CSJ - SP14545-2016(37895)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente S P 1 4 5 4 5 - 2 0 16 Radicación 3 7 8 95 Aprobado acta número 3 17 Bogotá, D. C, doce (12) de octubre de dos m il dieciséis (2016) Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto p or el apoderado de HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ c o n t ra el fallo proferido p or el T r i b u n al Superior del Distrito J u d i c i al de S an Gil, m e d i a n te el c u al disminuyó a trece (13) años y cuatro (4) meses de prisión la p e na que le i m p u so a d i c ha p e r s o na el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Socorro (Santander), luego de declararlo a u t or responsable de la c o n d u c ta pimible de homicidio.

I. SITUACIÓN FÁCnCA Y ANTECEDENTES

1. HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ, de veintidós (22) años de edad, prestaba el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional de C o l o m b ia c o mo 'soldado campesino' de la escuadra <.Jungla U no del Batallón de Artillería Número Cinco, Capitán José A n t o n io Galán, de Socorro. Los otros m i e m b r os lo consideraban x ma persona tranquila, s in problemas, que

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ llevaba bien con todos. El 3 de diciembre de 2 0 0 4, después de patrullar por el río Suárez, el escuadrón descansó en lona base militar asentada de m a n e ra provisional en la finca La Perica, vereda Las Flores, del m u n i c i p io de Guapotá (Santander). A eso de las seis de la tarde, HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ, t r as acabar labores de cocina, se retiró a hacer u na necesidad del cuerpo. V io a Gustavo Becerra S a r m i e n t o, que prestaba las funciones de centinela en un puesto móvil situado cerca de la e n t r a da de la base, h a b l a n do con Heriberto Ayala Rojas, otro soldado. Les preguntó qué estaban haciendo, Heriberto Ayala Rojas le dijo a G u s t a vo Becerra S a r m i e n to que mejor se iba "porque no faltaba el que ¡e dijera a mi Cabo". Becerra S a r m i e n to le respondió que sí y utilizó dos (2) veces la expresión "sapo" p a ra que A R A Q UE MARTÍNEZ la oyera. Este le contestó que "subiendo se miraban o se arreglaban". Según Ayala Rojas y A R A Q UE MARTÍNEZ, dicha conversación se dio en un t o no n o r m a l, de b r o m a, s in connotaciones de agresión o amenaza. M i n u t os más tarde, cuando HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ regresó, le disparó con su fusil Galil caHbre 7.62 al

centinela G u s t a vo Becerra S a r m i e n to a u na distancia de lonos cinco (5) metros. El proyectil entró por el lado izquierdo de la mandíbula y salió por el cuello. Le produjo la m u e r te de f o r ma inmediata. La conducta posterior de A R A Q UE MARTÍNEZ f ue d e^ l a m e n to y consternación. Más tarde afirmaría: "vi un montón y/^^

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ ahí fue donde lo maté, no me di cuenta a qué horas cargué el fusil o le disparé, como si algo me hubiera impulsado a hacerlo, como si se me hubiera metido algo en el cuerpo, como si estuviera dormido, no sé qué me pasó a mí en ese momento". Un psiquiatra forense del Instituto Nacional de Medicina Legal señalaría al respecto que "se aprecia más un mecanismo conativo-volitivo reflejo, es decir, se presenta una situación que no fue pensada ni actuada con la intención de causar daño". Y, a su vez, concluiría que el soldado "contaba con el concurso de sus capacidades mentales superiores y su libre capacidad de volición, con las cuales comprendió y se determinó de acuerdo con dicha comprensión, sin presentar trastorno mental ni inmadurez psicológicct.

2. Por lo anterior, un juzgado de instrucción p e n al militar dispuso abrir el proceso, practicó pruebas, vinculó por medio de indagatoria a HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ y le

resolvió la situación jurídica. C l a u s u r a da la investigación, la Fiscalía Penal Militar calificó el mérito del s u m a r i o, acusándolo c o mo a u t or responsable del delito de homicidio culposo. Apelada dicha resolución por la representante de la parte civil en cabeza de Olga S a r m i e n to de Becerra (madre de la víctima) y por la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía Delegada ante el T r i b u n al Superior Militar, el 28 de m a r zo de 2 0 0 6, la revocó y en su lugar llamó a j u i c io al procesado por la c o n d u c ta pu ni ble de homicidio simple doloso. E s ta decisión quedó ejecutoriada el 26 de abrü de 2 0 0 6. La etapa siguiente le correspondió al Juzgado de PrímemOp

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ Instancia Ciento C u a r e n ta y Nueve d el D e p a r t a m e n to de Policía de Santander, despacho que adelantó la Corte M a r c i al y luego condenó a HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ, por el delito m a t e r ia de acusación, a quince (15) años de prisión, diez (10) años de interdicción de derechos y funciones, tres (3) años de privación del derecho a portar a r m as de fuego y, por último, la separación absoluta del Ejército Nacional. I m p u g n a do el fallo por la defensa, el T r i b u n al Superior

Müitar, m e d i a n te providencia de 28 de enero de 2 0 0 8, dispuso abstenerse de resolver el recurso de apelación y devolver el expediente al juzgado de p r i m e ra instancia p a ra remitirlo a su homólogo de la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, después de argüir que la acción juzgada no se ajustaba a los presupuestos del filero constitucional contemplado en el artículo 2 21 de la Constitución Política.

3. E n v i a da la actuación por reparto, el Juzgado Tercero Penal de Socorro, en decisión de 10 de m a r zo de 2 0 0 8, asumió el conocimiento del a s u n t o, decretó la n u l i d ad del proceso a partir del cierre de la investigación y ordenó la remisión de las diligencias a la Fiscalía.

Cerrada la iastmcción, la Fiscalía Tercéra Seccional de Socorro profirió resolución de preclusión de la investigación luego de decir que la conducta de HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ correspondió a «un acto de defensa putativa por el peligro que se ideó erróneamente, y por ello la eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 32-10>L « Folio 116 del cuaderno III de la actuación principal.

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ Apelada la preclusión de la investigación p or la parte civil, la Fiscalía Delegada ante el T r i b u n a l, en providencia de 17 de j u n io de 2 0 1 0, la revocó p a ra proferir «resolución de

acusación contra HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ, como sujeto inimputable, por la conducta homicida que cometió en perjuicio de Gustavo Becerra Sarmientoffi (artículos 33 y 103 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, actual Código Penal). De acuerdo con la Fiscalía ad q u e m, «la explicación de lo sucedido no puede ser otra cjue un trastorno mental de difícil ubicación en la patología mental nubló la candencia del actor, lo <que lo hace un sujeto inimputable, responsable en esa condición del delito <que se le atribuye»^. Agregó que, según el experto de Medicina Legal, «ARAQUE pudo haber actuado bajo el influjo de un trastorno transitorio de la condénela, perturbado, con impulsión homidda cjue le surgió de manera "súbita"»'^. E s ta acusación quedó en firme el 25 de j u n io de 2010-''.

4. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Socorro Uevó a cabo la audiencia pública. T a n to la defensa c o mo la Fiscalía y el Ministerio Público solicitaron sentencia absolutoria a favor de HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ. El despacho, en fallo de 2 de j u n io de 2 0 1 1, lo condenó en calidad de a u t or responsable del delito de homiddio a dieciocho (18) años de prisión e inhabilidad p a ra el ejercicio de derechos y funciones púbHcas. Así m i s m o, le negó t a n to la suspensión condicional ^ Folio 154 ibídem.

Ibídem. ^ Ibídem. ^ Folio 155 ibídem. 5

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ de la ejecución de la sanción privativa de la libertad c o mo la prisión domiciliaria y lo condenó al pago de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, a favor de Olga S a r m i e n to de Becerra, por concepto de daños morales. 5 Apelada la decisión por el defensor y el Fiscal (ambos en el sentido de solicitar la revocatoria de la condena con el f in de absolver al procesado), el T r i b u n al Superior d el Distrito Judicial de S an Gil, en providencia de 5 de agosto de 2 0 1 1, la confírmó en los aspectos debatidos, pero redujo las penas de prisión e inhabilitación a trece (13) años y cuatro (4) meses, por c u a n to el a quo había tenido en c u e n ta el i n c r e m e n to del artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, inaplicable p a ra los asxxntos sometidos al régimen de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. C o n f o r me al ad q u e m, la m u e r te del centinela G u s t a vo Becerra S a r m i e n to no se debió a un acto reflejo ni a ion caso fortuito, es decir, h u bo u na acción en sentido jurídico penal; (ii) t a m p o co se dio u na le^tíma defensa p u t a t i va en el acusado

ni este obró motivado por el miedo; (iii) por el contrario, era un sujeto imputable; y (iv) actuó con dolo. E s to último, pues «el sindicado de alguna manera censuró la presencia de dos personas como centinelas por donde él pasaba, lo cual significó que se le respondiera que no Juera "sapo", replicando que subiendo se miraban o arreglaban»^. EUo «quiere decir que algún efecto causó en el sentenciado que el occiso lo tildara de sapo, y tan es así que de buenas a primeras le disparó a corta distancia impactándolo en una zona idtal de ^ Folio 29 del cuaderno del Tribunal.

CASACIÓN 37895 ilÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ SU cuerpoJ.

6. C o n t ra el fallo de segunda instancia, el apoderado de HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ interpuso, al igual que sustentó, el recurso extraordinario de casación.

La d e m a n da se declaró f o r m a l m e n te ajustada a derecho el 28 de n o v i e m b re de 2 0 1 1. Encontrándose la actuación ante el Ministerio Público p a ra el respectivo concepto, el entonces EYocurador Delegado informó el 21 de octubre de 2 0 13 acerca de la pérdida del expediente j u n to con otros cinco (5) procesos que se h a l l a b an en trámite de casación. Iniciado el incidente de reconstrucción el 28 de octubre de 2 0 1 3, este culminó de m a n e ra positiva el 11 de diciembre

siguiente. El Procurador Delegado presentó concepto el 13 de m a yo de 2 0 1 5.

n. LA DEMANDA

1. Propuso el recurrente tres (3) cargos. Los dos (2) primeros, al a m p a ro de la causal tercera de casación ( n u m e r al 3 del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2000), por haberse dictado el faUo de segunda instancia en un juicio viciado de n u l i d a d. Y el último, con base en la causal p r i m e ra cuerpo segundo, por ^ Ibídem. é^^z\

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTINEZ violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la valoración de la prueba. Los sustentó asi: 1,1. Violación del principio de juez natural. En este caso, «Zo lógico y procedente era que el Tribunol Militar, en razón a la competencia, hubiese decretado la nulidad de todo lo actuado y no abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria y ordenar su remisión a la justicia ordinaria en el estado en que estaba el proceso»^. La j u ez a quo, por su parte, se equivocó «al decretar la nulidad a partir del cierre de la investigación, cuando la misma debía decretarse desde la resolución de apertura de la investigación». Lo anterior, por c u a n to «a pesar de que el aquí sindicado no es una persona aforada [y] el juez natural para conocer de este asunto es la justicia ordinaria, [...] en ninguna

manera se puede adoptar lo hecho por la justicia penal mÜitar, porque en ningún momento fue de su competencia, ni de su naturaleza»^. 1.2. Falta de congruencia entre acusación y fallo. La Fiscalía Delegada ante el T r i b u n al acusó a HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ por la conducta pu nible de homicidio a título de i n i m p u t a b l e. Los jueces lo c o n d e n a r on por ese delito, pero en calidad de imputable. EUo desconoció la consonancia exigida entre acusación y sentencia, porque al procesado no se le podía i m p o n er p e na de prisión, ni tampoco u na m e d i da de Folio 94 del cuaderno de la Corte. ^ ibídem.

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ seguridad, ya que el trastorno m e n t al que se le atribuyó en la acusación de segunda instancia era transitorio. 1.3. Falsos juicios de identidad. El contenido del i n f o r me pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal fue tenido en c u e n ta parcialmente. Las instancias no valoraron la aserción según la cual la reacción del procesado «correspondió a la de una personalidad instintiva»^^. En otras palabras, h u bo «una falsa representación de la realidad objetiva en que actúa el sujeto agente»^^. Los jueces también cercenaron el testimonio de Heriberto Ayala Rojas, en el sentido de q ue el «cruce de palabras que hubo entre los dos protagonistas es sobredimensionado, visto

que según el propio Ayala no generó incidente alguno ni alteración de ninguno de ellos, dado que asumieron actitudes pasivas e intercambiaron palabras que a menudo son utilizadas entre soldados como lenguaje común y corriente [...] que no implica agresión ni ofensa»^^. E s ta declaración, s in embargo, fue la base principal de la decisión condenatoria, en t a n to que con ella se sustentó el c o m p o r t a m i e n to doloso de HÉCTOR

J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con los d os (2) primeros cargos, decretar la n u M d ad del proceso, declarar el estado en el c u al queda y remitir la actuación al respectivo funcionario. En c u a n to al tercero, casar la decisión i m p u g n a da p a ra en su lugar dictar fallo absolutorio. .

Folio 100 ibídem. Folio 101 ibídem. Folio 103 ibídem.

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ

ra. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. El representante de la Procxiraduría General de la Nación estimó frente a cada reproche propuesto por el censor lo siguiente: 1.1. Primer cargo. HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ. no estaba en servicio activo al m o m e n to de la comisión del delito. M i e n t r as Gustavo Becerra S a r m i e n to se h a l l a ba de centinela, el procesado «se encontraba cumpliendo necesidades fisiológicas^^ y, por lo tanto, no h ay un vínculo claro entre el

delito realizado y la actividad del servicio. La justicia ordinaria, entonces, era a la que le correspondía a s u m ir el conocimiento del caso, como en efecto sucedió. La coKsión de competencia, por otra parte, fue suscitada por el T r i b i m al Superior Militar a raíz de u na solicitud d el Ministerio Público que obraba como sujeto procesal dentro de la actuación de la justicia penal militar. Adicionaímente, «no se encontraron extralimitacíones en las decisiones emitidas por las instancias en cuanto a la incompetencia»^'^. 1.2. Segundo cargo. La calificación jurídica de los hechos realizada por la Fiscalía Delegada ante el T r i b u n al fue por el delito de homicidio en calidad de inimpu table. En la audiencia pública de juzgamiento, no se hizo comentario alguno acerca de la aplicación del artículo 4 04 de la Ley 6 00 de 2 0 00 a fin de variar dicha atribución. El juzgado, no obstante, condenó a 13 Folio 193 del cuaderno de la Corte. 14 Folio 196 ibídem. 10

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍ^ÍEZ c o mo sujeto imputable.

E s ta variación representó una sorpresa p a ra la defensa y fue más grave p a ra s us intereses. C o mo el ad q u em confírmó t al decisión, desconoció el principio de congruencia. 1.3. Tercer cargo. C o n f o r me al T r i b u n a l, la declaración de

Heriberto A y a la Rojas constituyó «la prueba fehaciente de que el procesado tuvo los motivos suficientes para dispararle a su amigo en plenas facultades»^^. Sostuvo que el t o no de G u s t a vo Becerra S a r m i e n to y HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ al h a b l ar era "normaT y su ánimo "común y corrientd', de m a n e ra que jamás notó en el acusado intención a l g u na de agredirlos a él o a la víctima. El cuerpo colegiado no valoró t al testimonio en f o r ma íntegra. Y este, apreciado j u n to con el del procesado, no b r i n da certeza jurídica en c u a n to al designio de disparar. De ahí que h u bo «un error de valoración probatoria al basar la supuesta intención del procesado en cometer el ilicito en una discusión poco trascendentah^^. Por otro lado, la manifestación en el d i c t a m en del experto forense conforme a la c u al en la c o n d u c ta «"se apreciaba más un mecanismo conato-volitivo reflejo [...]" debió favorecer al procesadoJ'^, no en el sentido de «una certeza del actuar doloso o déla violación al deber objetivo de cuidado, sino más bien [... una duda respecto de esíos»^^. Es decir, a u n q ue está demostrado que HÉCTOR J O H AN Folio 202 ibídem. j , ^^ Folio 207 ibídem. ^ / / " S ,

Folio 208 ibídem. f JS.^ X Ibídem. ^ 11

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ A R A Q UE MARTÍNEZ accionó el a r ma de fuego y segó la vida del centinela, la presunción de inocencia debe prevalecer «ya que la intención de matar a su compañero no quedó probada por la Fiscalía en su momento, en cambio fue calificado como inimputable»^'^. Por consiguiente, h ay que absolver a HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ. 2, En este o r d en de ideas, solicitó, en c u a n to al p r i m er cargo, no casar el fallo i m p u g n a d o. Y, frente a los otros dos (2) reproches, casarlo parcialmente por las razones expuestas.

IV. CONSIDERACIONES

1. Precisiones iniciales C o mo la d e m a n da presentada por la defensa de HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ fue declarada desde un p x m to de vista f o r m al ajustada a derecho, la Sala tiene la obligación de resolver de fondo l os problemas jurídicos planteados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, t al como lo consagra el artículo 2 06 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0.

P a ra ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras d el

eficaz desarrollo de la com\xnicación establecida, lo correcto de las diversas aserciones empleadas por s us interlocutores, de m a n e ra que se referirá a cada p o s t u ra desde la perspectiva s 19 Folio 209 ibídem. 12

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ jurídica más coherente y racional posible. En este sentido, el profesional del derecho propuso tres (3) t e m as de análisis en cada u no de s us cargos. El p r i m e ro está relacionado con el respeto al principio de j u ez n a t u r al en dos (2) sentidos: (i) frente a la decisión (del T r i b u n al Superior Militar) de remitir el proceso a la justicia o r d i n a r ia s in decretar la n u l i d ad por falta de competencia; y (ii) ante la invalidación (de la j u ez que asumió el conocimiento del asunto) a partir del cierre de la instrucción, en lugar de la a p e r t u ra del proceso. El segundo tiene que ver con la violación del principio de congruencia entre acusación y faUo, en t a n to q ue HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ fue llamado a j u i c io c o mo sujeto i n i m p u t a b le p or la Fiscalía Delegada ante el T r i b u n al y, no obstante, los jueces lo c o n d e n a r on como a u t or responsable de la c o n d u c ta pruiible de homicidio. Y el tercero atañe a la p r u e ba con la c u al el T r i b u n al

coligió que el c o m p o r t a m i e n to del procesado fue doloso, debido a la concurrencia de u na intención típica determinada: la de reaccionar con violencia h o m i c i da al señalamiento proveniente de la víctima, el centinela Gustavo Becerra S a r m i e n t o, de s er un "sapo". La Sala tendría q ue abordar los reproches en el orden propuesto p or el d e m a n d a n t e. S in embargo, p or m o t i v os de solución lógica, y pese a que el abogado no los planteó como principales ni subsidiarios, se ocupará en un inicio del p r i m er cargo, seguirá con el tercero y finalizará con el segundo. Lo anterior, debido a que la consecuencia jurídica en el e v e n f i /^

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ prosperar el p r i m e ro sería la n u l i d a d; en el caso del siguiente, la absolución; y, en el último, la sustitución del fallo en lo que a la declaración de responsabilidad respecta, como se argüirá más adelante ( cf 4.3).

2. De la competencia y el juez natural 2.1. En este caso, la actuación procesal fue adelantada, en un principio, por la j u s t i c ia penal militar, concretamente, por el Juzgado T r e i n ta y Cinco de Instrucción Penal Militar, despacho que dispuso abrir la investigación^^, practicó varias pruebas^i, admitió la d e m a n da de constitución de la parte

civiles, vinculó p or medio de indagatoria al procesado^^, le resolvió la situación jurídica en el sentido de imponerle m e d i da de aseguramiento de internación en centro psiquiátrico^^^ se la sustituyó luego por detención preventivas^, e incluso lo dejó en Hbertad p or vencimiento de términoss^. U na v ez consideró perfeccionada la investigación, remitió el proceso a la Fiscalía Penal Militarse. El 14 de octubre de 2 0 0 5, la Fiscalía Q u i n ce Penal MiHtar declaró cerrada la instrucciónss. Y calificó el s u m a r io el 9 de diciembre de 2 0 0 5, en el sentido de acusar a HÉCTOR J O H AN A R A Q UE MARTÍNEZ como a u t or responsable de la conducta Folio 5 del cuaderno I de anexos. fír^ Cf. folios 7-14 ibídem, entre otros. ^^-ÍT ^Foüos 234-235 ibídem. Folios 18-20 ibídem. Folios 40-46 ibídem. Folios 278-284 ibídem. Folios 18-19 del cuaderno II de anexos. Folio 41 ibídem. Folio 43 ibídem. 14

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ pionible de hoTmcidio culposd^^. E s ta providencia fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el T r i b u n al Superior Militar, que el 28 de m a r zo de 2 0 06 Ies otorgó la razón a los apelantes

(parte civil y Ministerio Público) l l a m a n do a juicio al sindicado por el delito de homiddio simple doloso^^. La Corte Marcial la llevó a cabo el Juzgado de P r i m e ra Instancia Ciento C u a r e n ta y Nueve d el D e p a r t a m e n to de Policía de Santander, despacho que por el delito atribuido en la acusación de segundo grado condenó a HÉCTOR J O H AN A R A Q UE M A R T I N EZ a la p e na principal de quince (15) años de prisión^L Dicho fallo fue i m p u g n a do por el defensor y el Ministerio Público. El representante de la Procuraduría, en su escrito de apelación^s^ solicitó abstenerse de desatar el recurso y remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria, por c u a n to «el hecho es totalmente ajeno a la tarea de guarda y protecdón de la integridad del Estado y de la misión constitudonah'^^, en t a n to no era propio de las funciones de un soldado «atacar o segar la vida de otro compañero por la mera drcunstanda de haberlo tildado de sapo»^'^. El T r i b u n al Superior Militar, en a u to de 28 de enero de 2008^5, accedió a t al pretensión. Según el ad q u e m, «no basta que el actor sea miembro activo de la Fuerza Pública, ni que ib-. Folios 65-89 ibídem. Folios 135-146 ibídem. ^' Folios 276-287 ibídem. "^^ Folios 26-35 del cuaderno IH de anexos

Folio 32 ibídem. '^^ Ibídem. Folios 36-49 ibídem. 15

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ efectivamente se halle en ese momento de servicio; además de esto, es indispensable que la conducta esté ligada con la labor müitar o policial y se suscite en interrelación o por razón de las funciones desempeñadas»^^. Y, en este asunto, el u so del a r ma de dotación por parte del procesado «no obedeció al desarrollo de su función, ni a cancelar un ataque por parte de grupos al margen de la ley, tampoco a una circunstancia de rechazo a un extraño que invadía la esfera del servicio, porque no se encontraba en ese instante en el desempeño de tal, fue un acontecer aislado, ajeno a cualquiera de las circunstancias iñnculantes con él servicío»^'^. Por t al razón, dispuso, además de abstenerse de resolver la apelación, devolver el proceso al juez de p r i m e ra instancia p a ra que este, a su vez, lo remitiera a la justicia ordinaria^s. Repartido el expediente al Juzgado Tercero Penal d el Circuito de Socorro, dicho despacho, en a u to de 10 de m a r zo de 2008^^, aceptó a s u m ir el conocimiento del asxxnto después de concluir que no había un «xÁnculo directo entre la conducta delictiva desarrollada por el soldado HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ y la función implícita como milítan'^^. Asi m i s m o,

decretó la n u l i d ad de lo actuado a partir incluso de la c l a u s u ra de la instrucción por parte de la Fiscalía Penal Miütar^^. 2.2. Teniendo en cuenta el recuento anterior, la Sala no Folio 47 ibídem. Folios 46-47 ibídem. Folio 49 ibídemFolios 169-173 ibídem '^^ Folio 170 ibídem. Folio 171 ibídem.

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ advierte vulneración o desconocimiento alguno del principio de j u ez natural. En efecto, f u e r on ajustados a derecho t a n to el a u to de disponer la remisión a la jurisdicción ordinaria por parte del T r i b u n al Superior Militar c o mo el de a s u m ir conocimiento por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Socorro. S us p o s t u r as de n i n g u na m a n e ra riñen con la de la Corte en el t e ma del fuero p e n al militar de que trata el aitículo 2 21 de la Constitución Política'^^ De acuerdo con la j u r i s p r u d e n c i a, la competencia de la justicia militar se determina, entre otros factores, por (i) la. interpretación restrictiva de la aserción "en relación con el servido" contenida en la n o r ma constitucional; (ii) la existencia de un vinculo claro, u na relación directa, un nexo estrecho, entre la conducta catalogada c o mo punible y las actividades militares; (iii) la noción de delito investido por el fuero militar

c o mo u na desviación o extralimitación de funciones, de suerte que no abarca los eventos en los cuales el sujeto agente desde un inicio o b ra con propósitos delictivos, ajenos a las funciones; y (iv) la necesidad de descartar el fuero c u a n do la relación con el servicio no se deriva con claridad de las pruebas practicadas o c u a n do persisten d u d as en esos aspectos''^^^ Dichos criterios f u e r on los que m o t i v a r o n, en el presente caso, la remisión del Aitículo 221 [modificado por el Acto Legislativo 02 de 1995]-. De los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integradas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. '^^ Cf„ entre muchas otras, CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 25630, CSJ SP, 27 oct. :^08, rad. 30641, CSJ SP, 1 nov. 2007, rad. 26077, CSJ SP, 18 ag. 2010, rad. 299S4, y\OS SP, 14 oct. 2015, rad. 37748.

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ expediente de u na jurisdicción a la otra. No h u bo error en tal sentido. De hecho, en sentencias como C SJ S P, 11 abr. 2 0 0 7,

rad. 25630^4^ la Sala ha dicho ante situaciones simüares que «Zo endilgado [al procesado] no puede entenderse relacionado con el servicio que como soldado regular desempeñaba para el día de los hechos, así se realizara la conducta con ocasión de una dicha adscripción castrense, pues de ninguna forma es posible significar que dentro de esas funciones anejas a la condición militar que de él se revela se halla la de atacar, al parecer embriagado, a su superior, dándole muerte una vez vaciada la carga de su fusil de dotadón»'^^. Y añade: Cierto, sí, que el hecho se inscribe dentro de la órbita del servicio encomendado al procesado, cuando incluso se realizaba una actividad típicamente castrense, cual se reputa la formación ordenada por el Teniente, comandante del pelotón, para [...] verificar las faltas cometidas por sus subalternos, pero, repetimos, no existe extralimitación o desviación de la función, simplemente porque no cobija un hecho completamente extraño a ella, como debe entenderse el ataque repentino a su superior, causándole de inmediato ta '^^ Los hechos de ese caso fueron los siguientes: «a las 10:30 a.m. del 3 de Junio de 2003, varios soldados que se encontraban temporalmente en Villanueva (Santander) se evadieron del sitio de concentración para ingerir cerveza y escuchar música en una tienda cercana, mas al percatarse los comandantes de su irregular alejamiento dispusieron ubicarlos, lográndose este cometido aproximadamente a la 1:30 p.m., hora para la cual [el procesado], quien era uno de los ausentes, ya había regresado

con el propósito de acostarse. / Sin embargo, al ordenar un cabo que formaran, [el procesado] se presentó con su armamento y, luego de admitir que había tomado cerveza, el suboficial le dijo que pasara a la fila. / Una vez formados, el Comandante del Pelotón, Subteniente [...], dispuso que todos le soplaran en la cara para reconocer los bebedores y, cuando apenas faltaban pocos turnos para examinar [al procesado], este abandonó la fila, le dijo que iba a darle muerte y disparó su fusil en ráfaga hasta derribarlo, pero como el soldado quiso proteger de algunaJbrma [al Subteniente] también recibió varios impactos mortales». \ 45 Cr'SCJT CSiPf>, n11 „a1b r. -2^0A0A7T , rad1. A2C5^6f3lA0 . ^ b .^ / % y/

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HÉCTOR JOHAN ARAQUE MARTÍNEZ muerte, desde luego en circunstancias ajenas al combate o a la tarea de guarda y protección de la integridad del Estado y la comunidad misma, encomendadas a las Fuerzas Militares. En suma, los dos homicidios atribuidos al procesado asoman delitos comunes, aunque se reporten ejecutados en un escenario particular, la prestación del servicio militar, y dentro de un campo específico, la relación subordinado-superior^^. En otras palabras, l os delitos derivados de conflictos internos o personales entre soldados, asi o c u r r an d u r a n te la realización de actividades propias de la irdlicia, no s