CSJ - SP14496-2017

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP14496-2017 Radicación No. 39831 (Aprobado acta No. 319) Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los acusados MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, así como por el apoderado de la Contraloría General de la República, reconocida como víctima en el presente asunto, contra el fallo anticipado de segunda instancia proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 1

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente: Transmilenio obtuvo el diseño de un sistema de transporte masivo urbano para pasajeros en Bogotá, definiendo las fases en las que se desarrollaría, entre ellas, la número 3 que comprende la Boyacá, Calle 26 y Cras. 10ª y 7ª. El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), ente encargado de atender las obras de desarrollo urbanístico dentro del plan general de desarrollo y con base en el convenio interadministrativo 020 de 2001 que celebró con Transmilenio S.A. inició el trámite de

licitación pública para adecuación de obras y mantenimiento de la malla vial de la fase III de Transmilenio. Para tales efectos celebró los siguientes contratos: Contrato No. 137 de 2007 celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Transvial, adjudicado con resolución del 26 de diciembre del citado año, tuvo por objeto para el sistema Transmilenio la adecuación de la calle 26 y posterior mantenimiento en el tramo entre la transversal 76 y la carrera 42B y el trayecto cuatro de la carrera 42B a la carrera 19. El valor de este contrato fue de $315.580.224.330, adicionado el 28 de diciembre de 2008. Para el contrato No. 137 el IDU entregó un anticipo de $85.751.927.394 y según informe del C.T.I. de 27 de abril de 2010 el contratista Unión Temporal no destinó en la obra $44.537.839.609 (registro 1.16.00 y ss. y 1:17:00 y ss.). Mediante resolución 889 de 26 de marzo de 2010 se declaró la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la garantía otorgada con la póliza de seguro 000008696 expedida por Segurexpo de Colombia S.A. La UT Transvial la conformaban Condux S.A., Tecnología de Ingeniería Avanzada S.A., Megaproyectos S.A., Maquinaria e Ingeniería, Construcciones Mainco S.A., Bitácora Soluciones y Cía. Ltda., Translogistic S.A., firma que cedió el contrato al Grupo Empresarial Vías de Bogotá –GEVBel 3 de marzo de 2010,

representada por Alberto Calderón Castaño. Las últimas cuatro empresas pertenecen al denominado “Grupo Nule”, registran el 80% de la participación de la UT Transvial. Los hermanos Miguel Eduardo y Manuel Nule Velilla y su primo Guido Alberto Nule Marino tenían el control conjunto de las citadas empresas, poder de decisión, unidad de propósito y dirección. 2

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O.

Contrato No. 071 de 2008 celebrado con la Unión Temporal G.T.M. para obras de conservación de la malla vial del Distrito Suroccidente. El valor inicial fue de $87.398.750.260, la adición número uno se hizo por $5.049.996.209 y la adición 2 por $938 millones. Las diligencias dan cuenta de dos cesiones parciales, una de la Constructora INCA Ltda. de 30 de agosto de 2009 a favor de la Sociedad H&H Arquitectura S.A. por concepto de las ofertas mercantiles 017 y 018 de 16 de marzo de 2009 y otra cesión de 30 de abril de 2010 de TRANSLOGISTIC S.A. con la Sociedad H&H Arquitectura S.A. y el Grupo Franco y Obras y Proyectos S.L. Sucursal Colombia. En el contrato No. 071 el IDU entregó el anticipo al contratista Unión Temporal GTM, representada legalmente por Mauricio Antonio Galofre Amín en calidad de contratista, del que según los informes del CTI números 596790 y 596792 de 1º de abril de 2011 se hizo un manejo inapropiado en cuantía de $15.224.739.249,

además MNV S.A., recibió anticipos de ofertas comerciales por $1.058.450.944, $530.000.000 y $ $435.000.000, Gas Kapital recibió por ese mismo concepto $447.250.000 y $1.069.350.531. La Unión Temporal GTM fue conformada por las empresas Grandi Lavory, Finicosit SPA, Translogistic S.A. y Constructora Inca Ltda. Contrato No. 072 de 30 de diciembre de 2008 suscrito con la Unión Temporal Vías de Bogotá para obras de conservación de la malla vial del Distrito Sur por un valor de $100.487.124.278. Mediante otro sí de 26 de abril de 2010 se hizo cesión del contrato al Consorcio Vías del Distrito conformada por Constructora INCA Ltda. y Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. En el contrato No. 072 de 30 de diciembre de 2008 se encuentra por justificar un anticipo recibido por GEOS CONSULTING por $2.503.987.620, Tecniciviles por $1.118.084.352, Gas Kapital por $600.000.000 y Rodríguez Londoño por valor de $851.956.802. El representante legal fue JORGE LUIS BETÍN RODRÍGUEZ, quien otorgó poder para firmar el contrato a LIDA FERNANDA GÓMEZ

VANEGAS.

La Unión Temporal Vías de Bogotá está integrada por las empresas Costco Ingeniería LTDA., Bitácora Soluciones Cía. Ltda. y Carena Spa. Empresa Di Construzioni. La interventoría se hizo con base en los contratos 093 a cargo del Consorcio Pro 3 (para el contrato 071), el 091 a favor de TMK (para

el contrato 072) y el 174 de 2007 para el convenio 137. Se adujo por la Fiscalía que las propuestas para los contratos 137, 071 y 072 se soportaron con documentos falsos al alterar los balances y el patrimonio de Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A. y la Empresa Piaza, se cambiaron los estados financieros de 3

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O.

Carena SPA Empresa Di Construzioni y se entregaron dádivas en dinero a funcionarios para obtener la adjudicación. Miguel Eduardo, Manuel Francisco y Guido Alberto, tenían el manejo, coordinación, poder de decisión, dirección y unidad de propósitos económicos y registraban una importante suscripción en las UT y Consorcios, como las UT TRANSVIAL, UT GTM y consorcio Vías de Bogotá, estas compañías entre sí realizaban contratos de mutuo, negocios jurídicos, se facilitaban avales y préstamos para cumplir obligaciones financieras y así cubrir las operaciones y diversificar riesgos. Aquéllos tenían el control de las empresas MNV S.A., GAS KAPITAL S.A., CAPITAL ENERGY LTDA., AGUAS KAPITAL BOGOTÁ SA-ESP, entre otras, así se declaró en la resolución 126-007070 de julio 8 de 2010 de la Supersociedades. Se sostiene por el ente acusador que GALOFRE AMÍN tenía dirección, manejo, coordinación y disposición de las compañías que integran en un alto porcentaje la UT GTM, Consorcio Vías de Bogotá, Consorcio Pro 3 y en los contratos 071 y 072, quien

participó en las operaciones ejecutadas en las diversas empresas para el éxito del plan trazado con los NULE según se dijo en el párrafo anterior. Aquél a diferencia de los demás coautores aparece como contratista y representante en los contratos 071 y de interventoría 093 en la Empresa Pro 3. Se invoca por la Fiscalía como soportes de sus aseveraciones en relación con los contratos aludidos, las ampliaciones de los interrogatorios de Miguel Eduardo, Manuel Francisco y Guido Alberto Nule, Mauricio Antonio Galofre, Francisco Rafael Hernández, el informe de Supersociedades de abril 27 de 2010, de la Ingeniera Marta Patricia Restrepo, Wilson Galeano y la abogada Ivonne Brito Ramírez, los informes del CTI números 596826 de marzo 31 de 2011, DE 27 DE ABRIL DE 2010 (SIC). 1.2.- Los días 5, 7, 8 y 11 de abril de 2011, la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, en audiencias preliminares de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra de los indiciados. La imputación se efectuó por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, -previsto en el inciso segundo del 4

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. artículo 397 del C.P., en calidad de intervinientes1; a su vez en concurso heterogéneo con fraude procesal –definido por el

artículo 453 del C.P.-, en calidad de coautores; concierto para delinquir -de que trata el artículo 340 del C.P., en calidad de coautores; cohecho por dar u ofrecer –descrito en el artículo 407 del C.P.-, en calidad de coautores y; falsedad en documento privado –definido por el artículo 289 del C.P.-, en calidad de coautores. Salvo en relación con el delito de concierto para delinquir, con respecto a las demás conductas se imputaron las circunstancias de mayor punibilidad definidas en los artículos 58.92 y 58.103, así como la de menor punibilidad de que trata el artículo 55.14 del C.P.. En la sesión de la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo la tarde del 8 de abril de 2011, todos los imputados, con la asistencia y en presencia de la delegada del Ministerio Público y de sus respectivos defensores, aceptaron su responsabilidad penal como intervinientes pero únicamente por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado -previsto en el inciso segundo del artículo 397 del C.P., con las circunstancias de mayor punibilidad definidas en los artículos 58.9 y 58.10, así como la de menor punibilidad de que trata el artículo 55.1 del C.P.-, no sucediendo igual con respecto a las demás conductas que 1 Art. 30 de la Ley 599 de 2000. Inc. 3º: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

2 “La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder o ministerio”, esta circunstancia no se imputó a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, pero sí a los otros tres implicados (Cfr. Fl. 94 Carpeta 1). 3 “Obrar en coparticipación criminal”. Esta circunstancia se imputó a todos los indiciados (Cfr. Fl. 94 Carpeta 1). 4 “La carencia de antecedentes penales” se dedujo de todos los imputados (Cfr. Fl. 94 Carpeta 1). 5

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. les fueron imputadas, lo que determinó la ruptura de la unidad procesal para la continuación del trámite ordinario respecto de éstas. El juez de control de garantías por medio de un exhaustivo y completo interrogatorio personal, verificó que todos y cada uno de los imputados aceptaron los cargos formulados por el concurso de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía de manera libre, consciente, voluntaria, sin presión ni apremio de ninguna índole, debidamente informados, asesorados por sus defensores, y sin que se advirtiera la violación de sus derechos fundamentales, después de lo cual aprobó el allanamiento y posteriormente, a solicitud de la Fiscalía, en la sesión llevada a cabo el 11 de abril de 2011, les impuso de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 293 del estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004), el caso fue

llevado ante el Juez 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para la individualización de la pena y el proferimiento de la correspondiente sentencia, ante cuya autoridad la Fiscalía presentó escrito de acusación por los referidos comportamientos. En audiencia celebrada el 3 de agosto de 2011, el Juez de Conocimiento verificó de nuevo la legalidad del allanamiento, estableciendo que éste fue libre, voluntario y que los imputados fueron asistidos en forma permanente por profesionales del derecho, por lo cual también le 6

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. impartió aprobación y ante la certeza del sentido condenatorio del fallo que habría de proferirse, corrió los traslados correspondientes para la individualización de la pena. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2011 el Juez de Conocimiento dictó la respectiva sentencia de primer grado, en la cual, tras reconocer la concurrencia de las circunstancias genéricas de menor punibilidad previstas los numerales 1º5 y 7º6 del artículo 55 del C.P. y declarar la inaplicabilidad al caso de las circunstancias de mayor punibilidad de que tratan los numerales 9º y 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, condenó a los acusados MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO a las penas principales de 90 meses de prisión y multa en cuantía de $10.042’.500.000.00, como intervinientes

penalmente responsables del concurso de delitos de peculado por apropiación. Condenó asimismo al acusado MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, a las penas principales de 72 meses de prisión y multa en cuantía de $8.230.073.944.00, como interviniente responsable del delito de peculado por apropiación, cometido en concurso. A todos los acusados les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 5 “La carencia de antecedentes penales”. 6 “Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación de terceros”. 7

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad fijada para cada uno de ellos, al tiempo que no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones. 1.4.- Contra este fallo, la Contraloría y el IDU, en condición de víctimas reconocidas en la actuación, y los defensores de los acusados, recurrieron en apelación. 1.5.- El Tribunal Superior, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 1º de junio de 2012, confirmó parcialmente el fallo recurrido, pues lo modificó para incluir como circunstancia de menor punibilidad a favor de los acusados la colaboración de éstos con la justicia, de conformidad con lo previsto por el artículo 55.10 del CP., y las de mayor punibilidad de que tratan los numerales 9º y

10º del artículo 58 del P.P., referidas a la posición distinguida que los acusados ocupan en la sociedad, y el haber obrado en coparticipación criminal, con la aclaración que con respecto a GALOFRE AMÍN no opera la citada agravante del numeral 9º, y, tras advertir que dada la concurrencia simultánea de circunstancias de menor y de mayor punibilidad, lo procedente para individualizar la pena es ubicarse en los cuartos medios, que para el caso oscilan entre 3.899 y 7.374 días de prisión, en tal sentido, decidió condenar a los acusados GUIDO ALBERTO NULE MARINO, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA a 14 años, 11 meses y 15 días de prisión. Asimismo, condenó a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN a la pena de 10 años y 6 meses de prisión. 8

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O.

De igual modo, resolvió <<condenar con el carácter de pena principal y a perpetuidad a la inhabilitación del ejercicio de funciones públicas y a celebrar contratos de manera directa o por interpuesta persona con el Estado a MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, e igualmente se les inhabilita para el ejercicio de derechos públicos por un lapso igual al que les correspondió por pena privativa de la libertad>>.

Dispuso, finalmente, <<mantener incólumes las demás decisiones del fallo de primer grado>>. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, tanto el defensor de los acusados MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, como el apoderado de la Contraloría General de la República, oportunamente interpusieron recurso extraordinario de casación, mediante la presentación de las correspondientes demandas7, las cuales fueron admitidas por la Sala8, llevándose a cabo la correspondiente audiencia de sustentación de que trata el artículo 184 de la Ley 906 de 20049. 2.- LAS DEMANDAS 2.1.- Del defensor de los acusados MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, 7 Fls. 183 y 205 y ss. Cno. 2 Tribunal. 8 Fls. 85 y ss. Cno. 2 Corte. 9 Fls. 126 y ss. Cno. 2 Corte. 9

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O.

GUIDO ALBERTO NULE MARINO y MAURICIO ANTONIO

GALOFRE AMÍN.

Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, con apoyo en las causales primera y segunda de casación, cuatro cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal.

En el primer cargo, formulado como principal, con apoyo en la causal segunda de casación el demandante sostiene que la sentencia impugnada fue proferida en juicio viciado nulidad <<por cuanto no tuvo en cuenta que debido a la imprecisión, vaguedad, ambigüedad y confusión de los cargos imputados, no era dable impartir aprobación al allanamiento a cargos que se había hecho desde la audiencia preliminar y que con retractación aceptaron los procesados ante el Juez 38 de Conocimiento>>. Señala que en la audiencia preliminar celebrada el 7 de abril de 2011, <<el fiscal divagó en el tema de la cuantía del peculado al punto que el Juez hubo de reclamarle precisión, pero ni así se obtuvo tal claridad>>. Observa que con respecto a MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, se discurre entre el valor de los anticipos entregados a cada una de las empresas que conformaron las Uniones Temporales, el valor del siniestro deducido, los dineros que se consideran amortizados, legalizados, mal 10

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. invertidos o desviados hacia fines distintos de los legalmente establecidos, para finalmente redondear que el valor de los tres peculados supera los 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes y precisar que la suma excede de cincuenta y un mil millones de pesos, suma con la cual, a criterio del libelista, se pueden hacer todas las infinitas combinaciones que la misma permite para ser repartida entre tres contratos. Ello, en opinión del demandante, <<deviene ineludiblemente en la

imprecisión sobre el objeto material del peculado por apropiación, pues de la atenta lectura de la imputación (que en tratándose de sentencia anticipada funge también como acusación), no puede colegirse de manera inequívoca de cuánto dinero es que se habría apropiado el indiciado>>. Esto mismo se presenta en el caso de MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, respecto de quien tampoco se pudo concretar <<de cuánto dinero es que se habría apropiado>>, como igual ocurre frente a la situación del señor GUIDO ALBERTO NULE MARINO, toda vez que la vacilación de la Fiscalía en la imputación deja abierta la posibilidad para que se legalicen los dineros entregados como anticipo, lo cual, a criterio del demandante, indica que el Fiscal no estaba seguro de si hubo o no apropiación ni sobre el valor de lo mal invertido, desviado o apropiado. Señala que la situación no mejora respecto de MAURICIO ANTONIO GALOFRE AMÍN, pues se terminó por confundir el tema relativo al objeto material, toda vez que en la primera oportunidad a MIGUEL EDUARDO y a MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA se les dijo que habían manejado 11

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. irregularmente el anticipo del contrato 137 en cuantía de 69.245’234.154.00, en la audiencia de verificación del allanamiento se dijo que lo fue por $44,537.839.309, suma coincidente con la que se le imputó a GUIDO ALBERTO NULE MARINO en la audiencia preliminar.

Sostiene que con respecto al contrato 071 se presentan diferencias en las cuantías determinadas en la audiencia preliminar, con las señaladas en la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, después de lo cual anota que <<tratándose aquí, de un proceso tramitado por la vía del “allanamiento a cargos” previsto en el artículo 293 del C. de P.P., el cual, dentro del rito estructural a seguir, en vía de cumplir con el debido proceso, exige la previa comunicación de que los hechos con relevancia jurídica debe presentarle la Fiscalía al, hasta entonces indiciado, constitutivos de la imputación, comunicación a la cual éste tiene derecho a conocerla, no sólo como un simple cumplimiento formal de procedimiento, sino que el destinatario de esa acción penal, pueda iniciar su defensa>>. Considera que la formulación de la imputación es un acto trascendente en el curso de la actuación procesal, básicamente para efectos <<de la congruencia que tiene que guardar con la subsiguiente etapa acusatoria, y en una u otra forma, con el desenvolvimiento mismo del juicio>>, como igual sucede en los casos del allanamiento a cargos, pues es en relación con los cargos formulados que procede el allanamiento, sobreviniendo el consiguiente fallo, que necesariamente ha de ser condenatorio. Estima que en la audiencia de imputación, al indiciado debe precisársele, además de la imputación fáctica, la imputación 12

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. jurídica, <<esto es, la tipificación de esos hechos en el marco normativo

prohibitivo de la Ley Penal>>, la cual debe ser precisa, sin que exista <<excusa o justificación alguna para que esa claridad de la imputación no deba ser precisa en estos casos, ya que el hecho de que el indiciado renuncie al proceso ordinario, y de suyo, a algunas de las garantías que éste suscita, no puede implicar el desconocimiento de la preexistencia típica correspondiente al delito por el cual se allana>>, en consideración que apoya en jurisprudencia de la Sala sobre dicho particular. En el presente caso, dice, resulta evidente que el Fiscal <<no pudo determinar con precisión los hechos objeto de imputación>>, a tal punto que fueron los apoderados de las víctimas <<los que prácticamente dirigieron al Fiscal, interpelándole para corregirle, adicionarle, suprimirle, surgirle (sic), en fin para adecuarle el marco jurídico y hasta el mismo fáctico de la imputación, quedándose al margen el mismo Juez Cuarto Penal Municipal de Garantías, quien luego de requerir al Fiscal para que precisara y concretara jurídicamente los cargos, intervino en “pro de la legalidad” para que lo hiciera “correctamente”, viéndose precisado, luego de todas estas laxas intervenciones, a solicitar al representante de la Fiscalía a que “ahora con sus propias palabras” y para que quede en el registro, concluyera cuál era la imputación jurídica que atribuía a los indiciados>>. Sostiene que al Fiscal <<se le olvidó>> concretar la conducta típica objeto de censura, pues en el curso de las audiencias realizadas, <<en ninguna se les imputó autoría alguna por haberse

APROPIADO de los dineros de los anticipos objeto de la investigación, refiriendo la imputación en todo lo largo de estas audiencias a la “falta de legalización” de los anticipos, sucediendo lo mismo respecto a la cuantía de esos dineros, que en ningún momento fue precisada, llegando, luego de los imperativos requerimientos del Juez de Garantías para que fuera 13

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. precisado el OBJETO MATERIAL DEL DELITO, a dar unas cifras “aproximadas”, aduciendo, acto seguido, que eran aproximadas porque no se sabía si luego serían “legalizadas” >>. A su criterio la conducta que debió imputarse a sus asistidos, era la de apropiarse de los dineros de los anticipos del IDU, y respecto de ella es que debían decidir si se allanaban o no, pero como esto no fue lo que se hizo, jurídicamente no se les imputó ningún delito, pues <<la conducta objeto de ser adecuada típicamente es la prevista en el denominado “verbo rector”, o, en otros términos, la conducta objeto de la “prohibición típica”, esto es, la de APROPIARSE, no la de falta de legalización de unos bienes o de unos dineros, que como el mismo fiscal lo advirtió, podían ser posteriormente legalizados o justificados>>. Añade que el Fiscal tampoco concretó el objeto material del delito, en cuanto dejó de determinar el valor de lo apropiado <<no siendo posible tipificar una determinada conducta como peculadora en una cantidad “aproximada”, pues a su turno, ese mismo valor de los bienes objeto de apropiación va a incidir en su devolución para efecto de

las atenuantes previstas en la misma norma, y como si esto fuera poco, en la multa a imponer>>. En estas condiciones, sus representados se allanaron a cargos, sin que ello signifique que por haberlos aceptado, el Estado pueda convalidar la actuación así llevada a cabo, en donde no se precisó el valor del objeto material de cada uno de los peculados. Estima que esta situación no varió con la postura asumida por el nuevo Fiscal, toda vez que la confusión se mantuvo en 14

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. la audiencia de verificación del allanamiento, realizada ante el Juez 38 Penal del Circuito, en la medida en que no se concretó la imputación, ni la cuantía de los objetos materia de la apropiación, a tal punto que terminó imputando unas cantidades diversas de las atribuidas por el Fiscal anterior. Concluye entonces sosteniendo que en el presente caso se violó el debido proceso, en cuanto a su propia estructura y el derecho de defensa, toda vez que se dictó sentencia sin que jurídicamente existiera el allanamiento a cargos, por desconocimiento de una concreta imputación fáctica y jurídica, situación que lo lleva a solicitar a la Corte casar el fallo impugnado, y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de imputación iniciada el 7 de abril de 2011. Con relación al primer cargo subsidiario, también postulado con apoyo en la causal segunda de casación, el censor denuncia que el fallo impugnado fue proferido en un proceso viciado de nulidad, <<y sólo en lo que respecta al ciudadano

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA>>, toda vez que en la sentencia del Tribunal, no se tuvo en cuenta que <<este procesado se retractó de la inicial imputación, al señalar en la verificación de allanamiento a cargos que “aceptaba siempre y cuando …”, “si se accedía a…” , evidenciando así la confusión que mantenía sobre el tema y que desnaturaliza la espontaneidad, claridad, simpleza y concreción que debe caracterizar tan importante manifestación>>. Indica que en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos llevada a cabo el 3 de agosto de 2011 ante el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, resulta 15

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. claro que el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA si bien inicialmente dice aceptar los cargos, tal expresión no tiene la connotación jurídica de aceptación o allanamiento a cargos, porque para ello debe ser <<abierta, llana, tranquila e incondicional manifestación de sometimiento a la imputación que le ha hecho el titular de la acción penal, sin que pueda considerarse que el condicionamiento que le puso el señor NULE VELILLA a su manifestación es meramente accidental, accesoria o de poca monta, porque se está refiriendo ni más ni menos, que a la concreción del objeto material del delito, y para ser más precisos al mismo delito, en cuanto al hecho punible como unidad no puede jurídicamente subsistir eliminando de su estructura el objeto material del mismo>>.

Estima que la manifestación condicionada del allanamiento a cargos, fue expuesta por este procesado en la audiencia de verificación de los mismos, es decir, en un momento oportuno para hacerlo, en el que no se exige que la retractación sea motivada, en apreciación que apoya en jurisprudencia de la Sala sobre dicho particular. En razón de lo anterior, considera que el Juez 38 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, no ha debido impartirle legalidad a dicho allanamiento, sino ordenar la separación de la investigación respecto de MIGUEL NULE para que mediante el funcionario correspondiente se continuara en forma independiente con la misma. Anota que si bien es cierto la audiencia de verificación del allanamiento no puede constituirse en un medio de constatación de la aceptación de los cargos, para terminar abusándose de la misma, también lo es que en casos como 16

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. éste, en que la confusión del Fiscal en la imputación de los cargos, las aclaraciones pedidas por las partes e inclusive del Juez de Garantías, le imponían al Juez de Conocimiento que requiriera al Fiscal para que enterara a los imputados nuevamente sobre los cargos que se les había formulado y respecto de los cuales se habían allanado. Lo anterior, en opinión del demandante, <<resultaba imprescindible para que existiera claridad y seguridad al respecto, hasta el punto que es en esa audiencia de verificación del allanamiento cuando el Fiscal deja claro que el Ente Acusador no estaba imputando las circunstancias genéricas de agravación que se terminaron consignando

en esa inicial audiencia>>. Con fundamento en estas y otras consideraciones formuladas en el mismo sentido, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación. En cuanto tiene que ver con el segundo cargo subsidiario, esta vez formulado con apoyo en la causal primera, el demandante sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 293 del C. de P.P., <<al considerar que de acuerdo al alcance hermenéutico de esta norma, no es posible la retractación de cargos en la audiencia de verificación de los mismos, lo cual condujo a dicha Corporación, a la hora de proferir el fallo de segundo grado, a la indebida aplicación de los numerales 9º y 10 del artículo 58 del Código Penal>>. Sostiene que la interpretación correcta de la citada disposición, es la realizada por la jurisprudencia de la Corte 17

CASACIÓN. RADICACIÓN: No. 3 9. 8 3 1

MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y O. que, a