CSJ - SP14370(13-02-2001)

CASACION N° 14.370

C/ APOLINAR SEGUNDO SOSA y

GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla

Aprobado Acta N° 19 Bogotá, D. C., febrero trece (13) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de APOLINAR SEGUNDO SOSA, contra la sentencia del Tribunal Nacional que confirmó la condena que le fue impuesta, al igual que a GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS, por concierto de sicarios, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. HECHOS La noche del 21 de julio de 1993, en la agencia de Rápido Ochoa en Ciénaga, APOLINAR SEGUNDO SOSA, GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS y JORGE HOYOS RUA, uno de ellos empuñando un revólver, despojaron a Nuriz Marina Fontalvo de una mochila que contenía $1'550.000. Al huir, intercambiaron disparos con dos agentes de Policía no uniformados e ingresaron CASACION N° 14.370(cid:9) 2 C/ APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS íw 4 a una casa, donde fueron capturados SOSA portando $I'018.000 y VILLAMIL con un arma de fuego. El tercero logró escapar. ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 22 Local de Ciénaga abrió investigación y oyó en

indagatoria a APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS, contra quienes el 29 de julio de 1993 una Fiscalía Regional de Barranquilla dictó detención preventiva, por porte ilegal de arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas y hurto calificado y agravado (fs. 21 y SsJ cd.1). JORGE HOYOS RUA fue después capturado e indagado,. imponiéndosele detención preventiva el 25 de febrero de 1994, por los delitos antes mencionados y concierto para delinquir por conformación de grupo de sicarios, hecho punible que en la misma providencia se extendió contra los otros dos procesados (f. 117ySs. ib.). Cerrada la instrucción, el 10 de julio de 1995 fue proferida resolución de acusación contra los tres, por concierto de sicarios, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs. 425 y Ss. ib.). Apelado el enjuiciamiento por el defensor de HOYOS RUA, el 27 de febrero de 1996 un Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional declaró la nulidad parcial en lo que a ese sindicado respecta, por ser menor de edad. Correspondió a un Juzgado Regional de Barranquilla adelantar el juicio y, previa citación para sentencia, el 21 de enero de 1997 a CASACION N° 14.370 3

CI APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS o4 cT tØ?.We7 t'2 condenó a SOSA y a VILLAMIL CONTRERAS como coautores

de los tres delitos de la acusación, imponiendo a cada uno 12 años de prisión y 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, y decretó el comiso del revólver incautado (f; 512 ib.). Fallo consultado y confirmado el 31 de julio siguiente por el entonces Tribunal Nacional, mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta por el defensor de APOLINAR SEGUNDO SOSA (f. 10 cd. Trib.). LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación es formulado el único cargo al fallo impugnado, por falso juicio de identidad, al estimarse tergiversado el contenido de una prueba, en forma parcial, lo cual llevó a la aplicación indebida del articulo 7° del Decreto 180 de 1988. El impugnante transcribe apartes de lo expuesto por JORGE HOYOS RUA en la indagatoria y de lo considerado por los juzgadores en la sentencia, para realzar que dicho joven expresó que APOLINAR SEGUNDO SOSA no pertenecía a la banda "Los Magníficos", no obstante lo cual en él fallo se le condena como concertado para delinquir. Anota que se incurrió en desacierto, pues HOYOS RUA manifestó enfáticamente que SOSA no hacía parte del grupo delictivo, pero el Juez y el Tribunal entendieron que había aseverado que estaba asociado1con sicarios; de tal manera, "se tergiversó el contenido

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CI APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS material de la afirmación efectuada por Hoyos Rua". De haberse

tenido en cuenta lo exactamente dicho, no se habría condenado por tal hecho punible, al no existir prueba que lo demuestre. Por lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada y dictar el fallo de remplazo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal estima que la demanda está llamada a prosperar, pues los falladores incurrieron en la deformación de la injurada de JORGE HOYOS RUA, quien indicó que APOLINAR SEGUNDO SOSA y el otro implicado no eran integrantes de la organización criminal denominada "Los Magníficos"; no obstante, a partir de allí se dedujo, con desacierto, la adicional responsabilidad, error que llevó a la aplicación indebida del artículo 70 de¡ Decreto 180 de 1988, no estando demostrado que él sindicado incurrió en dicho comportamiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1° La Sala ha establecido que el sujeto procesal, así no haya recurrido contra la sentencia de primera instancia, tiene interés para acudir en casación cuando en la apelación interpuesta por otra de las partes, por efectos vinculantes de la decisión de segundta instancia, el nuevo pronunciamiento afecte CASACION N° 14.370 5

CI APOLINAR SEGUNDO SOSA y

GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS L áce€7 desfavorablemente su situación jurídica; o cuando proceda el grado jurisdiccional de consulta,(cid:9) independientemente del contenido de la segunda decisión; o si la casación trata de nulidades (II de febrero de 1999, rad. 9.998; 23 de febrero de

2000, rad. 13.116, ambas providencias con ponencia del Magistrado Fernando E. Arboleda Ripoli). La Constitución Política colombiana vigente contempla, en el artículo 31, la consulta de sentencias y, a pesar de ser una institución propia de anteriores sistemas procesales, el decreto 2700 de 1991 la preservó para asuntos sometidos a la entonces 'Justicia regional", manteniendo esa posibilidad no instada de revisión y corrección, frente a las eventualidades de error, lenidad o prevaricación judicial, en el procesamiento por algunos de los delitos de más grave perturbación social, no dejando la rectificación o enmienda sólo a la iniciativa de los sujetos procesales. Con ello, se conservó la viabilidad de decidir en segunda instancia "sin limitación" (art. 217 C. de P. P.), ante lo cual, como la judicatura conserva la posibilidad de hacer más gravosa la situación del sindicado no apelante, entendido que en tales circunstancias la decisión no es definitiva, puede optarse por no recurrir contra la decisión del a quo en espera del segundo pronunciamiento, sin perder de tal manera el interés para acudir en casación, cualquiera sea la determinación que se adopte. 2° Es sabido que en el ataque a la sentencia impugnada por la vía indire!ta, hay que señalar el sentido y el motivo de la censura, CASACION N° 14.370 6 C! APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS cz las normas sustanciales violadas y el yerro de hecho o de derecho que originó la vulneración. Además, debe demostrarse la

trascendencia del error, o sea, su incidencia en el fallo, en el sentido de llevar a variarlo al excluir total o parcialmente lo aducido por el juzgador, para dar paso a la absolución, o a disminución de la responsabilidad acarreando efectos favorables al acusado en la punibilidad, si se ha impugnado en su defensa. 3° El demandante acude al falso juicio de identidad, que es un error de hecho en el cual se tergiversa el sentido de la prueba, para hacerle decir algo que no aparece en su contenido fáctico. Concreta que así aconteció en la valoración de lo depuesto por JORGE HOYOS RUA, quien al preguntársele si GERSON VILLAMIL y APOLINAR' SOSA formaban parte del grupo delincuencia¡ denominado "Los Magníficos", contestó que "ellos dos trabajaban aparte, andaban solos ellos dos juntos para arriba y para abajo, ellos hacían sus cosas y se iban y venían, hasta ahora que pasó esa vaina, o sea, el asalto en la estación". En posterior ampliación, manifestó que "ellos tampoco estaban vinculados a esa banda, ellos no tenían que ver con esa banda, ellos simplemente participaron en el atraco pero nada más". El Tribunal concluye que "de esta forma queda claro que los procesados adecuaron su conducta a los tipos penales descritos, concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de uso personal", mientras que en la sentencia de primera instancia, que conforma unidad inescindible con la de segundo grado en cuanto sea confirmada, se indica que "como las afirmaciones del procesado HOYOS RUA encuentran sustento

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CI APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS ~c¿~4 4li~WM,7 4 en las pruebas que acreditan por lo menos los atentados que sufrieron esos servidores tal como se desprende de las pruebas obrantes a folios 96 a 103, es fácil arribar a la conclusión que HOYOS RUA con VILLAMIL CONTRERAS y SOSA ciertamente hacían parte de la banda 'los magníficos'... Al comparar lo expresado por JORGE HOYOS RUA con lo plasmado en los fallos de instancia, claramente se observa que la tergiversación denunciada tuvo ocurrencia, pues declaró que las personas que esa noche lo acompañaron a cometer el hurto de que fue víctima Nuriz Marina Fontalvo, no hacían parte del grupo delictivo que había dado muerte a varios servidores públicos; sin embargo, los juzgadores aseguran que dicho partícipe afirmó que GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS y APOLINAR SEGUNDO SOSA integraban tal organización de sicarios. El yerro fue definitorio y de incuestionable trascendencia, pues de la falla en la apreciación de esa prueba surgió la errónea imputación del mencionado concierto para delinquir y, consecuentemente, el aspecto de la condena que se impugna. Es de aclarar que las otras pruebas a que hace referencia el a quo, como él mismo lo dice, acreditan los atentados sufridos por unos empleados oficiales, o sea, se refieren a los hechos en que

resultaron muertos varios servidores públicos, pero ni tales probanzas, ni alguna otra de las piezas de convicción allegadas, dan lugar a establecer que los dos procesados en mención hiciesen parte de la banda denominada." Los Magníficos"; ninguna 1 indica qúb intervinieran en tales hechos punibles, ni contiene

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CI APOLINAR SEGUNDO SOSA y

GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS ;7€ señalamiento alguno de que APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS formaran parte de la organización delictiva. Se tiene, entonces, que la manifestación negativa de HOYOS RUA sobre ese punto, fue mutada por los juzgadores para ponerla a significar lo contrario, quienes de esa manera concluyeron que los dos procesados eran integrantes de la banda criminal y que incurrían en el comportamiento previsto en el artículo 7° del Decreto 180 de 1988, convertido en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 (subrogado luego por el artículo 8° de la Ley 385 de 1997), determinante de 10 a 15 años de prisión para "el que forme parte de un grupo de sicarios o de una organización terrorista". Acreditado de tal manera que el único fundamento de la condena por ese delito fue el falso juicio de identidad, que de no presentarse habría conducido a la absolución por el concierto de sicarios, la censura ha de prosperar y quiebra parcialmente el fallo, no sólo en favor de APOLINAR SEGUNDO SOSA, pues la determinación de remplazo en el sentido de absolver por esa

conducta' punible debe hacerse extensiva al no impugnante GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS quien se encuentra en la misma situación y resultó también perjudicado con el error de hecho cometido por los falladores. 4° Así, debe efectuarse nueva tasación de la pena, eliminando la sanción impuesta por el citado concierto, lo cual lleva a (' convertir l hurto calificado y agravado en la base del concurso de :7w7

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CF APOLINAR SEGUNDO SOSA y

GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS

Q2 'o conductas punibles, con el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Primero se determinará el marco. punitivo de ese delito base, dentro del cual se puede mover el juzgador en su reglada discreción. En la resolución de acusación se imputó el delito de hurto calificado (art. 350 C. P.) y agravado (art. 351 ib.), en cuantía superior a la derivada del artículo 372-1 del Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses + 4 (1/6) = 28 + 9 meses y 10 días (1/3) = 37 meses y 10 días de prisión; y la máxima así: 96 (8 años) + 48 (1/2) = 144 + 72 (1/2) = 216 meses. Observando a continuación' los factores previstos en el artículo 61 del Código Penal, se aprecia que la violencia fue dirigida contra las personas, lo que la hace más reprochable. Además, no consistió únicamente en intimidar con un revólver a la víctima y

arrebatarle parte de su aprovisionamiento de viajera, pues prosiguió el uso agresivo del arma, disparada hacia los miembros no uniformados de la Policía Nacional y esgrimida para penetrar arbitrariamente a uno de los inmuebles del sector, a cuya moradora amedrentaron para que les permitiera esconderse y eludir la persecución policial. La intensidad del obrar violento e intimidatorio, contra pluralidad de personas, pone en evidencia que la conducta reprochada fue especialmente grave, magnitud que se acrecienta aún más al apreciar que la acusación ncluye varias causales específicas de agravación, pues fueron tres las personas que cometieron el

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Cf APOLINAR SEGUNDO SOSA y

GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS 4 hurto, lo cual configura el agravante del ordinal 100 del artículo 351 ibídem. Aunque quien profiera la resolución de acusación debe efectuar la debida especificación de todos los cargos que incluya en el enjuiciamiento, no es irredimible que haya dejado de señalar literalmente y citado las normas que instituyen a cabalidad lo imputado y su entidad jurídica, en la medida en que aparezca comprendido y su ostensible configuración no deje lugar a dudas. Lo mismo ha de predicarse del hecho indiscutido del aprovechamiento de la nocturnidad (art. 351-9 ib.). Adicionalmente, se halla demostrada una tercera causal específica de agravación del hurto calificado, por haber recaído la acción sobre equipaje, en una terminal de transporte terrestre (art. 351-5 ib.), como expresamente se imputó en el

enjuiciamiento. En relativa mitigación de los criterios que conducen a que el comportamiento sea enfocado como grave, aparecen la edad y la deficiente capacitación de los coautores, por todo lo cual la pena principal ha de moderarse dentro de esas valoraciones de censura y comprensión, estableciendo la Corte en 82 meses la cantidad de prisión que mejor consulta la justa proporcionalidad de todo lo analizado. La pena resultante para el hurto calificado y agravado, se debe aumentar en seis (6) meses por el concurso con el porte ilegal de gl'arma de fuego de defensa personal, para un total de ochenta y CASACION N° 14.370 11 C/ APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS ocho (88) meses de prisión, que se impone a cada uno de los dos coautores aquí procesados. En el mismo período de la pena principal señalada, se establece la interdicción de derechos y funciones públicas (art. 52 C. P.). En lo demás, el fallo se mantiene. En mérito de lo expuesto y oído el concepto del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: l CASAR parcialmente la sentencia condenatoria objeto de impugnación. 2° ABSOLVER a APOLINAR SEGUNDO SOSA y a GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS del cargo de concierto para delinquir por integración de grupo de sicarios, formulado en la resolución de acusación. 3° DECLARAR que la pena principal impuesta a APOLINAR

SEGUNDO SOSA y a GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS, como coautores del concurso de delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, se fija en ochenta y ocho (88) meses de prisión, y en a 1#kx7 a(cid:9) 4a CASACION N° 14.370 12 C/ APOLINAR SEGUNDO SOSA y GERSON ANTONIO VILLAMIL CONTRERAS r%(cid:9) 2 igual tiempo la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. 4° En lo demás, el fallo impugnado se mantiene sin modificación. Cópiese, notifíquese y devuélvase al despacho judicial al cual corresponda la actuación que se hallaba a cargo de la justicia regional. Cúmplase.

CARLOS EDUAR' O EJIA ESCOBAR

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL ( a

CARLOS EZ ARGOTE

ALVARO EREZPINZON

0€

ILSON PI LLA PINIL LARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria }ø- cV 1 -, Y61 64(cid:9)

SALVAMENTO DE VOTO

(CASACIÓN 14.370) Respetados Señores Magistrados: Atentamente me permito expresar a ustedes las razones por las cuales he salvado el voto:

1. El procesado APOLINAR SEGUNDO SOSA carecía de interés para impugnar en casación porque no apeló la sentencia de primera instancia y porque en la de segunda no fue afectada su situación jurí- dica por el grado de consulta pues como se sabe el Tribunal Nacional

se limitó a confirmar el fallo de primer grado. Si no fue desmejorada la situación, que no puede ser presupuesta por el simple hecho de la consulta, se hallaba imposibilitado para acudir al recurso extraordinario.

2. En la redosificación que de la pena hace la Corte se deducen causales de agravación que no fueron imputadas en la acusación, ni fáctica ni jurídicamente. Siendo así era imposible tener en cuenta factores diferentes para incrementar la sanción. La historia de nuestra legislación procesal, la plena consonancia entre cargos y sentencia y el derecho de defensa se oponen a la simple deducción de causales agravantes, a partir de la observación del pliego. Como es claro, las circunstancias modificantes y agravantes tienen que estar expresamente atribuidas en el calificatorio pues éste establece un dialogo entre funcionario y procesado, del cual debe resultar sin confusión alguna que éste sepa exactamente que se le imputa y de qué tiene que defenderse. Con base en lo anterior el recurso ha debido ser re-

/J( 7 9Jj/( chazado y, como no se hizo, la pena ha debido ser dosificada de otra manera. De los Honorables Señores Magistrados, ( Seguro Servido Álvaro • ando Pére. Pinzón 3,0