse la posible i d e n t i d ad s u s t a n c i al de esas decisiones c on las q ue s on objeto de r e p r o c he y iv) solicitar al J u z g a do P r o m i s c uo del C i r c u i to de Belén de los Andaquíes i n f o r m ar cuántas t u t e l as r e l a c i o n a d as c on pensión g r a c ia habían t r a m i t a do c on a n t e r i o r i d ad a los h e c h os y la c a r ga l a b o r al p a ra e sa época, p u es se t r a ta de d e m o s t r ar u na negación i n d e f i n i da respecto de la a u s e n c ia de a n t e c e d e n t es previos a c e r ca d el t e m a, a l e g a da p or la defensa, y lo último p or i m p e r t i n e n t e, al ser u na a r i s ta s in vínculo s u s t a n c i al c on el c o n t e n i do de los i n j u s t os p or los q ue se profirió acusación.

4 Rad. 48652 Segunda Instancia

JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

1. El D r. ZAPATA VARGAS apeló la determinación en c o m e n t o, en lo a t i n e n te a la n e g a t i va a i n v a l i d ar la actuación, al p o n er de relieve cómo previo a resolverse su situación jurídica p or la c o n d u c ta p u n i b le de p e c u l a do p or apropiación a favor de terceros no se le e l e v a r on en i n d a g a t o r ia cargos de m a n e ra específica p or d i c ha especie delictiva y, a un c u a n do se fijó f e c ha p a ra q ue e s ta se a m p l i a ra c on e se propósito, la diligencia no se llevó a cabo.

Así, e s t i m a, la e s t r u c t u ra d el proceso se v io afectada de f o r ma t r a s c e n d e n t e, ya q ue no ha p o d i do ejercer el d e r e c ho de d e f e n sa ni contradicción f r e n te a e s ta ilicitud en t a n to t al a c t i v i d ad se ha enfilado a d e s v i r t u ar la comisión del p u n i b le de p r e v a r i c a to p or acción. De o t ro lado, percibe baladí la justificación p a ra o m i t ir a q u el trámite referida a

q ue no compareció a las citaciones realizadas p a ra el efecto, t o da v ez q ue en e se caso, o p i n a, debió vinculársele a través de d e c l a r a t o r ia de p e r s o na a u s e n t e. P or ende, sostiene, se le sorprendió en la acusación c on la imputación de este i n j u s t o, respecto d el c u al no ha p o d i do agotar un debate p r o b a t o r io a d e c u a d o, a n te la p r e m u ra c on la q ue f ue endilgado. En c o n s e c u e n c i a, pide q ue se decrete la n u l i d ad a p a r t ir d el proveído q ue resolvió situación jurídica c on relación al m i s m o. De o t ra p a r t e, en c u a n to a l os t e s t i m o n i os de José U r b a no Martínez y O r l a n do E c h e v e r ri Salazar, refiere q ue 5 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS c on ellos se p r e t e n de c o r r o b o r ar la h o n o r a b i l i d a d, h o n e s t i d ad y r e c t i t ud q ue ha m o s t r a do en la l a b or de a d m i n i s t r ar j u s t i c ia y, p or c o n t e r a, la a u s e n c ia de dolo en los c o m p o r t a m i e n t os q ue se le e n r o s t r a n. P or último, c on

las declaraciones de L u is C a r l os A v e l l a n e da y J o r ge Eliécer G u e v a r a, se b u s ca evidenciar la c o m p l e j i d ad del p r o b l e ma jurídico s o m e t i do a su consideración en p u n to del t e ma de la pensión gracia, p i d i e n do revocar la n e g a t i va a recibir estos t e s t i m o n i o s.

2. P or su p a r t e, la defensa indicó q ue los p r e c e d e n t es j u r i s p r u d e n c i a l es e v o c a d os p or el T r i b u n al p a ra n e g ar la invalidación no se a v i e n en a este caso, al r e l a c i o n a r se c on eventos en l os q ue la calificación jurídica p r o v i s i o n al r e a l i z a da en i n d a g a t o r ia es objeto de v a r i a c i o n es u l t e r i o r es y lo q ue ocurrió en el sub examine, fue la inclusión de un cargo n o v e d o so no c o n t e m p l a do en e sa o p o r t u n i d a d.

A u n a do a lo a n t e r i o r, o p i n a, esa diligencia no se s u b s u me n e t a m e n te a lo fáctico, ya q ue d e be i n c o r p o r ar el señalamiento de las tipicidades d e r i v a d as del m i s m o, lo

que, recalca, no se dio en este a s u n to y c o n d u j o, a su juicio, a la conculcación del derecho de defensa, p or lo q ue solicita revocar la decisión del a quo y se decrete la n u l i d ad en los términos elevados. En lo c o n c e r n i e n te a los t e s t i m o n i os de J o r ge Eliécer G u e v a ra y L u is C a r l os A v e l l a n e d a, a s e g u ra q ue sí e x p u so en su m o m e n to cuál e ra su c o n d u c e n c ia y p e r t i n e n c i a, a t e n d i e n do q ue se t r a ta de los p o n e n t es de proyectos de ley referentes al r e c o n o c i m i e n to de p e n s i o n es gracia a d o c e n t es del o r d en n a c i o n a l, lo q ue p r e c i s a m e n te c o n c i ta el debate 6 Rad. 48652 Segunda Instancia JIM] DUVAN ZAPATA VARGAS en las diligencias y de ahí la nec e sidad de su r e c a u d o, p or t r a t a r se de t e m as a s o c i a d os a l as e x c u l p a c i o n es ofrecidas p or su p r o h i j a d o. R e s p e c to a las declaraciones de José U r b a no Martínez y O r l a n do E c h e v e r ri Salazar, d e p r e ca s e an decretadas p or

c u a n to develarán q ue a q u el no es un '^caprichoso administrador de justicia sino un hombre probo y sujeto a ese principio de la sindéresis" y tratámdose de la p r u e ba d o c u m e n t a l, recalca q ue el cúmulo de t r a b a jo al q ue e s t a ba s o m e t i do el p r o c e s a do p a ra la época de los h e c h os sí p u e de r e s u l t ar r e l e v a n te a efectos de e x a m i n ar la configuración del p r e v a r i c a to p or acción q ue se le endilga. A s e r to q ue h a ce e x t e n s i vo a la documentación de la C o r te C o n s t i t u c i o n a l, a fin de e v a l u ar el dolo c on el q ue se dice actuó t e n i e n do en c u e n ta la p o s t u ra a s u m i da p or e sa Corporación frente al t e m a; y a la información p r o v e n i e n te de C a j a n a l, p a ra v i s l u m b r ar cómo su asistido "no ha sido el único que ha tomado decisiones como la que se le cuestiona", además p a ra s o p e s ar la c o m p l e j i d ad q ue ha r o d e a do t o do lo a t i n e n te al r e c o n o c i m i e n to de la pensión gracia a docentes.

LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía solicitó declarar desierto el r e c u r so

i m p e t r a do p or el p r o c e s a d o, al c o n s i d e r ar q ue no señaló cuáles s on l os s u p u e s t os desaciertos de la decisión i m p u g n a da y c i r c u n s c r i b i r se a replicar los a r g u m e n t os q ue d u r a n te el t r a n s c u r so de la actuación h an sido e x p u e s t os 7 Rad, 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS c on el propósito de q ue se declare la n u l i d a d, d e s p a c h a d os d e s f a v o r a b l e m e n te en diversas i n s t a n c i a s. También resaltó q ue el delito p or p e c u l a do p or apropiación se endilgó de m a n e ra e x p r e sa al resolverse situación jurídica, s in q ue se h u b i e s en f o r m u l a do r e c u r s os en c o n t ra de e sa determinación, e n t o n c e s, no podría predicarse la a u s e n c ia de posibilidades de c o n t r o v e r s ia frente a d i c ho cargo y de h a b er existido u na i r r e g u l a r i d a d, m a n i f i e s t a, e s ta resultó c o n v a l i d a da p or c u e n ta de esa omisión. En lo c o n c e r n i e n te al r e c u r so de apelación de la defensa, e s t i ma q ue t a m p o co se especificaron l os

e v e n t u a l es y e r r os del T r i b u n al manteniéndose las falencias c o n c e p t u a l es en p u n to de la c o n d u c e n c ia y p e r t i n e n c ia de las p r u e b as d e p r e c a d a s, l l a m a n do la atención en q ue la resolución de acusación enfatizó en q ue el j u i c io de r e p r o c he e l e v a do a l as decisiones q ue se dijo e r an c o n s t i t u t i v as de p r e v a r i c a to p or acción, recayó en el m a n e jo poco o r t o d o xo q ue en ellas se le dio a la n o r m a t i v i d ad q ue rige la acción de t u t e l a, lo q ue de p a so conllevó a un d e t r i m e n to del erario. P or t a n t o, sostiene, es i r r e l e v a n te d i s c u t ir el t e ma de la pensión gracia, p i d i e n do c o n f i r m ar la p r o v i d e n c ia del a quo.

2. El D e l e g a do del M i n i s t e r io Público anotó q ue en el d e v e n ir de la actuación se h an res petado las garantías del p r o c e s a d o, p or c o n s i g u i e n t e, de h a b e r se percibido i n c o n s i s t e n c i as en la relación fáctica y jurídica debió

p r o p o n e r se en su m o m e n to la polémica c o r r e s p o n d i e n t e, razón p or la c u a l, dice, de h a b er existido u na i r r e g u l a r i d ad 8 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS p or t al c i r c u n s t a n c ia e s ta fue c o n v a l i d a d a. Además, en su concepto, el p e c u l a do p or apropiación e n r o s t r a do no se ofrece c a p r i c h o so de c a ra a los s u c e s os objeto de d e b a te y subrayó q ue la imputación u l t e r i or de e se t i po p e n al se explica en el carácter progresivo q ue cobija la dinámica del p r o c e d i m i e n t o, m o t i v os p or l os q ue pidió ratificar la p r o v i d e n c ia r e c u r r i d a,

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La S a la es c o m p e t e n te p a ra p r o n u n c i a r se sobre los r e c u r s os de apelación i n t e r p u e s t os en estas diligencias, al t e n or de lo p r e v i s to en el artículo 7 5, n u m e r al 3°, de la Ley 6 00 de 2 0 0 0.

2. C on e s ta precisión, la C o r te examinará en p r i m er

l u g ar lo referente a la n u l i d ad i n v o c a da p or el D r. ZAPATA VARGAS, ya que, de prospe rar, sería i n a ne el e s t u d io de los demás r e p a r os f o r m u l a d os en c o n t ra del proveído del a quo. En este aspecto, e n t o n c e s, debe a c l a r a r se a la Fiscalía q ue el h e c ho de q ue este p e d i m e n to h u b i e se sido n e g a do c on a n t e r i o r i d ad p or e sa e n t i d ad d u r a n te la instrucción y luego p or el j u z g a d or de p r i m e ra i n s t a n c i a, no afecta el interés d el p r o c e s a do paira cuestioneir en e s ta fase de la actuación el p a r t i c u l a r. Así m i s m o, l os a r g u m e n t os q ue p r e s e n ta en la a l z a da d e v e l an cuál es su i n c o n f o r m i d ad c on la decisión a d o p t a d a, p or lo q ue no tiene asidero la pretensión e n c a m i n a da a q ue se declare desierto el r e c u r so p or él i m p e t r a d o. 9 Rad. 48652 Segunda Instancia flJ JIMI DUVAN ZAPATA V A R G A S" A h o r a, no o b s t a n te lo a n t e r i o r, d e be decirse q ue la

n u l i d ad c o mo m e c a n i s mo e x t r e mo de corrección de i r r e g u l a r i d a d es sustanciades no tiene c a b i da en este a s u n t o, c o b r a n do r e l e v a n c ia el cúmulo de r a z o n es q ue se h an e x p u e s to d u r a n te el devenir del trámite p a ra descartar su procedencia, p or c u a n to las p r e s u n t as a f r e n t as al derecho de defensa d e n u n c i a d as no h an o c u r r i d o. Véase: Al m a r g en de q ue s ea un criterio d e c a n t a do p or la j u r i s p r u d e n c ia q ue c o n s t i t u ye u na i n f o r m a l i d ad c o n s t i t u t i va de n u l i d ad la omisión de la Fiscalía en i n t e r r o g ar al i n d a g a do sobre los h e c h os q ue d i e r on origen a su vinculación y de darle a conocer la imputación jurídica p r o v i s i o n al (articulo 3 38 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 ), a efectos de q ue se entere y defienda de los cargos p or los cuales se a d e l a n ta en su c o n t ra la acción p e n a l, no p u e de dejarse de lado q ue e sa c o n s e c u e n c ia o p e ra únicamente si se d e m u e s t ra q ue p or v i r t ud de esa omisión el procesado no

t u vo p o s i b i l i d ad de estar al t a n to de los sucesos p or los que se le a c u s a, o q ue el c o n o c i m i e n to q ue t u vo de ellos f ue desfigurado, y q ue esto incidió n e g a t i v a m e n te en el ejercicio del derecho de defensa ( C SJ SP, 12 N ov 2 0 0 3, R a d. 1 9 1 9 2 ). De este m o d o, es p a l m a r io q ue la m a n e ra en q ue se le p u s i e r on de p r e s e n te al D r. ZAPATA VARGAS l os a c o n t e c i m i e n t os q ue l l e v a r on a C a j a n al a f o r m u l ar d e n u n c i as en su c o n t r a, en concreto d u r a n te las d i s t i n t as i n d a g a t o r i as q ue rindió p or l os m i s m o s, f ue preciso y a d e c u a do p a ra t r a n s m i t ir un d i s c e r n i m i e n to inequívoco de un aspecto fáctico significativo p a ra el derecho p e n al que 10 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS e n c u e n t ra su c o m p o n e n te p r i n c i p al en la s u p u e s ta ilegalidad de las decisiones de t u t e la p or él proferidas y que en el c a so d el docente O r l a n do Barragán P e r d o m o, en l os

términos endilgados p or la Fiscalía, c o n d u jo a un m e n o s c a bo del erario. T al situación s u r ge i n e x o r a b le de la r e s p u e s ta s u m i n i s t r a da en la i n j u r a da d el 16 de agosto de 2 0 12 (Radicado 5 9 7 4 6 ): "PREGUNTADO: Sírvase manifestar si la parte accionada cumplió con lo dispuesto en (sic) el fallo tutelar. CONTESTÓ: Es bien importante esta pregunta, la entidad nunca cumplió el fallo, creo que solo lo hizo respecto de un accionante, porque de ese sí admitió que tenía el derecho, por lo tanto no se puede afirmar que hay detñmento patrimonial del Estado".'^ E s c e n a r io s i m i l ar se verificó en la i n d a g a t o r ia del 3 de o c t u b re de 2 0 13 (Radicado 6 0 0 4 1 ): "PREGUNTADO: En este momento se le pregunta al Doctor Z A P A TA (sic) si quiere agregar. CONTESTÓ: [...] No estoy seguro si en este caso la accionada cumplió el fallo de tutela porque recuerdo que en el caso original, es decir del que se originó esta actuación respecto de esos accionantes no se cumplió el fallo salvo uno de ellos, Dussán Vivas, porque consideró que éste sí tenía el derecho, habrá que indagar entonces con la entidad accionada respecto del señor Armando Enrique Ulloa, si conforme a la interpretación de Cajanal éste tenía o no el derecho, ahora si

no se cumplió el fallo respecto de éste no puede señalarse que hubo detrimento patrimonial al Estado y si Cajanal lo cumplió considerando que este accionante sí tenía derecho no estaríamos entonces ante la comisión de ningún tipo penal porque en este caso Cajanal no denunció, efectivamente si lo decidido por mí en los fallos de tutela que se cuestionan tanto a aquellos que son objeto en otro proceso adelantado en mi contra como este, en esta misma delegada, no se cumplió por el accionado, no hubo entonces detrimento patrimonial a la entidad, pues no existió erogación del gasto alguno aplicado a los conceptos o rubros que "Cfr. Fl. 112 c.o 1 11 Rad. 48652 Segunda Instancia^ JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS' se señalan en las decisiones de tutela y si bien el delito de prevaricato no tiene como bien juridico tutelado el patrimonio del Estado, válido resulta por esta vía aducir que no existe en mi conducta una transgresión dolosa con el evidente propósito de contrariar los postulados de la administración pública y de la justicia [...] PREGUNTADO: Doctor JIMI D U V AN ZAPATA, la Fiscalía le endilga los cargos de prevaricato por acción de que trata el artículo 413 del C.P., en concurso con el delito de peculado por apropiación en favor de terceros del articulo 397 del C.P., cómo se declara de estos. CONTESTÓ: Me declaro totalmente inocente doctora. Ya tuve la oportunidad de explicar en cuanto al prevaricato y lo mismo declaro frente al presunto peculado, no he tenido ni tuve bajo mi administración o custodia

bienes de Cajanal, no tomé decisión para apropiarme de dineros menos para que terceros se apropiaran de ellos [...]. A h o ra b i e n, a un c u a n do en el s u m a r io q ue involucró la situación d el d o c e n te Barragán P e r d o mo q ue se a f i r ma c o n s t i t u t i va de p e c u l a do p or apropiación no h u bo d u r a n te la i n j u r a da d el 16 de agosto de 2 0 12 (Radicado 5 9 7 7 2 )6 señalamiento o explicación especifica respecto d el t i po previsto en el artículo 3 97 d el Código P e n a l, no p u e de soslayarse, se recalca, q ue la d e n u n c ia y el c u e s t i o n a r io a b o r d a do en t o d as estas diligencias se remitía a u na u n i d ad de acción f r e n te a la c u al se pronunció el i m p l i c a d o. P or ello, su a p o d e r a d o, en la última i n d a g a t o r i a, solicitó e x p r e s a m e n te la unificación de t o d os l os procesos en cuestión p or la "similitud en cuanto a los hechos mismos, comunidad de prueba e incluso podríamos decir que alguna similitud de sujetos intervinientes".'^ En s u m a, no p u e de p r e g o n a r se s o r p r e sa o q ue l os h e c h os e n d i l g a d os d e s de l os a l b o r es d el s u m a r io e r an

^Cfr. Fl. 301 c.o 4 ^-Cfr. Fl. 72 y s.s. c.o 3 'Cfr. Fl. 301 c.o 4 12 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS ajenos o r e f r a c t a r i os a la hipotética comisión d el delito de p e c u l a do p or apropiación, p or c u a n to la o r d en de reconocer p r e s u n t a m e n te de m a n e ra i r r e g u l ar la pensión gracia, d e n t ro de la lógica e s b o z a da p or la Fiscalía, tiene n e xo c a u s al c on un posible d e t r i m e n to p a t r i m o n i a l. Así, el q ue no se h u b i e se e n u n c i a do explícitamente en su m o m e n to la e v e n t u al configuración de este p u n i b le no d e s d i b u ja el j u i c io de r e p r o c he q ue p or el m i s mo podía ser a t r i b u i b l e, en v i r t ud d el ámbito c o n c e p t u al p u e s to a consideración en i n d a g a t o r i a, en términos claros, al p u n to q ue h u bo e x c u l p a c i o n es c o n c r e t as a n te los cargos elevados p or d i c ho tipo p e n a l, según lo t r a n s c r i t o.

P or e s o, c on i n d e p e n d e n c ia de la p r o b a b le convalidación de lo q ue el D r. ZAPATA VARGAS cataloga c o mo u na anomalía, en t a n to en su d e b i da o p o r t u n i d ad se resolvió situación jurídica p or la c o n d u c ta p u n i b le en cuestión s in q ue se p r e s e n t a r an r e c u r s o s, y de la vigencia del p r i n c i p io de p r o g r e s i v i d ad en el p r o c e so p e n al q ue j u s t i f i ca q ue se h u b i e se o b v i a do i n i c i a l m e n te el señalamiento de e sa tipicidad, d e d u c i da de l os p r e s u p u e s t os tácticos a b o r d a d os en t o d as y c a da u na de las i n d a g a t o r i a s; es i n c u e s t i o n a b le q ue el d e r e c ho de defensa y contradicción se m a n t u v i e r on i n d e m n e s, m u e s t ra de ello es q ue en l os alegatos precalificatorios allegados p or el m e n c i o n a d o, éste memifestó, en un acápite p u n t u al confeccionado c on ese c o m e t i d o, lo siguiente: "El tipo penal exige como ingredientes normativos, que el servidor tenga bajo su administración y custodia bienes del Estado y 13 Rad. 48652 Segunda Instancia

JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS como claramente puede colegirse, este servidor judicial nunca ha tenido bajo administración y custodia bienes de Cajanal, mucho menos dineros. El mismo tipo penal consagra como verbo rector, la acción de apropiarse, y este servidor tampoco ejerció tal acción, nunca se apropió ni para terceros mucho menos para sí de dineros de esa entidad, menos cuando no tenía asignada las funciones de administración y custodia de esos dineros. Preciso es citar algunos conceptos que vienen al caso que ocupa la atención de la Fiscalía: Para Franchesco Carrara, por ejemplo [...]. Carlos Mario Molina Arrubla, nos dice [...]. Para Escuche, el peculado es [...]. Por último, Cabanellas nos ilustra [...]. Así que, al no tener tales atribuciones, calidades ni el manejo de como tampoco la administración ni custodia de bienes del estado, no puede calificarse al suscrito como sujeto activo de dicha conducta, por lo que habrá de precluirse la investigación por el delito de peculado por apropiación'.^ De e s ta m a n e r a, no tiene asidero la p r o p u e s ta i n v a l i d a t o r ia f o r m u l a da p or el a c u s a do y, en gracia a discusión, de h a b er existido a l g u na i r r e g u l a r i d a d, e s ta r e s u l ta i n t r a s c e n d e n te d e b i do a q ue de c a ra al delito de p e c u l a do p or apropiación la defensa m a t e r i al y técnica h an

c o n t a do c on posibilidades reales de c o n t r o v e r s i a, de m o do tal q ue "debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya se surtió" ( C SJ S P, 29 A go 2 0 0 2, R a d. 1 2 3 0 0, C SJ SP, 18 N ov 2 0 0 4, R a d. 2 0 5 2 1 ).

3. En lo c o n c e r n i e n te a los r e p a r os elevados p or el D r.

ZAPATA VARGAS y su a p o d e r a do en p u n to de la n e g a t i va a la práctica de v a r i as p r u e b a s, no p u e de p a s ar desapercibido Cfr. "Requisito del ingrediente normativo en el peculado por apropiación" (Fl. 116 y s.s c.o 5) 14 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS q ue la resolución de acusación c u e s t i o na de f o r ma p r e v a l e n te no la interpretación a g o t a da en las decisiones de 31 de agosto, 12 de o c t u b re y 17 de n o v i e m b re de 2 0 1 6, c on relación al r e c o n o c i m i e n to de la pensión gracia, s i no la hermenéutica q ue e se f u n c i o n a r io desplegó p or vía de la

acción de t u t e la p a ra o r d e n ar la concesión de d i c ho beneficio, c o n f o r me se c o n s t a ta de los s i g u i e n t es a p a r t es de la p r o v i d e n c ia q ue lo convocó a j u i c io y q ue b i en podría decirse s i n t e t i z an el m a r co de d e b a te en e s ta etapa: "Para nadie es un secreto que esta figura no procedía por cuanto existían otros recursos o medios de defensa judiciales que podían ser utilizados, salvo que la demandante la hubiere presentado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable [...]. Circunstancia que nunca invocó ni demostró en sus respectivas demandas la abogada Mónica Rodríguez Ortega, ni tampoco lo hizo el Juez en cada una de las consideraciones plasmadas en las sentencias cuestionadas, toda vez que nunca afloraron los argumentos ni los medios probatorios que demostraran el peligro o riesgo inminente de los derechos fundamentales de los profesores al momento de presentarlas, como la salud, la vivienda, la educación y alimentación, ni la condición de ausencia de otra pensión o recompensa del orden nacional, lo cual debió declararse bajo la gravedad del juramento y nunca se hizo, al tenor de la inobservancia del Juez".^ "Decir que el tema de la pensión gracia no ha sido pacífico no sirve de excusa para inobservar la improcedencia de las tutelas, en razón de la ausencia de inmediatez y subsidiariedad de la acción interpuesta, toda vez que el tiempo en que fueron

presentadas las acciones era totalmente irrazonable. Solo con estos argumentos apreciamos la improcedencia de las pretensiones de los docentes, sin dejar de presente que el mecanismo tutelar no está concebido para desplazar caprichosamente al mecanismo específico previsto en la regulación común, tal como se predicó en la sentencia de constitucionalidad C-543 del I" de octubre de 1992".^° ^ Cfr. Fl. 21 resolución de acusación / Fl. 143 c.o 5. Cfr. Fl. 25 / Fl. 147 ibídem 15 Rad. 48652 Segunda Instancia JIMI DUVAN ZAPATA VARGAS En e se m i s mo s e n t i do se r e p r o c h a r on l os p r e s u p u e s t os a p a r t ir de los cuales se aludió a la hipotética conculcación del d e r e c ho de i g u a l d a d: "Otro aspecto que nos parece cuestionable, es la ausencia