CSJ - SP14488 (12-11-1998)

Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 170 Santafé de Bogotá D.C., doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

VISTOS: La Secretaria del Tribunal Superior Militar, remitió a esta Corporación “el original de la providencia del 30 de octubre de 1.998 proferida por este Tribunal, y de otros documentos, en atenta solicitud sean anexados para que figuren como antecedente en el proceso No. 122747 seguido contra el AG® SIGILFREDO RODRIGUEZ CALVACHE y otros por el punible de

Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache falsedad y otros, el cual fue remitido a esa corporación el 8 de mayo de los corrientes por haberse interpuesto por parte del agente antes mencionado recurso extraordinario de casación.”. Como en dicha documentación aparece un oficio del 13 de octubre del año en curso en el que el Juez de Primera Instancia le informa al Tribunal Superior Militar sobre la captura del procesado NAIN LAZARO GUERRERO y además anexa en fax, un poder conferido por éste a un abogado y memorial de dicho profesional en el que solicita en primer lugar que como el capturado se encuentra en la cárcel para miembros de la Policía de Facatativá y su familia reside en Cúcuta, se disponga a dicha ciudad su traslado, pasando a exponer una serie de irregularidades, que a su juicio, ameritan la nulidad del fallo,

deprecando subsidiariamente se le conceda el subrogado de la condena de ejecución condicional, el cual fue resuelto por el Tribunal referido, no obstante carecer de competencia para ello, procede la Sala a corregir dicha irregularidad. 2 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache CONSIDERACIONES: 1º. El 25 de agosto de 1.997 un Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de esta ciudad, condenó a JOSE ANTONIO BELLO AVENDAÑO y a NAIN LAZARO GUERRERO a la pena principal de 3 años y 2 meses de prisión a cada uno como autores de los delitos de concusión y encubrimiento por favorecimiento y a Sigifredo Rodríguez Calvache a 4 años y 2 meses de prisión, también como autor de los punibles imputados a los dos anteriores y del de falsedad en documento público en la modalidad de destrucción, supresión y ocultación. Igualmente se le negó a todos los procesados el subrogado de la condena de ejecución condicional, disponiendo su captura, pues los mismos venían disfrutando de libertad provisional que les fuera concedida desde el momento en que se les definió la situación jurídica. 2º. Contra el anterior fallo, el defensor de RODRIGUEZ CALVACHE interpuso recurso de apelación que fue desatado el 15 de 3 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache diciembre de 1.997 por el Tribunal Superior Militar, habiéndose reducido la pena privativa de la libertad de éste procesado a 38

meses de prisión, al tiempo que hizo lo propio respecto de José Antonio bello y Nain Lázaro Guerrero, a quienes condenó a las penas principales de 30 y 28 meses respectivamente, sin derecho, ninguno, al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, razón por la cual, dispuso recabar sobre las ordenes de captura ordenadas por el Juez de Primera Instancia. 3º. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de RODRIGUEZ CALVACHE, interpuso recurso extraordinario de casación, el cual en la actualidad, luego de declararse ajustada a las previsiones del artículo 225 del C.P.P. la demanda sustentatoria se hallaba el proceso en traslado al Procurador Delegado a efectos del concepto a que se refiere el artículo 226 del C.P.P.. 4 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache 4º. Siendo este entonces el estado actual del proceso, forzoso es concluir que el procedimiento adelantado por el Tribunal Superior Militar en relación con la captura y la decisión tomada respecto de las peticiones elevadas por el procesado LAZARO GUERRERO, es, desde todo punto de vista irregular, como pasa a verse: a. En el auto del 30 de octubre proferido por el ad quem, cuya copia fue remitida únicamente para que obren en estas diligencias “como antecedentes”, parte del equivocado supuesto de que por el hecho de que el capturado LAZARO GUERRERO no es recurrente en casación, la competencia de la Corte únicamente lo es respecto de SIGILFREDO RODRIGUEZ CALVACHE quien si impugnó extraordinariamente, entendiendo

que “Respecto de los otros dos sindicados el CS ® JOSE ANTONIO BELLO AVENDAÑO y el AG ® NAIN LAZARO GUERRERO la sentencia quedó ejecutoriada el 10 de febrero de 1.998, toda vez que el fallo de segunda instancia se notificó por edicto y solo se ha recurrido en favor del aludido RODRIGUEZ CALVACHE”, siendo 5 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache esa la razón por la que se abstuvo de resolver las peticiones elevadas por defensor de NAIN LAZARO en relación al contenido de la sentencia de segundo grado. Desconoce pues el Tribunal Militar el principio procesal que ya en reiteradas oportunidades ha sostenido la Sala en el sentido de que en materia penal no existen ejecutorias parciales de las providencias, como en efecto, se sostuvo en el auto del 10 de diciembre de 1.997, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, que: “Las decisiones judiciales quedan ejecutoriadas o están en firme, de acuerdo con los artículos 197 y 223 del Código de Procedimiento Penal, cuando no se interponen recursos dentro del término legal o, si se trata de decisiones inimpugnables, el día en que sean autorizadas con la firma del funcionario judicial responsable, o si es el caso, una vez se resuelvan las impugnaciones o se surta el grado jurisdiccional de la consulta. De modo que, independientemente de la actitud omisiva de algunas partes, la impugnación de una sola de ellas difiere la ejecutoria de la sentencia para todos, máxime que los fallos de

6 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache primera instancia siempre son apelables en el efecto suspensivo, mecanismo de acuerdo con el cual, por regla general, se detiene su cumplimiento y, obviamente, también se paraliza la competencia del inferior para ejecutarlo hasta cuando se decida lo pertinente por el superior funcional (C. P. P., arts. 203-1° y 204-a).

3. Por excepción, el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal habilita el cumplimiento inmediato de las providencias relativas a la libertad, detención y demás medidas preventivas, no porque ello signifique una ejecución parcial de la sentencia (cuando tales medidas se adoptan dentro de ella), sino porque, en el caso de las medidas cautelares personales y reales, se trata justamente de prevenciones y no de un ejercicio definido y propio del derecho a castigar y a imponer obligaciones con la vocación de lo irrevocable, facultad ésta que sólo surge por la configuración en firme del fallo. Y en el evento de la realización inmediata de la libertad ordenada en la sentencia, ni menos que se trataría de una forma de ejecutarla por fragmentos, pues simplemente el contenido del fallo modifica el estado cautelar personal de antes y resulta ser la concreción sin dilaciones de un derecho fundamental, que las más de las veces se ve reforzada por otra garantía básica que es la presunción de inocencia que se revela en una sentencia absolutoria de primer grado.

4. Esta unidad de ejecutoria para procurar la uniformidad de ejecución, se justifica para evitar resoluciones judiciales que sean contradictorias

en sus consecuencias, pues, bastante preocupante y complicado sería que el ad quem o 7 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache esta Sala de Casación, según el caso, decretara la nulidad de toda o la mayor parte de la actuación procesal, incluida la sentencia de primer grado, pero a la hora de cumplir lo resuelto por el superior emergiera el absurdo de que el a quo ya había declarado la ejecutoria y ordenado en concordancia el cumplimiento de su decisión en lo que atañe a los no recurrentes.

5. La sistemática de nuestra legislación procesal penal no tolera las ejecutorias ni las ejecuciones parciales de las sentencias, como sí es de usanza por expresa permisión legal en ordenamientos jurídicos como el español, pues para inferirlo bastan las siguientes citas: 5.1 De conformidad con el inciso 2° del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, “si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación” (se ha hecho énfasis). La regla general surge sin esfuerzos dialécticos y es diamantina: el fallo se cumple cuando esté ejecutoriado; y la salvedad no es propiamente tal sino un aditamento que de manera simple confirma la regulación unívoca, pues, en el evento de que se niegue la condena condicional en la sentencia de primer grado, pero además en el curso de la instancia se había dictado medida de aseguramiento de detención

sin excarcelación, no se cumple el fallo sino que la privación de la libertad se sigue rigiendo por esa determinación provisional que afecta el derecho fundamental, mientras queda en firme la decisión 8 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache final por la evacuación de los recursos propuestos (apelación o casación). 5.2 Ni siquiera en el evento de la sentencia absolutoria de primer grado, se propician por el legislador posibles contradicciones entre los fallos de instancia, a pesar de que una decisión de tal talante significa una manifestación seria y final de la presunción de inocencia, pues en tal caso, mientras está pendiente el recurso de apelación o la consulta, la libertad que se ordena es provisional y, por ende, expuesta a cualquier modificación por parte del ad quem (C. de P. P., art. 415, numeral 3°).

6. Se ha interpretado literal y aisladamente el artículo 217 del Estatuto Procesal Penal, en lo que atañe a la limitación funcional del superior en sede de apelación, que lo constriñe a examinar “únicamente los aspectos impugnados”, pues no puede soslayarse que el ad quem no sólo se ocupa de los posibles errores de juicio cometidos en la providencia, sino que también y privilegiadamente revisa los yerros de procedimiento, dado que cuenta como deber propio decretar de oficio las nulidades que advierta en la actuación procesal

(arts. 304 y 305). De otra parte, “los aspectos impugnados” no siempre pueden escindirse de otros temas ventilados en el iter procesal, sin perjuicio de su propia esencia o de la naturaleza

misma del proceso, y entonces se impondría una decisión que, por razón vinculante, toca más asuntos de los propuestos, siempre que no haya violación del principio de no reformatio in pejus, si es que se trata de sentencia condenatoria y de apelación única en favor del procesado. 9 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache

7. Es que, si se aclara un poco más la confusión en la que incurren los magistrados, una cosa es que la situación del no recurrente, por regla general (queda a salvo la nulidad o la razón vinculante), sea inmodificable y permanezca conforme con las definiciones de primera instancia, gracias a la limitación funcional que consagra el citado artículo 217, pero otra bien diferente es la ejecutoria y ejecutividad del fallo que sólo se alcanzan y se propician con la decisión de segunda instancia o de casación. Una vez resueltas las impugnaciones, el respectivo fallo proyecta retroactivamente sus efectos ejecutorios y ejecutivos sobre las determinaciones de la sentencia de primer grado (o de segundo, si se trata de casación) que no fueron cuestionadas o que se refieren a sujetos procesales no recurrentes, decisiones que por obvias razones estaban suspendidas en su cumplimiento.

8. El sistema de la casación también tiene sus propios matices que conducen al mismo lugar, esto es, a la afirmación de la unidad de ejecutoria y de ejecución de la sentencia. En efecto, cómo pensar en la ejecutoria personalizada de los fallos de primera y segunda instancia, en relación con las partes no recurrentes, si el debate de casación

contiene entre sus previsiones legales la posibilidad de que prospere la demanda sobre la base de que la sentencia se haya dictado dentro de un juicio viciado de nulidad o que forzosamente la Corte deba decretar la invalidez de oficio (C. P. P., arts. 220-3 y 228). Y no importa que el artículo 197 esté formalmente dispuesto en un capítulo atinente a los “recursos ordinarios”, pues la verdad es que su contenido abarca también la ejecutoria de las decisiones de 10 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache casación. Además, la regulación de este recurso extraordinario consagra el efecto extensivo de la sentencia, según el cual la decisión se puede proyectar a los no recurrentes, sin detrimento del principio de no agravación, extensión que procesalmente se legitima mediante la previa notificación del auto admisorio de la demanda a los no impugnantes (idem, arts. 227, 243 y 245).

9. Por la circunstancia de que alguno de los interesados no haya interpuesto recursos, no es coherente afirmar que dicha contingencia ha lugar a dos fallos cuya firmeza y ejecutividad se sitúan en distintos contextos, máxime si se reconoce que obedecen a instancias o sedes jurisdiccionales marcadas por la jerarquía funcional. Si la sistemática del ordenamiento procesal penal colombiano se decide por la unificación o comunidad de los términos para recurrir, y por ello éstos se cuentan a partir de la “última notificación”, no resulta consistente derivar de tan inequívoca tendencia la dispersión

de la ejecutoria y ejecución de las sentencias de primera o segunda instancia, pues, todo lo contrario, tal inferencia sería inconciliable con la premisa (C. P. P., arts. 196 y 223). De modo que, tras una visión sistemática del asunto de competencia que subyace en esta declaración de impedimento, le parece a la Corte que el Tribunal Superior de Cúcuta no detenta facultades para conocer de la acción de revisión propuesta. Sin embargo, como la admisión o rechazo de la demanda está supeditada al cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal, norma cuyo encabezamiento destaca que el 11 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache escrito sea dirigido “al funcionario competente”, significa que la misma ley procesal, dentro del tema de la revisión, ha construido una recíproca implicación entre los institutos de la competencia, de un lado, y los impedimentos y las recusaciones, de otra parte. En efecto, como se dijo antes, los últimos presuponen la definición previa de la primera, pero, como una eventual inadmisión de la demanda debe adoptarse siempre por “auto interlocutorio de la Sala”, entonces la decisión de tal jaez sólo podría tomarla el órgano judicial ya purificado y no expuesto a la incredulidad de las partes, sobre todo porque una tal determinación admite los recursos ordinarios (art. 235, inciso 2° idem). b. Es de precisar entonces, que no obstante que la tesis sostenida en el auto transcrito en precedencia lo es

interpretando disposiciones procesales del C.P.P., dichos preceptos son igualmente aplicables a la jurisdicción Penal Militar habida cuenta que en dicha normatividad no se regula de manera expresa lo pertinente a la ejecutoria de las providencias, por manera que, atendiendo el principio integración previsto en el artículo 302 de la normatividad castrense, según el cual “Son aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se 12 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache opongan a lo establecido en este código o en leyes especiales, las disposiciones contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil” en este sentido es aplicable el C.P.P.. c. Por ello entonces, forzoso es afirmar que, a no dudarlo, el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior Militar, en su integridad, aún no ha cobrado ejecutoria respecto de la situación de ninguno de los tres procesados allí condenados, sean o no recurrentes, como que, se insiste, no existiendo ejecutorias parciales, solo cobrará la correspondiente ejecutoria formal y material el día en que se suscriba la correspondiente sentencia de casación, si no se profiere fallo de reemplazo. c. Lo anterior implica de contera que es la Corte la autoridad competente para resolver lo atinente a las peticiones de libertad de los procesados no recurrentes, en este caso,

NAIN LAZARO GUERRERO y JOSE ANTONIO BELLO,

13 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache incluyendo desde luego las del recurrente SIGILFREDO

RODRIGUEZ CALVACHE. 5º. Aclarado el tema de la competencia y dela ejecutoria integral del fallo recurrido en casación, debe ocuparse la Sala de lo concerniente a la situación del procesado NAIN LAZARON GUERRERO, quien, según se informó el 13 de octubre del año en curso, por el Juez de Primera Instancia al Tribunal Superior Militar fue capturado por razón de este proceso y se halla actualmente interno en la cárcel para miembros de la Policía de Facatativá. a. En primer debe destacarse que a partir del equívoco del Tribunal Superior Militar sobre la ejecutoria parcial de la sentencia, se ha generado en este asunto una situación sui generis, pues a juzgar por el contexto de lo sostenido por dicho juez colegiado en el auto del 30 de octubre pasado, en el que ordenó enviar “copia del fallo proferido por este Tribunal al Juez de Primera Instancia para efectos de su competencia en relación 14 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache con la ejecutoria del mismo y a fin de que resuelva el traslado del procesado LAZARO GUERRERO a una Unidad de Cúcuta, lo que se cumplió mediante oficio No. 730 del pasado 5 de noviembre, hace en principio suponer, que el procesado LAZARO GUERRERO quedó a disposición del Juez de Primera Instancia y no de la Corte, no obstante ser la competente. b. Lo anterior también permitiría colegir que por esa razón, la de la ejecutoria parcial del fallo, entiende el Tribunal que si era posible hacer efectiva la orden de captura impartida en la

sentencia, no obstante que el procesado permaneció durante todo el proceso en libertad provisional, por estimarse en el auto que le resolvió la situación jurídica que se reunían los presupuestos de la causal primera del artículo 639 del C.P.M., que en términos similares a la disposición correspondiente del C.P.P. (art. 415.1) prevé como motivo de excarcelación un juicio positivo y anticipado sobre la procedencia del subrogado de la condena de ejecución condicional, el cual en este caso, lo fue por el mínimo punitivo para el delito de concusión por el que junto 15 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache con el de favorecimiento por encubrimiento se condenó a

LAZARO GUERRERO.

c. Sin embargo, aquí también debe aclararse que igualmente por el principio de integración mencionado anteriormente, es aplicable al procedimiento penal militar el contenido del artículo 198 del C.P.P., y en esas condiciones, debe afirmarse que la captura de NAIN LAZARO GUERRERO se hizo efectiva de manera ilegal, pues si bien es cierto que al negarse el subrogado de la condena de ejecución condicional en la sentencia es la consecuencia lógica, ello solo es procedente una vez cobre ejecutoria la sentencia recurrida, esto es, se repite, cuando se decida el recurso de casación interpuesto por RODRIGUEZ

CALVACHE.

De ahí que, resulte pertinente entonces recordar lo que afirmó la Sala en torno a la interpretación de dicho precepto: 16 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache “La inquietud planteada tiene que ver con la

interpretación y aplicación del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto es el siguiente: “Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato. “Si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiera proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación”. No obstante que la Sala en anteriores oportunidades había emitido pronunciamientos sobre el punto (Julio 15/97, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda; septiembre 15 y octubre 8/97, M. P. Carlos E. Mejia Escobar), en esta ocasión abordará el tema con mayor amplitud para ratificar su criterio, precisando el sentido y alcance de la norma. Para este análisis se partirá del espíritu constitucional en materia de interpretación y aplicación de la ley. En efecto, el artículo 4° de la Constitución Política se propone mantener la integridad y jerarquía interna del orden jurídico, de tal manera que la Carta Fundamental se autodefine como la “norma de normas” y a la vez ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. El propósito es que toda norma respete las de mayor rango jurídico, única manera de mantener la armonía del sistema para asegurar la convivencia y la vigencia de un orden justo, dos de varios valores fundamentales del

derecho. Si la interpretación jurídica es una 17 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache operación previa de la aplicación normativa, ha de entenderse que aquella tarea cumple su mejor papel, por espíritu constitucional, cuando se orienta a preservar el carácter sistemático del ordenamiento jurídico. Esa preferencia constitucional por la sistematicidad, la armonía y la consistencia, también se advierte en el artículo 230 de la Carta Fundamental, cuando prevé que la actividad judicial deberá apoyarse en los principios generales del derecho, entre otros criterios auxiliares, si está garantizado, desde luego, el sometimiento del juez a la ley. De modo que, en materia de interpretación de la ley, ahora por mandato constitucional, cobran renovado vigor algunos principios generales del derecho incorporados en el código civil. Tales son los métodos de entendimiento teleológico (art. 27, inciso 2°) y contextual o sistemático interno (art. 30). A esa interpretación que respete los criterios de forma y contenido expresados en el ordenamiento jurídicopenal, de tal manera que el artículo 198 se integre armónicamente en el mismo, se orientan las siguientes precisiones:

1. La regla general es que las decisiones judiciales sólo pueden ejecutarse o cumplirse una vez ejecutoriadas. Es lo que se infiere de la correlación lógica de los artículos 197 y 198 del Código de Procedimiento Penal, el primero referido a la “ejecutoria de las providencias”, como presupuesto de su ejecución, y el segundo atinente al “cumplimiento inmediato” de las determinaciones

“relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas”, como excepción a la regla. De 18 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache todas maneras, la relación condicional entre “ejecutoria” y “ejecución o cumplimiento” es más nítida y directa en la previsión del artículo 334 del Código de Procedimiento Civil.

2. El artículo 198 contiene una cadena de salvedades, cuyo entendimiento cabal sólo puede lograrse si se busca el significado de cada una de sus partes y, sobre todo, si se descubre la relación de las parte entre sí. Por obra del primer inciso de la disposición, se tiene que las decisiones sobre libertad y detención, como excepción a la regla de la exigencia previa de la ejecutoria, se cumplirán de inmediato (primer eslabón).

3. Mas si lo que ocurre es que se dicta sentencia condenatoria, en primera o segunda instancia (la norma no distingue), y “se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia…”. Es decir, en caso de negación del sustituto, se hace otra distinción pero para regresar a la regla general de la ejecutoria previa a la ejecución (segundo eslabón).

4. Sin embargo, a continuación se introduce otra limitación dentro del contexto de la ejecución de la captura a que daría lugar la negación del subrogado. La lectura de este inciso segundo del artículo 198 es la siguiente: negado el sustituto, la privación de la libertad sólo podrá ordenarse una vez en firme la sentencia; pero, si en el curso del proceso

se había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, fundado este último matiz en el no cumplimiento del requisito objetivo del subrogado o en las prohibiciones expresas de la respectiva causal de libertad (C. P. P., arts. 415-1 y 19 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache 417), la captura podrá ordenarse de inmediato (tercer eslabón). La expresión “sin excarcelación” tiene necesariamente que referirse a la que se funda en la anticipación del sustituto penal de la suspensión de la condena, como que ese es el tema traído a colación por la primera parte del mencionado inciso 2°, pues, según lo recomienda el artículo 30 del Código Civil, “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Esta última salvedad está concebida para la sistemática y fenomenología propias del proceso penal colombiano, en cuya práctica suele ocurrir que, en principio, se resuelve la situación jurídica del procesado por medio de medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, bien porque la pena presupuestada supera los tres (3) años de prisión, ora porque el caso cae en el marco de cualquiera de las prohibiciones previstas en el artículo 417 del Estatuto Procesal Penal. Sin embargo, como hecho posterior o sobreviniente a esa situación jurídica, también puede ocurrir que sea necesario ordenar la libertad provisional por causales distintas a la del numeral 1° del artículo 415, sin que ello signifique la

desaparición de los presupuestos considerados para negar la excarcelación prevista en dicho precepto.

Veamos:

5. Si de acuerdo con un examen anticipado del instructor, el procesado ha cumplido en detención preventiva el tiempo que en su criterio mereciere como pena, la decisión procedente es ordenar la libertad provisional conforme con las previsiones del numeral 2° del artículo 415, pero esta determinación para nada controvierte el examen anterior de que no se cumplían los requisitos de la excarcelación como

20 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache consecuencia del subrogado de la condena de ejecución condicional, bien porque la pena aplicable sigue siendo superior a tres (3) años de prisión o porque de todas maneras sigue vigente el presupuesto de cualquiera de las prohibiciones plasmadas en el artículo 417. Así por ejemplo, en un caso de enriquecimiento ilícito (art. 147 C. P.), la medida de aseguramiento procedente es la detención preventiva sin excarcelación (C. P. P., arts. 397-3 y 417-4), pero puede ser que el fiscal establezca que el sindicado ha cumplido en detención preventiva el tiempo que en su estimación merecería como pena (2 años), evento en el cual deberá ordenar la libertad provisional conforme con el numeral 2° del artículo 415; pero, llegado el momento de la sentencia, que es cuando se mide propiamente la sanción, el juez la fija en 37 meses de prisión, consecuentemente le niega el subrogado (pena superior a 3 años de prisión), y de una vez puede ordenar la captura de quien estaba en

libertad provisional por causal distinta, pues la excarcelación por presunta pena cumplida nada tiene que ver con las condiciones legales antes tenidas en cuenta para negar el mismo beneficio por prohibición expresa del artículo 417. Por el contrario, la declaración final que se hace en la sentencia, en el sentido de que el monto de la pena es superior al que anticipadamente había calculado el fiscal para reconocer la excarcelación y que por ende no procede el subrogado, tiene el mérito de desvirtuar el examen provisional del instructor y actualiza la anterior negación de libertad con base en el sustituto, que como tal deberá cumplirse de inmediato y no esperar la ejecutoria del fallo.

6. En un caso de homicidio, por ejemplo, en el curso de la instrucción se dicta medida de aseguramiento de detención preventiva sin

21 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache excarcelación, por la claridad de que la pena imponible sería superior a tres (3) años de prisión y, por ende, desborda el requisito objetivo de la condena de ejecución condicional (art. 415-1 C. P. P.). Pero en la sentencia, como hecho procesal posterior, se le absuelve y, consecuentemente, se ordena su libertad provisional, no porque ahora su situación se ajusta a la exigencia cuantitativa del subrogado, sino por el potísimo supuesto de la absolución en primera instancia (art. 415-3). De modo que, si el juez de segunda instancia revoca el fallo absolutorio, provee por medio de una condena y niega el subrogado, la excepción normativa en comento indica que de

inmediato debe ejecutarse la captura, sencillamente porque regresada la sentencia absolutoria desaparece el presupuesto de la causal de libertad provisional y de una vez cobra renovado vigor la precedente detención sin excarcelación adoptada de cara a los requisitos de la condena de ejecución condicional. Es que la libertad obtenida con motivo de una absolución no se signa de “provisional” simplemente por la opción de que se convierta en “definitiva” una vez ejecutoriado el fallo, pues ello comportaría absurdamente que la decisión de primera instancia necesariamente será confirmada, sino que también tiene ese matiz por la posibilidad alternativa de que dicha sentencia se revoque, se adopte otra de sentido condenatorio, se niegue el subrogado y, por ende, deba desaparecer la excarcelación.

7. Igual situación ocurre en los casos de excarcelación por vencimiento de términos sin iniciar la audiencia pública (numeral 5), o por el reconocimiento de un exceso en las causales de justificación (numeral 6), o por indemnización o

22 Casación. 14.488 P/ Sigifredo Rodríguez Calvache restitución en los p