CSJ - SP14315(02-05-2002)

República de Colombia

CASACIÓN N° 14.315

CI CECILIA DELGADO FRANCO y

JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNANDEZ

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla

Aprobado acta N°049 Bogotá, D. C., mayo dd8(2) de dos mil dos (2002). ASUNTO Correspondía resolver la casación interpuesta en defensa de CECILIA DELGADO FRANCO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que modificó en la duración de las penas, la condena proferida por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, en contra suya y de JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNÁNDEZ, por peculado por apropiación, en baja cuantía que no fue precisada. Pero se observa que la acción penal prescribió. HECHOS El 17 de agosto de 1994, el Juez Segundo Departamental de Rentas de Cundinamarca, con la Secretaria CECILIA DELGADO FRANCO y una patrulla del resguardo conformada, entre otros, por JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNÁNDEZ, elaboró "Acta de Control y Registro" en la empresa Cootranshuila Ltda., ubicada en la Avenida del Ferrocarril N° 3-A-95 de esta ciudad, hallando en dos cajas de cartón "material al parecer falso de etiquetas, r capuchones, colorantes, alcoholímetro, envudo (sic), estampillas rRepública de Colombia CASACIÓN N° 14.315 2

C/ CECILIA DELGADO FRANCO y

Corte Suprema de Justicia JOSÉ VICENTE MEJíA HERNANDEZ falsas" y "tres planillas de estampillas departamentales al parecer legítimas", disponiendo su aprehensión para que hicieran parte de investigación por presunta infracción a la ley 57 de 1983. El 8 de septiembre de 1994, previo mandato judicial, la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación grabó una conversación telefónica entre la Secretaria DELGADO FRANCO y el Guarda de Rentas MEJÍA HERNÁNDEZ, en la cual acordaron apropiarse' de tales elementos, que serían vendidos. Al día siguiente, el Fiscal 316 Seccional de Bogotá practicó allanamiento y registro en el Juzgado en mención, estableciendo que las diligencias y los elementos no fueron incluidos en el inventario que se le entregó a la Juez encargada. ACTUACIÓN PROCESAL Abierta investigación y oídos en indagatoria CECILIA DELGADO

FRANCO y JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNÁNDEZ, la Fiscalía 221

Seccional de Bogotá les impuso detención preventiva, con derecho a excarcelación, el 13 de enero de 1995 (fs. 192 y Ss. cd. 1), resolución apelada y confirmada, el 2 de agosto siguiente, por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca (fs. 16 y Ss. cd. 2a inst.). Cerrada la instrucción, el 3 de enero de 1996 fue proferida resolución de acusación contra los dos indagados, por peculado

y por apropiación consumado, pues algunos de los elementos República de Colombia CASACIÓN N° 14.315 3 CF CECILIA DELGADO FRANCO y Corte Suprema de Justicia JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNANDEZ desaparecieron (fs. 34 y Ss. cd. 2). Recurrido el enjuiciamiento, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca lo confirmó el 23 de julio siguiente, aclarando que MEJÍA HERNÁNDEZ debía responder como determinador de la conducta punible en cuestión (fs. 34 y Ss. cd. respectivo). Le correspondió adelantar el juicio al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá y, realizada la audiencia pública, el 24 de julio de 1997 condenó a los dos enjuiciados por el delito de la acusación, imponiéndoles 34 meses de prisión, multa de $150.000 y 17 meses de interdicción de derechos y funciones públicas, absteniéndose de condenar a indemnizar perjuicios, "como quiera que no cuenta el proceso con elementos de juicio para señalar el directamente perjudicado con el comportamiento de la implicada ni el monto de los perjuicios". Les concedió la condena de ejecución condicional (fs. 139 y Ss. cd. 2). El fallo fue apelado por el defensor de la acusada y confirmado parcialmente el 2 de octubre del mismo año por el Tribunal Superior de Bogotá, para fijar en 28 meses la duración de la prisión y en 18 meses la interdicción de derechos y funciones públicas (fs. A y Ss. cd. Trib.), sentencia que la defensa de

CECILIA DELGADO FRANCO impugnó en casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las razones que se exponen a continuación, denotan la prescripción de la acción penal y dejan sin objeto el análisis de la demanda de casación y del concepto del Ministerio Público. ( República de Colombia

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CF CECILIA DELGADO FRANCO y

JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNANDEZ Corte Suprema de Justicia Rigiendo el decreto 100 de 1980 (arts. 80, 82 y 84), la acción penal frente a conductas punibles cometidas por servidor público "en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos", prescribía tanto en la instrucción como en el juicio, en un término nunca inferior a 6 años y 8 meses, al aumentarse en una tercera parte el respectivo lapso, aún sobre el mínimo de 5 años. Aquella situación cambió, de acuerdo con lo instituido en la ley 599 de 2000, pues interrumpido el término prescriptivo (art. 86) por la ejecutoria de la resolución de acusación, o su equivalente, comienza "a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83", precepto que contiene tanto el término ordinario de prescripción de la acción penal, como su aumento en un tercio para el caso del servidor público, que actúe o participe en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, a diferencia de lo redactado en la normatividad anterior, que se establecía en artículos distintos (84, 80 y 82). En la resolución de acusación se le atribuyó a los procesados el

tipo penal previsto en el artículo 133 del Código Penal anterior, sin ninguna precisión sobre el valor de los bienes apropiados, ostensiblemente bajo. El fallo de primera instancia tomó como precepto aplicable el inciso primero de tal norma, que establecía prisión de 2 a 10 años y multa de mil a un millón de pesos, cuando el valor de lo apropiado no fuese superior a $500.000. Al producirse la sentencia de segunda instancia, se asumió que "por favorabilidad es aplicable a este evento el art. 133 del C.P., modificado por el art. 19 de la ley 190 de 1995, en cuanto de República de Colombia CASACIÓN N° 14.315 5

CI CECILIA DELGADO FRANCO y

JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNANDEZ Corte Suprema de Justicia conformidad con el inciso segundo de la norma en referencia, no se logró determinar que la cuantía de lo apropiado superara los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, es decir, que en este caso la pena a imponer aplicando la precitada disposición, habría de disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes". Igualmente, en lo relacionado con la prescripción resulta más favorable el precepto evocado por el ad quem, al establecerse la pena de 6 a 15 años de prisión, disminuida notablemente en el inciso segundo, "de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes", si el valor de lo apropiado no supera el equivalente de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para efectos de la prescripción se toma así un tiempo igual al

máximo de la pena fijada en la ley, en este caso 7 años y 6 meses, incrementado en la tercera parte (2 años y 6 meses) por tratarse de la conducta punible de un servidor público con ocasión de sus funciones, para un total de 10 años, que disminuido en la mitad por razón de la interrupción queda en 5 años, tiempo ya cumplido, teniendo en cuenta que la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 23 de julio de 1996. Por tanto, se declarará la prescripción de la acción penal, por la conducta punible de peculado por apropiación, en baja cuantía; en consecuencia, se cesará el procedimiento seguido contra CECILIA DELGADO FRANCO, determinación extensiva al no recurrente JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNÁNDEZ, en cuanto el fallo se encontraba impugnado y no causa ejecutorias parciales. República dé Colombia CASACIÓN N° 14.315 6

C/ CECILIA DELGADO FRANCO y

JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNANDEZ Corte Suprema de Justicia El juzgado de primera instancia dispondrá las anotaciones y cancelaciones pertinentes y devolverá las cauciones prendarias prestadas por los sindicados al otorgárseles libertad provisional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: 1.- DECLARAR prescrita la acción penal, por la conducta punible de peculado por apropiación atribuida a los procesados CECILIA

DELGADO FRANCO y JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNÁNDEZ.

2.- Como consecuencia de lo anterior, CESAR EL PROCEDIMIENTO seguido contra los aquí sindicados. 3.- El Juzgado de primera instancia dispondrá las anotaciones y cancelaciones pertinentes y devolverá las cauciones prendarias prestadas por los sindicados al otorgárseles libertad provisional. 4.- Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, no.íuese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. \\\ • • r1

ALVARO O,RLANDO PEÉRZ PINZON

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(/ FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL COR dt5

/ República de Colombia CASACIÓN N° 14.315 7

C/ CECILIA DELGADO FRANCO y

Corte Suprema de justicia JOSÉ VICENTE MEJÍA HERNANDEZ (.

HERMAN GA ! CASTELLAJOS 1(cid:9) CARLOS VEZ ARGOTE

AL ÓMEZ GALLEGO(cid:9) ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAIJRO NF PINILLA PINILA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO

CASACION 14.315

M.P. DR. NELSON PINTLLA PINTLLA SALVAMENTO DE VOTO Corno la situación que aquí se debate tiene íntima relación con lo expresado en mi salvamento en la segunda instancia No. 18.766, magistrado Dr. Lombana Trujillo, me permito reproducir lo entonces dicho: "De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código penal recientemente derogado (Decreto 100 de 1980), la prescripción no operaba en la etapa de

la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Estatuto punitivo en cita, y luego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento de la tercera parte contemplado en el artículo 82. En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del Magistrado Doctor

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA, se sostuvo:

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M.P. DR. NILSON PINTLLA PINILLA "2.- Razón le asiste al Tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, como lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta Corporación últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas en el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos

por los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. "El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in idem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del artículo 82 en forma independiente". En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor RODOLFO MANTILLA JACOME, indicó la Sala: "Finalmente, considera la Corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular evento, en consideración a que las conductas 2

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M.P. DR. MLSON PINILLA PINTLLA punibles que se le han atribuido al ex - gobernador P. S. se consumaron hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión. "El vigente Código Penal, a diferencia del inmediatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable

del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. "La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal. "En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo en tratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria e inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva. "De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en 3

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M.P. DR. NILSON PINILLA PINILLA relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal". Dicho criterio fue reiterado en Sentencia de segunda instancia proferida el

3 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado doctor JORGE CARREÑO LUENGAS, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo 'atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el ténnino de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública'. Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, la Corte señaló: "No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artícillos 156, 80 y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el 4

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M.P. DR. NILSON PINILLA PINILLA sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes

oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibilidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la administración la conducta omisiva del sujeto agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido". Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte: "Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales. "En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdern, que corno se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr.

Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto diciembre 6/95, Sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor 5

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M.P. DR. NILSON PINILLA PINILLA Calvete Rangel; Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras". En auto de segunda instancia proferido el tres de abril de dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del Magistrado NIILSON E. PINILLA P1N[LLA, señaló mayoritariamente la Corte: "Es verdad, corno lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (art. 223 C.P.) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió y comenzó 'a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80'. "Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto citado, 'El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones

o de su cargo o con ocasión de ellos' corno ocurre con quien así actuó, desempeñándose como Juez Penal Municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritario de esta Corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001". 6

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M.P. DR. NELSON PINILLA PINILLA Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos corno los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas. 16441), 18 de julio de 2001 (segunda Instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible. 2.- El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior Estatuto punitivo, por lo que "es más favorable para el procesado", y concluir que a tenor de los incisos y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando se trata de computar los términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus

funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. 3.- A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentrañar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que "se mantienen las realas actuales de prescripción de la acción" (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de

1998. Tórnese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se

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M.P. DR NILSON PIN1LLA PINILLA suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que "los efectos buscados por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal" según se expuso en la Ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los Representantes Roberto Camacho Weverberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera

aprobado en la citada Comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta No. 464). Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se establece que "la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad". Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue 8

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M.P. DR. NELSON PINILLA PINELLA modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos. 4.- Con la nueva interpretación por la que mayoritariamente opta la Sala, según la cual el nuevo procedimiento de cálculo "es más favorable al procesado" se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de

antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento de la ley a los fines de política criminal que determinaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal. Acorde con la normativa hoy vigente, el término de prescripción sigue siendo distin+to en las dos etapas del proceso (sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer. No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la ley 599 de 2000 es aplicable el principio de 9

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M.P. DR. NUSON PINILLA PINILLA favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos, en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no durante el juicio. Estw por cuanto las disposiciones al respecto contenidas

en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, corno párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento. 50 De conformidad con el inciso del artículo 83 "al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de nrescripción se aumentará en una tercera parte" (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte. Con la interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, las cuales, como ha sido reiteradamente declarado por la 10

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M.P. DR. NILSON PINTLLA PINILLA jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción corno en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos. Conviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho que surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria solo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar; por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse. Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente. Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el térrnno prescnptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la

perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la 11

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M.P. DR NELSON PIMLLA PINILLA ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la nueva tesis queda invalidado. Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgarniento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, "derogar" la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio, cuando la conducta objeto de éste ha sido realizada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de s