CSJ - SP14545(20-06-2001)

'REPUBLICA DE COLOMBIA

Casación NNY Wilson Pérez Pérez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta # 88

Bogotá D.C., junio veinte (20) de dos mil uno (2001).

Vistos: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado WILSON ENRIQUE PEREZ PEREZ contra la sentencia de diciembre 16 de 1997, mediante la cual el Tribunal:, Superior de Barranquilla lo condenó a 50 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales, al hallarlo autor responsable de la infracción prevista en el-inciso 10 del artículo 33 de la ley 30 de 1986.

Hechos y actuación procesal: Hacia las 6 dela tarde del 16 de octubre de 1995 el futbolista WILSON PEREZ PEREZ, en el mismo ni orn ento en el que se disponía a abordar el

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Cai4rri4,545 Wiison Pérez Pérei y4 yert~ a0oo, avión que lo llevaría de Barranquilla a Cali, fue sorprendido por agentes M Das en poder de 171 gramos de cocaína. Fue vinculado al proceso mediante indagatoria, detenido preventivamente y acusado por la Fiscalía el 4 de julio de 1996, en calidad de autor del delito descrito en el inciso 1° del artículo 33 de la ley 30 de1986. Surtido el trámite de¡ juicio el Juzgado 3° Penal de¡ Circüitodeterrninó,

absolver al procesado mediante providencia del 9 de abril de 1997 La Fiscalía apeló y el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la decisión' de la primera instancia a través del fallo recurrido en casación.

La demanda: Dos fueron los cargos formulados por el defensor en, contra de sentencia.

Primuer,o (principal) Lo sustentó en el inciso 2° de la causal P de caación, El "error evidente de hacho" que le atribuye al fallo lo hace consistir en que el Tribunal dio por demostrado, conla prueba de campo que da cuenta del pesaje y destrucción de la sustancia, que la misma era cocaína, siendo que el medio deprueba impuesto para ello por la ley, la lógica y ¡ajusticia, es el dictamen pericial rendido por Medicina Legal. Cita una decisión del desaparecido Tribunal Nacional en !cual se hace alusión a la prueba de campo (narco-test) como orientadora: de una

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Val Cas6xT14.45 Wilson Pérez Pérez rte 7ea posibilidad y cuya certeza sólo la brinda el hecho de que su conclusión resulte confirmada con otros exámenes de laboratorio. Agrega que era imperativa la realización de la prueba pericia¡, en concordancia con el inciso 2° del artículo 79 de la ley 30de 1986. Y como no s practicó, no podía eljuzgador dictar sentencia condenatoria. Agrega que el Tribunal le dio a la prueba de campo "un alcance objetivo que no tiene". En el acta correspondiente a la misma se afirmó que la sustancia que llevaba consigo PEREZ PEREZ "al parecer" era

alucinógena, en la sentencia se hizo mención a ello, por lo que se acepta así la falta de certeza acerca de que el producto fuera cocaína. Relaciona una serie de diterencias entre dicho medio probatorio y el dictamen pericial que se encomienda aun químico, reitera que el primero es simplemente orientador y concluye que el error del Tribunal fue apoyar en él que lo incautado era cocaína. Deja manera "distorsionó el verdadero sentido del hecho que establece", o sea "servir, de punto de partida a la realización de la prueba por expertos de Medicina Legal, para saber si en efecto es cocaína o sustancia a base de cocaína". Para la segunda instancia la ferina como se encontraba empacado el' producto, en revistas cubiertas de plástico y una de ellas impregnada con pim ienta (para burlar las requisas), fue un elemento de juicio adicional para afirmar que setrataba de cocaína.(cid:9) Según el censor se probó entonces que la finalidad era ocultar el respectivo contenido, más no que éste correspondiera a cocaína, lo cual sólo era comprobablea través del dictado de expertos. Lo único que se demostró, en conclusión, fue que lo incautado dio coloración azul intenso al aplicarle el reactivo de Scott y que por lo tanto ,L&

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Cajn j4.545 Wí1on Pérez Pérez 04 Ygw-e~a ale >,ve" 11 "al parecer" de trataba de sustancia alucinógena, como se, dijo en el acta

de pesaje No existía, entonces, prueba sobre, la certeza del .hecho punible y su, representado en consecuencia no podía ser condenado, por lo que solicita que se case la sentencia y se dicte fallo absolutorio Segundo cargo (Subsidiario). 1a Lo apoyó el defensor en la causal de casación al consjderar que el Tribunal violó directamente, por interpretación errónea, el iticiso 10 del ili articulo 33 de la ley 30 de 1986 Esta disposición seíl ala como pena de multa "diez a cien salarios mínimos", sin que en ningún momentoS, precise que son mensuales Cuando esto no se dice en la ley —arguye debe entenderse que se hace referencia a ux día de trabajo, siendo el error del juzgador haberle impuesto a su poderdante 10 meses de salario mínimo legal. En dicho sentido le pide a la Sala que reforme 'en ,- lo pertinente la sentencia. Concepto del Procurador 20 Delegado en lo Penal: Sobre el primer cargo. El censor no precisó, como era su deber, la modalidad del error de hecho, atribuido a la sentencia. Su alusión reiterada a que se incurrió en un "evidente error de hecho" en la apreciación de la prueba de campo no logra demostrar que su evaluación comportó transgresión de la sana crítica y tampoco que se tergiversó su contenido material. El Tribunal, REPUBLICA DE COLOMBIA Casación f4.545/ Wilson por el contrario, analizó los reales contenidos del acta de incautación de la sustancia y acogió la conclusión que arrojó el examen que en dicha

diligencia tuvo ocurrencia "como en sana crítica le correspdiidía". A lo que en últimas se refiere el censor, veladamente, agrega el Procurador, es a una error de derecho por falso juicio de convicción, al propugnar porque la única prueba para demostrar las características alcaloides de una sustancia es el peritazgo del Instituto de Medicina Legal, olvidando que en el sistem a procesal colombiano no opera la tarifa legal sino el principio de libertad probatoria, al cual no se opone el artículo 79 de la ley 30 de 1986. En esta disposición, en efecto, el legislador no estipuló que tal medio de prueba fuera el único viable para la demostración de esa circunstancia. Para el Delegado, en conclusión, se equivocó el censor al proponer un error de hecho y concluir en la demostración de uno de derecho, como al insinuar defectos de motivación de la sentencia propios de ser planteados con apoyo en la causal ? de casación. A estas falencias, suficientes para dar al traste con las aspiraciones del defensor, se suma el cuestionamiento que le hizo a la prueba indiciaria, el cual no se ajustó a los parámetros exigidos para hacerlo en sede de casación. Anota el Procurador, finalmente, que en virtud del principio de libertad probatoria la naturaleza de la sustancia estupefaciente puede determ inarse con cualquier medio de prueba y en respaldo del aserto transcribió un aparte de la sentencia de la Sala del 18 de septiembre de 1996, en la cual fue Magistrado Ponente e! doctor Jorge Anibal Gómez Gallego. Según el concepto, entonces, el cargo no está llamado áprosperar.

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Casación lA. Wiison P(cid:9) Pérez Sobre el segundo cargo. El contexto normativo de la ley 30 de 1986 lleva a colicluir que los salarios mínimos a que se refiere su articulo 33-1 son mensuales y no diarios, expresa el Procurador Delegado Es la constante en las normas de dicho estatuto que describen los delitos y las contravenciones, según es constatable a partir del artículo 32 del 51 al 60 De hecho el inciso y 20 del artículo 33 se refiere a salarios míñimos mensuales, por lo que es perfectamente comprensible que el 1, aunque expresamente no lo dice también lo hace Si para las conductas contravencionales la pena de multa se fijó en salarios mensuales es incuestionable que la determinada en el primer inciso del artículo 33, de mayor gravedad que aquellas, s fijó de lam ¡sin amanera. Así las cosas, el Tribunal no interpretó erróneamente la ley y, en consecuencia el cargo no debe prosperar, finaliza el concepto.

Consideraciones de la Sala: Le asiste razón al Procurador en los cuestionamientos lógicos que le realiza al primer cargo propuesto por el demandante. Es verdad que en su introducción se refirió a un error de hecho y que nunca lo precisó y mucho menos lo dem-ostró. Y también que con independencia de dicho enunciado y de su reiteración a lo largo de la censura, lo que en esencia plantea es un error de derecho por falso juicio de convicción.

A juicio de ja defensa, en efecto, la naturaleza d.1a sustancia estupefaciente debe deinostrarse a través de peritazgo químico porque así

lo dispone la ley, Y como al proceso no se allegó uno y sin embargo el 1• rt 1'--'

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/14.545 Wilson Pérez Pérez, Tribunal concluyó que lo incautado al procesado era cocaína, no podía ser condenado por falta de certeza sobre el hecho punible. Le parece a la Corte que el hecho de que el casacionista no haya identificado correctamente el error, no impide una respuesta a su1 planteamiento, que será negativa como enseguida se verá. La razón es sencilla. No es verdad que el artículo 79 de la ley 30 de 1986 sea una norma de tarifa legal Es decir —como lo sostiene el recurrente— que en ella esté dispuesto que el dictamen pericia¡ es la única prueba válida para demostrar la clase de la sustancia estupefacieñte incautada. Lo que allí se establece es el procedimiento que debe seguir el funcionario instructor en casos de decomiso de drogas productoras de dependencia, una vez las diligencias le son enviadas por la Policía Judicial Inspeccionar la sustancia, en primer lugar, y luego remitir una muestra de lamismapara que el Instituto de Medicina Legal realice una nueva peritación, procediendo a la destrucción del remanente'.':,: Ahora bien, siendo evidente que ni la norma anotada ni ninguna otra le, atribuye al experticio químico el valor en el que insiste el defensor, resulta claro que frente a la determinación del tipo de droga incautada. tiene plena vigencia el principio de libertad probatoria', según el cual los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del

procesado y la cuantía de los perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio de prueba, a menos que la ley exija pruebaCspecial (art 253 del C. de P.P.). Así las cosas, al tener el juzgador por demostrada la objetividad del delito con ¡aprueba de campo y con indicios, y no exigir la ley para el efecto un '. Cfr. Providencia de la Sala del 18 de septiembre de 1996—

'REPUBLICA DE COLOMBIA 1(cid:9) / L tVA Cas ó45

IV Wilson Pé"ez P&z 74 Ygww~la ael >,,~~ .. medio probatorio específico, lo único que hizo fue cumplir Con su deber y consecuencialm ente no incurrió en ninguna incorrección , 1 En(cid:9) las circunstancias anotadas la fund am entac ¡611 del censor, no, demostrativa de que el Tribunal haya supuesto u omitido alguna prueba, tergiversado su contenido material, transgredido la sana crítica o apreciado una prueba inválida, no traduce otra cosa que la oposición de su criterio al: del juzgador, lo cual es marginal al recurso de casación como repetidamente lo ha sostenido la Sala. No sobra advertir, de otra parte, que el error (de hecho) en la apreciación de la prueba de campo, lo hace depender el recurrente de la premisa equivocada y refleja de una contradicción insalvable, de que la única prueba valida para la demostración del tipo de sustancia incautada es el peritazgo de Medicina Legal (error de derecho). El planteamiento se hace aún más ilógico cuando decide también criticar la prueba indiciada. Si lo fundamental de su tesis era que ninguna prueba distinta a la pericia

química servía al fin de demostrar la materialidad de la infracción, lo coherente era precisar la norma legal que así lo disponía ydemnostrar que. ninguno de los medios de prueba tenidos en cuenta para ese efecto correspondía a tal peritazgo. Discutir los indicios, entonces, como lo hizo al final del cargo, lo mismo que la menor entidad demostrativa de la prueba de campo frente a la científica —como lo hizo en un buen segmento de él— sólo evidencia la conciencia del abogado sobre la no: exigencia legal de prueba específica sobre la naturaleza de Ja sustancia. incautada. Así las cosas, Ja ¡ni pro speridad de la censura es manifiesta.

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Wilson Pérez Pérez Cargo 2°. Tampoco es procedente y no son necesarios mayores fundamentos para apoyar la conclusión. El inciso 10 del artículo 33 de la ley 30 de 1986, es verdad, establecía antes de la reforma introducida por la ley 365 de 1997, como pena paralela a la de 4 a 12 años de prisión, la de multa entre 10 y 100 "salarios mínimos". Por el simple hecho de que no dijera "mensuales" no puede concluirse, como lo hace el defensor, que la disposición se refería a "salarios mínimos diarios". Basta señalar como lo hizo el Procurador, para demostrar el desacierto del recurrente y concluir que el juzgador no incurrió en ningún error interpretativo de la ley, que el inciso 2° del artículo 33, a través del cual se penalizaban las mismas conductas del inciso 1° pero con menos rigurosidad en atención a la menor cantidad

de la droga objeto del tráfico, establecía igualmente como pena principal la de multa de 2 a 100 "salarios mínimos mensuales". No cabe ninguna duda, entonces, que los salarios mínimos previstos en el citado inciso. 1° del artículo 33 eran mensuales, coino,1 continuaron siéndolo a partir de la reforma introducida a la norma por el artículo 17 de la ley 365 de 1997. Se dispondrá de acuerdo con lo visto, no casar la sentencia objeto del recurso. Cuestión final. La Sala debe llamar la atención sobre el incumplimiento por parte del Tribunal de lo. dispuesto en el inciso 20 del artículo 199 del C. de P.P.

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Casaciónj5 54/ Wilson Pérz Pérez Cuando no se concede la condena de eiecución condicional dicha norma no supedita la expedición de la orden de captura a la ejecutoria del fallo en aquellos casos en los que durante el trám ¡te procesal se laya proferido en contra del sindicado detención preventiva sin excarcelación.(cid:9) Así las cosas, si se tiene en cuenta que en el evento examinado WILSON PEREZ PEREZ estuvo dentro del proceso bajo el régimen sefialado y que sólo obtuvo la libertad provisional como consecuencia de la absolución dispuesta por la primera instancia, es claro que el Tribunal tenía que haber ordenado su captura en el marco de la sentencia, al no acceder a concederle el subrogado de la condena condicional.(cid:9) En ningún caso subordinar esa actividad a la ejecutoria del pronunciamiento, como 30 impropiamente lo hizo en el numeral de su parte resolutiva.

Una vez llegue el proceso a la primera instancia se debe proceder inmediatamente a librar la orden de captura correspondiente orientada a la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: NO CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 16 de diciembre de 1997. Cúmplase. OS EDUARDO i ESCOBAR REPUBLICA DE COLOMBIA a1 l Casación iZt / i& UWJI Wilson P&fl'érez (>7(cid:9) (z7 11 11

RNANDO ARBOLEDA RIP OLL OBA POVEPA

RERMAN VI, , CASTELLANOS(cid:9) CARL. A. A(cid:9) ARGOTE ' jo

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

(

ALVARO ORLANDO PEREZPINZON

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria