CSJ - SP14361-2017(47724)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP14361-2017 Radicación 47724 (Aprobado Acta No. 308). Bogotá D.C., septiembre trece (13) de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de DORA ALICIA CONCHA BARBERY y MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 27 de octubre de 2015, confirmatoria de la dictada el 18 de noviembre de 2014 por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Palmira que las condenó por los delitos de prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respectivamente.CASACIÓN 47724

DORA ALICIA CONCHA BARBERY y

MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES

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HECHOS: En su condición de Secretaria de Salud del Municipio de Palmira, la abogada DORA ALICIA CONCHA BARBERY expidió la Resolución 001 del 22 de mayo de 2002, mediante la cual autorizó a Fanny Polo Altamirano

la apertura de la Droguería La Económica en la calle 40 No. 30 – 70, no obstante que fue instalada en el interior del Hospital San Vicente de Paul (carrera 29 No. 39 – 51) , para lo cual contó con la certificación de uso del suelo No. 0382 del 20 de mayo de la misma anualidad, expedida por la Secretaría de Planeación Municipal, en la cual, sin identificar la dirección donde se ubicaría el establecimiento, se afirmó que mediaban 150 metros de

0382 del 20 de mayo de la misma anualidad, expedida por la Secretaría de Planeación Municipal, en la cual, sin identificar la dirección donde se ubicaría el establecimiento, se afirmó que mediaban 150 metros de distancia con la droguería más cercana. El 13 de mayo de 2003, a instancia de quienes se consideraron perjudicados con la apertura de la Droguería La Económica, que no fueron convocados previamente, Planeación Municipal de Palmira realizó una nueva medición, procedimiento que arrojó una distancia de 115.53 metros respecto de Superdrogas San Martín, es decir, se estableció que fue dispuesta su ubicación a menos de 150 metros de distancia respecto de las droguerías de la zona, en contra de lo establecido en la Resolución 010911 de 1992, reglamentaria de la Ley 9 de 1979, así como de la Ley 715 de 2001.CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES

3 Ayda Luz Velasco Pérez, representante legal de Superdrogas San Martín, promovió acción de tutela contra la Secretaría Departamental de Salud, consiguiendo que mediante fallo del 29 de mayo de 2002, el Juzgado 7 Civil Municipal de Palmira amparara sus derechos en el sentido de ordenar a la accionada disponer el cierre de la Droguería La Económica y reconocer a la accionante el derecho a reclamar por la vía ejecutiva los perjuicios sufridos, decisión confirmada en segunda

derechos en el sentido de ordenar a la accionada disponer el cierre de la Droguería La Económica y reconocer a la accionante el derecho a reclamar por la vía ejecutiva los perjuicios sufridos, decisión confirmada en segunda instancia por el Juzgado 4 Civil del Circuito de la misma ciudad, despacho que además ordenó el pago de la indemnización por el daño emergente. Con base en la sentencia de amparo, la representante de Superdrogas San Martín promovió audiencia de conciliación ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, realizada el 14 de octubre de 2003 sin que se llegara a un acuerdo, de manera que entonces adelantó incidente indemnizatorio, en virtud del cual el 10 de septiembre de 2004 el Tribunal ordenó al Municipio de Palmira pagarle la suma de $629.736.113,oo por concepto de daño emergente, pago que se realizó el 24 de diciembre del mismo año. Por su parte, la médica MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES, en calidad de Gerente del Hospital San Vicente de Paul de Palmira, el 19 de abril de 2002CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 4 suscribió contrato de arrendamiento de un “ patiecito” para adecuar un local comercial para el funcionamiento de la Droguería La Económica, sin que contara previamente con licencia de funcionamiento y sin

suscribió contrato de arrendamiento de un “ patiecito” para adecuar un local comercial para el funcionamiento de la Droguería La Económica, sin que contara previamente con licencia de funcionamiento y sin constatar la distancia que mediaba entre dicho establecimiento y sus homólogos en el sector, que no podía ser inferior a 150 metros. Copia del informe que sobre los mencionados hechos dirigió el Personero Municipal de Palmira al Concejo Municipal, fue remitida a la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES PROCESALES: Una vez se declaró abierta la instrucción, la Fiscalía vinculó mediante indagatoria a DORA ALICIA CONCHA y

a MARÍA NEIRA CAMPAÑA.

Clausurada la investigación, el sumario fue calificado el 5 de noviembre de 2010 con resolución de acusación en contra de la primera como autora del delito de prevaricato por acción y preclusión de la investigación en favor de la segunda. Impugnada la calificación por el Ministerio Público y la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali decidió el 9 de mayo de 2011,CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 5 confirmarla respecto de DORA ALICIA CONCHA BARBERY y revocar la preclusión dictada en favor de MARÍA NEIRA CAMPAÑA para, en su lugar, acusarla

5 confirmarla respecto de DORA ALICIA CONCHA BARBERY y revocar la preclusión dictada en favor de MARÍA NEIRA CAMPAÑA para, en su lugar, acusarla como probable autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El juicio fue adelantado por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Palmira, despacho que el 18 de noviembre de 2014 profirió fallo condenando a la primera de las mencionadas ciudadanas a 43 meses, 15 días de prisión, multa de 68.75 salarios mínimos legales mensuales y 64 meses de inhabilitación de derechos y funciones públicas como autora del delito de prevaricato por acción. MARÍA NEIRA CAMPAÑA fue condenada a 60 meses de prisión, multa de 68.75 salarios mínimos legales mensuales y 70 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. A ambas les fue concedida la prisión domiciliaria. Los defensores de las acusadas apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Buga, a través de la sentencia recurrida en casación por la defensa, dictada el 27 de octubre de 2015, lo confirmó.CASACIÓN 47724

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6 Admitidas las demandas y surtido el respectivo traslado al Ministerio Público, el Procurador Segundo

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6 Admitidas las demandas y surtido el respectivo traslado al Ministerio Público, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal rindió su concepto.

LAS DEMANDAS:

1. Demanda presentada en nombre de DORA

ALICIA CONCHA BARBERY.

Consta de cuatro cargos: 1.1. Primero. Violación del debido proceso por falta de aplicación del principio de favorabilidad.

El defensor planteó que si bien en el fallo de condena se sustentó la comisión del delito de prevaricato en que la procesada autorizó el funcionamiento de la Droguería La Económica en contra de lo dispuesto en la Resolución 010911 de 1992, según la cual, entre una droguería y otra debe existir una distancia mínima de 150 metros, lo cierto es que el artículo 136 de la Ley 019 de 2012 expresamente derogó la norma que facultaba al gobierno nacional para regular la distancia entre las droguerías (parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 023 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971), de modo que no existe una medida de distancia obligatoria entre tales establecimientos.CASACIÓN 47724

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7 Además, si el artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, reglamentario de la Ley 23 de 1962, establece una

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7 Además, si el artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, reglamentario de la Ley 23 de 1962, establece una distancia mínima entre droguerías de 75 metros, para cuando se dictó la sentencia de condena la exigencia de los 150 metros ya había sido modificada, norma que en virtud del principio de favorabilidad debe tenerse en cuenta en este asunto. 1.2. Segundo. Violación del debido proceso por falta de aplicación del principio de favorabilidad. En lugar de conceder a DORA ALICIA CONCHA la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, “debió aplicarse la norma contenida en los artículos 315 concordante con el artículo 307, literal b, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, que establece ‘la obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerida por el juez o por la autoridad que él designe’, por ser más favorable que la prisión domiciliaria concedida”. 1.3. Tercero. Falso juicio de existencia por omisión del concepto del Ministerio de Salud. El Tribunal omitió apreciar el concepto 6185 del 26 de septiembre de 2002 expedido por la Jefe de la Oficina

Jurídica del Ministerio de Salud, en el cual señala que la autoridad competente para autorizar la apertura de unaCASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 8 droguería es la Dirección Seccional o Local de Salud del lugar donde se vaya a instalar, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 010911 de 1992. Con tal omisión se desconoció que DORA ALICIA CONCHA actuó bajo “ error de prohibición de carácter invencible” “que la exoneraría de toda intención o DOLO”. Distinto es el concepto rendido 3 años después de los hechos y 4 años luego de la expedición de la Ley 715 de 2001, en el cual se afirma que la competencia para los efectos mencionados radica en las Secretarías Departamentales de Salud. Tal como lo señaló la procesada en su indagatoria, para autorizar la apertura de la Droguería La Económica contó con el certificado 0382 del 20 de mayo de 2002 expedido por la Secretaría de Planeación Municipal sobre el uso del suelo y la distancia de 150 metros entre las droguerías, además del concepto favorable de Mario Caicedo, Técnico de Saneamiento adscrito a la Secretaría de Salud, quien realizó las visitas de rigor y levantó el acta con los hallazgos. La acusada consideró, dice el defensor, que tenía la competencia para expedir tal autorización, conforme loCASACIÓN 47724

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acta con los hallazgos. La acusada consideró, dice el defensor, que tenía la competencia para expedir tal autorización, conforme loCASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 9 dispone el artículo 44.3 de la Ley 715 de 2001 y la Resolución 010911 de 1992. La conducta investigada no es manifiestamente contraria a la ley, en cuanto hay normas que dan soporte al proceder de su asistida, con mayor razón si no se trata de un asunto definido legalmente con nitidez, pues por el contrario, no es claro y puede dar lugar a equivocaciones y errores, lo cual descarta la configuración del delito de prevaricato por acción conforme a la jurisprudencia de esta Sala. De considerarse que DORA ALICIA CONCHA carecía de competencia para autorizar la apertura de la Droguería La Económica, debe reconocerse que tal proceder no se adecua al prevaricato por acción sino al abuso de función pública establecido en el artículo 428 del Código Penal, como lo ha señalado esta Corporación (Sentencia del 24 de septiembre de 2014. Rad. 39279). De acuerdo con lo anterior, no se acreditó el dolo prevaricador en el proceder de su representada.CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 10 1.4. Cuarto. Falso juicio de existencia por omisión del certificado de uso del suelo. El Tribunal afirmó que no estaban certificados por

MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 10 1.4. Cuarto. Falso juicio de existencia por omisión del certificado de uso del suelo. El Tribunal afirmó que no estaban certificados por Planeación Municipal los 150 metros de distancia entre droguerías, sin tener en cuenta que en el certificado de uso del suelo si se refiere que “el requisito de los 150 metros lineales estaba cumplido entre la droguería solicitante y la más próxima ”, documento cuya veracidad no correspondía constatar a la Secretaría de Salud Municipal y que por el contrario, indujo en error a DORA ALICIA CONCHA, aspecto sobre el cual expresó el Tribunal: “La distancia de 150 metros con la droguería más cercana, que era la San Martín, aparece consignada a manuscrito y al término de la nota con fecha 19 de abril de 2002 está el nombre de Mauricio Lozano, lo que constituye un cúmulo de inconsistencias que fácilmente le permitían advertir a la aquí acusada Concha Barbery que se encontraba frente a un pronunciamiento irregular, y no obstante esa clara conciencia y conocimiento de ese cúmulo de incoherencias decidió de manera palmarmente contraria a la ley, expedir la Resolución 001 de 22 de mayo de 2002 con la que aprobó la apertura de la Droguería La Económica ubicada en la calle 40 No. 30CASACIÓN 47724

contraria a la ley, expedir la Resolución 001 de 22 de mayo de 2002 con la que aprobó la apertura de la Droguería La Económica ubicada en la calle 40 No. 30CASACIÓN 47724

DORA ALICIA CONCHA BARBERY y

MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 11 – 70 de Palmira, dirección que no corresponde a la del Hospital San Vicente de Paul”. Con fundamento en lo anterior, el defensor solicitó a la Corte casar la sentencia demandada para, en su lugar, dictar fallo absolutorio en favor de DORA ALICIA

CONCHA BARBERI.

2. Demanda presentada en nombre de MARÍA

NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES.

Cargo único. Violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal. Como en el fallo de segundo grado se manifestó que MARÍA NEIRA CAMPAÑA, en su condición de Gerente del Hospital San Vicente Paul y dada su experiencia profesional, académica y en la función pública, incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, toda vez que en el trámite y celebración del contrato de arrendamiento de un local para la Droguería La Económica no tuvo en cuenta requisitos esenciales, lo cual dio lugar a que los afectados presentaran reclamaciones que obligaron al Municipio de Palmira a pagar a Superdrogas San Martín cerca de 630 millones de pesos, adujo el recurrente lo siguiente:CASACIÓN 47724

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reclamaciones que obligaron al Municipio de Palmira a pagar a Superdrogas San Martín cerca de 630 millones de pesos, adujo el recurrente lo siguiente:CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES

12 El Tribunal confundió los elementos esenciales del contrato con los elementos naturales. Si no se condicionó que el establecimiento empezaría a funcionar una vez cumpliera los requisitos de ley, entre los cuales estaba que a 150 metros a la redonda no hubiera otra droguería y se entiende que según el artículo 1501 del Código Civil “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales a él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial ”, queda claro que no era necesario en el clausulado referir que el contrato quedaría sujeto al cumplimiento de requisitos legales por parte de la arrendataria, pues lo cierto es que para la firma de tal instrumento el 19 de abril de 2002, no había permiso de funcionamiento ni de uso del suelo, tampoco había droguería, pero un mes y 3 días después se consiguió dicha autorización. El contrato de arrendamiento era necesario para identificar el lugar donde estaría ubicado el establecimiento comercial, requisito para estudiar la autorización de apertura, como en efecto ocurrió, hasta que finalmente comenzó a funcionar la droguería. Acerca del pago de la indemnización por parte del

establecimiento comercial, requisito para estudiar la autorización de apertura, como en efecto ocurrió, hasta que finalmente comenzó a funcionar la droguería. Acerca del pago de la indemnización por parte del municipio a Ayda Luz Velasco Pérez, representante legal de Superdrogas San Martín, precisó el recurrente que MARÍA NEIRA CAMPAÑA no fue demandada, su conductaCASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 13 no derivó en perjuicio patrimonial y no fue promovida en su contra acción de repetición. Es claro que la arrendataria no cumplió un mero formalismo, pero de ninguna manera suscribió un contrato sin el lleno de los requisitos esenciales. De lo anterior concluyó el defensor que la conducta imputada a MARÍA NEIRA CAMPAÑA es atípica absolutamente, máxime si no se advierte que haya actuado con dolo en alguna de sus especies. Entonces, solicitó a la Corte casar el fallo de condena para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor de su representada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Respecto de la demanda presentada en nombre de DORA ALICIA CONCHA BARBERY, el Procurador Segundo Delegado señaló que los artículos 43 y 44 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 “señalan que la competencia para autorizar la apertura y funcionamiento

Segundo Delegado señaló que los artículos 43 y 44 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 “señalan que la competencia para autorizar la apertura y funcionamiento de droguerías es de los departamentos”, de manera que la citada funcionaria no tenía competencia para expedir el 22 de mayo de 2011 la Resolución 010911 que autorizó elCASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 14 funcionamiento de la Droguería La Económica, proceder que resultó entonces contrario a la ley. Luego de aludir a la consagración legal de los errores de tipo y de prohibición, además de su invencibilidad y diferencias, señaló que la procesada erró sobre la interpretación de las normas al considerar que era competente conforme a la Ley 9 de 1979, sin tener en cuenta que la Ley 715 de 2001 trasladó tal competencia a las Secretarías Departamentales de Salud, como también fue asumido en forma errada por el Ministerio de Salud al emitir un concepto sobre el particular el 26 de septiembre de 2002. Sin embargo, tal error es vencible si se tiene en cuenta la formación profesional y la experiencia de DORA ALICIA CONCHA, quien con un actuar diligente y prudente habría podido salir de su yerro, máxime si como consecuencia de todo esto el municipio de Palmira debió pagar un poco menos de 630 millones de pesos a

prudente habría podido salir de su yerro, máxime si como consecuencia de todo esto el municipio de Palmira debió pagar un poco menos de 630 millones de pesos a Superdrogas San Martin por la apertura ilegal de la Droguería La Económica. Como se advierte entonces un error de prohibición vencible, debe casarse parcialmente el fallo en el sentido de rebajar la pena impuesta, según lo dispone el artículo 32-11 del Código Penal.CASACIÓN 47724

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15 Refirió el Ministerio Púbico que si bien en este caso se configuró un concurso aparente de delitos entre el prevaricato por acción y el abuso de la función pública, aquél recoge el supuesto de hecho de éste. Acerca de que no fue ponderado por el Tribunal el certificado de uso del suelo emitido por la Secretaría de Planeación Municipal, planteó que se presentaron varias situaciones irregulares pues en la solicitud de dicho certificado se informó que la droguería funcionaría en el Hospital San Vicente de Paul, pero realmente operaría en la calle 40 No. 30 – 70 que no corresponde a dicho establecimiento de salud, además de que hubo irregularidades en el acto de visita, todo lo cual imponía a la procesada DORA ALICIA CONCHA tomar las cautelas necesarias antes de expedir la autorización de apertura de la droguería. Se expidió con suma agilidad el referido permiso del 22 de mayo de 2002, pues la solicitud fue presentada 2

necesarias antes de expedir la autorización de apertura de la droguería. Se expidió con suma agilidad el referido permiso del 22 de mayo de 2002, pues la solicitud fue presentada 2 días antes, sin que hubiera mediado la citación a los terceros afectados, “siendo precisamente de tal ausencia de citación a eventuales terceros interesados, que deviene el ánimo doloso que abrigaba a la procesada pues, era tal acto de citación a aquellos el que facultaba respecto de los mismos su oposición a la concesión de la autorización ”, de modo que este reparo no está llamado a prosperar.CASACIÓN 47724

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16 Con relación a la demanda presentada en nombre de MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES, señaló que el asunto no se limita a la firma del contrato de arrendamiento, sino a las etapas de planeación y legalidad del mismo, en cuanto le correspondía a la Gerente del hospital verificar la viabilidad del objeto para el cual se arrendaba el local comercial, máxime si no se invitó a las droguerías del sector a tomar en arriendo dicho inmueble, lo cual denota un proceder doloso orientado a favorecer los intereses particulares de la arrendataria, de lo cual se derivó el posterior agravio a las finanzas públicas. El cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Demanda presentada en nombre de DORA

ALICIA CONCHA BARBERY.

arrendataria, de lo cual se derivó el posterior agravio a las finanzas públicas. El cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Demanda presentada en nombre de DORA

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Según el principio de prioridad , la Sala procederá a ordenar los cargos propuestos por la defensa, de acuerdo a la mayor cobertura que puedan tener en caso de prosperar, como sigue.CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 17 1.1. Primer cargo. Violación del debido proceso por falta de aplicación del principio de favorabilidad. Como la defensa planteó que no se configura el delito de prevaricato por acción, pues las normas que establecían la distancia de 150 metros entre droguerías no están vigentes y se impone aplicar el principio de favorabilidad, advierte la Corte lo siguiente: En uno de los considerandos de la Resolución del Ministerio de Salud 010911 del 25 de noviembre de 1992, “Por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las Droguerías o Farmacias Droguerías”, se indica “Que la Ley 08 de 1971 establece como función del Ministerio de Salud la organización y ubicación de Droguerías” y entonces se dispone en su artículo 2: “Toda Droguería o Farmacia-Droguería, deberá solicitar a la oficina de Control de Medicamentos de las Direcciones Seccionales o Locales de Salud o las

Droguerías” y entonces se dispone en su artículo 2: “Toda Droguería o Farmacia-Droguería, deberá solicitar a la oficina de Control de Medicamentos de las Direcciones Seccionales o Locales de Salud o las entidades que hagan sus veces, autorización y aprobación para su apertura o traslado dentro del territorio nacional”. El artículo 5 de la misma resolución señala:CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 18 “Para la aprobación de apertura o traslado de Droguerías o Farmacias-Droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana. PARÁGRAFO PRIMERO: Para la determinación de las distancias, se presentará la certificación expedida por la oficina de catastro, de Planeación Departamental, Distrital o Municipal, Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces, de la correspondiente región del país en donde se solicite la apertura y/o traslado”. Por su parte, el artículo 136 del Decreto Ley 19 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública ”, dispone: “Derogase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23

reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública ”, dispone: “Derogase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971; y el artículo 72 de la Ley 23 de 1981”.

La Ley 23 de 1962 reglamentó el ejercicio de la profesión de químico farmacéutico y definió en su artículo 10 lo que debía entenderse por farmacias-droguerías, asíCASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 19 como quiénes podían encargarse de su dirección. El artículo 1 de la Ley 47 de 1967 adicionó un parágrafo 3 al referido artículo 10, asignando al Ministerio de Salud la función de “ estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares” que preferencialmente requieran el servicio de las farmacias-droguerías para conseguir su distribución racional y planificada, previo el otorgamiento de los permisos de apertura y traslado. La Ley 8 de 1971 estableció en el parágrafo 2 de su artículo 1: “El parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 47 de 1967 quedará así:

“Para que las farmacias y droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar (…) la proximidad de un establecimiento a otro (…)”. A través del artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, el

en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar (…) la proximidad de un establecimiento a otro (…)”. A través del artículo 12 del Decreto 2200 de 2005, el Ministerio de la Protección Social dispuso que entre las droguerías debía mediar una “ distancia mínima comprendida por la circunferencia definida en un radio de setenta y cinco (75) metros lineales por todos sus lados”.CASACIÓN 47724

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20 A su vez, el artículo 136 del Decreto Ley 19 de 2012 señaló: “Derogase el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 8 de 1971; y el artículo 72 de la Ley 23 de 1981”. Del anterior recuento normativo se concluye que no se encuentra vigente la facultad del Gobierno Nacional para regular la distancia entre droguerías, porque la norma que le confería tal competencia fue expresamente derogada por el artículo 136 del Decreto Ley 19 de 2012. Además, desapareció el soporte de las regulaciones expedidas en tal sentido por el Ministerio de Salud1. Sin embargo, lo cierto es que para cuando DORA ALICIA CONCHA, en su condición de Secretaria de Salud del Municipio de Palmira, expidió la Resolución 001 del 22 de mayo de 2002, mediante la cual autorizó a Fanny Polo Altamirano la apertura de la Droguería La

del Municipio de Palmira, expidió la Resolución 001 del 22 de mayo de 2002, mediante la cual autorizó a Fanny Polo Altamirano la apertura de la Droguería La Económica, se encontraba vigente la Resolución 010991 de 1992 del Ministerio de Salud, en la cual se disponía que la distancia entre droguerías debía ser de por lo

1 Cfr. CE Concepto 23 ago. 2012. Rad. 11001-03-06-000-2012-00050-00.CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 21 menos 150 metros, sin que pueda asumirse, como lo planteó el defensor, que se coteje el comportamiento de su asistida con normas posteriores en aplicación del principio de favorabilidad, en cuanto la legalidad de tal acto estaba determinada por una exigencia normativa específica2. En efecto, si en la constatación de la materialidad del delito de prevaricato por acción es preciso establecer la norma manifiestamente contrariada, se impone que tal verificación se efectúe en el contexto temporo-espacial en el cual fue adoptada la decisión tildada de prevaricadora, en este caso, conforme a la Ley 8 de 1971, en desarrollo de la cual el Ministerio de Salud expidió la Resolución 010911 de 2002, pues resulta impropio que dicho cotejo se realice con normas muy posteriores, esto es, el artículo 136 de la Ley 19 del 10 de enero de 2012 o el artículo 12

010911 de 2002, pues resulta impropio que dicho cotejo se realice con normas muy posteriores, esto es, el artículo 136 de la Ley 19 del 10 de enero de 2012 o el artículo 12 del Decreto 2200 del 28 de junio de 2005. No sobra señalar que si en casos como el examinado, las normas administrativas orientadas a regular la distancia entre las droguerías responden a criterios tales como “los barrios, zonas, sectores y lugares” en orden a asegurar que las farmacias-droguerías se

2 En este sentido CSJ SP, 15 jul. 2015. Rad. 43839 y CSJ AP, 12 nov. 2014. Rad. 43582.CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 22 encuentren distribuidas en forma “racional y planificada”, es de esperarse que tales variables determinen una constante modificación de las exigencias legales y reglamentarias, sin que entonces resulte válido pretender que los requisitos dispuestos normativamente en un momento y espacio muy posterior, se erijan en objeto de confrontación respecto de la legalidad o ilegalidad de las decisiones adoptadas en un pasado que, en este caso, difiere en por lo menos 10 años (22 de mayo de 2002 fecha en la cual se expide la autorización de funcionamiento de la Droguería La Económica y el 10 de enero de 2012, cuando entró en vigencia la Ley 19 de 2012).

fecha en la cual se expide la autorización de funcionamiento de la Droguería La Económica y el 10 de enero de 2012, cuando entró en vigencia la Ley 19 de 2012). Por ejemplo, si al verificar la materialidad del delito de prevaricato por acción, hoy se revisara la legalidad de la decisión de negar la prisión domiciliaria a un condenado adoptada por un juez hace 10 años, no podría cotejarse con las normas que actualmente rigen tal instituto, sino con las vigentes para aquella época, dadas sus ulteriores modificaciones sustanciales conforme a las variantes en la política criminal del Estado. Así las cosas, la censura no está llamada a prosperar.CASACIÓN 47724

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MARÍA NEIRA CAMPAÑA BENAVIDES 23 1.2. Cargos tercero y cuarto. Falso juicio de existencia por omisión del concepto del Ministerio de Salud y del certi