CSJ - SP14573-2016(40782)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala da CasacMn Panal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP14573-2016 Radicación N' 4 0 7 82 Aprobado acta N''317 Bogotá, D. C, doce (12) de octubre de d os mñ dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación presentado en n o m b re de FRANCISCO ALBERTO HENAO T O R R ES c o n t ra la sentencia proferida en el T r i b u n al Superior d el Distrito Judicial de Pereira, la c u al confirmó la e m i t i da en el J u z g a do Q u i n to P e n al del Circuito de esa ciudad, por cuyo m e d io f ue c o n d e n a do c o mo a u t or de u so de d o c u m e n to público falso y fraude procesal.

ANTECEDENTES

1. En el año 2 0 0 4, con el f in de vincularse laboralmente con el Instituto M u n i c i p al de Tránsito y T r a n s p o r te de Pereira, FRANCISCO ALBERTO HENAO T O R R ES presentó su h o ja de vida, en la c u al arguyo s er abogado titulado de la Universidac^ Nacional de C o l o m b ia (Sede Medeliín), c on tarjeta profesional •

Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres 5 4 3 58 expedida por el Consejo Superior de la J u d i c a t u r a,

d o c u m e n to del que allegó u na fotocopia. C on base en ello, mediante Resolución N° 0 0 1 62 de 10 de febrero de 2 0 0 4, f ue n o m b r a do en dicha entidad c o mo Profesional Universitario (Inspector) código 3 4 0, grado 0 2 C, con un salario m e n s u al de $ r 4 6 8 . 9 1 3 , oo cargo en el q ue se posesionó al día siguiente, y c on posterioridad, el 2 de diciembre del m i s mo año, le fueron asignadas funciones en la Oficina Jurídica d el m i s mo instituto, en l os procesos disciplinarios internos. S in embargo, gracias a u na queja anónima presentada ante la Contraloría M u n i c i p al de Pereira en agosto de 2 0 1 0, esa a u t o r i d ad constató que la condición profesional aducida por el citado era falsa, pues t a n to el claustro universitario como el ente de control de la j u d i c a t u ra c o m u n i c a r on q ue aquél n u n ca curso estudios en derecho ni le fue expedida la tarjeta profesional con la que se identificaba como abogado, calidad ficticia gracias a la cual ejerció el cargo público h a s ta el 4 de enero de 2 0 1 1L

2. Abierta la respectiva investigación penal, el 4 de noviembre de 2 0 11 se obtuvo la vinculación mediante indagatoria de HENAO TORRES, diligencia en la que confesó su participación en los hechos fraudulentos y expresó su deseo

de acogerse a sentencia anticipada, quedando los términos de prescripción suspendidos según lo n o r m a do en el articulo 4 0, inciso 1 1, de la Ley 6 00 de 20002.

3. El 8 de noviembre de 2 0 11 ia Fiscalía General de la Nación, al resolver la situación jurídica del citado, le atribuyó j^^ 1 Situación fáctica extractada de los fallos de primero y segundo grado. ^ Cuaderno principal, folios 1-33, 92, 102 y 107-109. t

Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres los delitos de u so de d o c u m e n to público falso y fraude procesal descritos en los artículos 2 91 y 4 53 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, frente a l os cuales se abstuvo de imponerle m e d i da cautelar, y el 21 del m i s mo m es Eevó acabo la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, en la que HENAO TORRES, asistido p or su defensor, de m a n e ra consciente y voluntaria aceptó la responsabilidad en l as conductas punibles atribuiidas en la referida providencia^.

4. C on f u n d a m e n to en lo anterior el fallo de rigor f ue proferido el 11 de enero de 2 0 12 en el Juzgado Q u i n to Penal del Circuito de Pereira, cuyo titular i m p u so al procesado p e na principal de treinta y tres (33) m e s es de prisión y m u l ta

equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos m e n s u a l es legales vigentes, c o mo a u t or responsable de fraude procesal y u so de d o c u m e n to público falso, cometidos en concurso heterogéneo'^.

5. De la expresada providencia apeló la asistencia técnica del procesado inconforme porque: i) con la rebaja de p e na por allanamiento a cargos de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, aplicada p or favorabilidad, a su prohijado no le fue c o m p u t a do el descuento por confesión de la Ley 6 00 de 2 0 0 0; ii) al dosificar la p e na se valoró doblemente la gravedad d el delito, y iii) al negar el subrogado de la suspensión condicional p or ausencia d el factor subjetivo, t al requisito no f ue adecuadamente considerado, críticas q ue el 6 de septiembre de 2 0 12 el T r i b u n al Superior del Distrito J u d i c i al de Pereira desestimó y le impartió confirmación a la decisión atacada, fallo de s e g u n da instancia contra el c u al el m i s mo sujeto procesal interpuso recurso de casación^. 3 Cuaderno principal, folios 112-117 y 124-126. '•Idem, folios 131-144. 5 ídem, foUos 153-160, 168-187 y 201-219.

3 Casación 40782 Francisco Alberto Henao Torres

DEMANDA DE CASACIÓN

6. La defensora del enjuiciado propuso dos cargos cuyos f u n d a m e n t os se r e s u m en a continuación:

6.1. C on base en el artículo 2 0 7, n u m e r al 1°, de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en la p r i m e ra c e n s u ra alega la violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 2 83 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, que consagra la rebaja por confesión en los procesos cuyo trámite se rige por la sistemática allí prevista. Asegura la d e m a n d a n te que a un c u a n do su prohijado fue beneficiado con la aplicación, en v i r t ud del principio de favorabilidad, del máximo descuento punitivo previsto en la Ley 9 06 de 2 0 04 p a ra la figura del a l l a n a m i e n to a cargos (artículo 293), ello no excluía la activación de la rebaja por confesión consagrada en la n o r ma vulnerada, pues t al y c o mo lo reconoció el Tribunal, l os presupuestos p a ra su reconocimiento se cumplieron, s in q ue p a ra eludir la respectiva deducción sea válido, c o mo lo hizo el ad-c[uem, pretextar q ue proceder de conformidad implicaría u na acumulación iadebida de beneficios c on base en la creación de u na tercera ley {"Ley Terdct) lesiva del principio de legalidad. C o n t ra ello a r g u m e n ta la recurrente que la garantía de favorabilidad, t al y como se halla erigida en el artículo 6 del Código Penal y 29 de la Constitución Política, en armonía con

el principio "pro homine", es absoluta y no tiene límites, y en virtud de eUo, asegura, p u e d en a c u m u l a r se y aplicarse beneficios coexistentes de dos normatividades vigentes, c o mo en el caso analizado. \» Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres Por lo anterior solicita casar parcialmente la sentencia i m p u g n a d a, por c u a n to el error invocado es trascendente al incidir sobre el m o n to de la sanción privativa de la libertad i m p u e s t a, y en consecuencia, al reconocer ésta Corporación el descuento por confesión, se proceda a fijar la m a g n i t ud de p e na correspondiente. 6.2, Soportada en la m i s ma causal de casación la actora, en el segundo cargo, aduce la violación directa de la l ey sustancial por falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal (Ley 599 de 2000), debido a la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. P u n t u a l i za que como la no concesión del subrogado se fundamentó en la ausencia del requisito subjetivo, al señalar el T r i b x m al q ue el a-quo analizó e se aspecto " de manera tangenciaf, admitió que el tallador de p r i m er grado no hizo un estudio p r o f u n do sobre el t e ma c o mo lo exige la n o r ma vulnerada, y que la decisión adversa atacada está s u s t e n t a da sólo en la gravedad y modalidades de las conductas, lo cual,

en criterio de la demandante, es reprochable por c u a n to esas circunstancias ya habían sido estimadas p a ra no i m p o n er la p e na mínima, de suerte que al considerarlas p a ra negar la suspensión condicional se incurrió en u na doble valoración. Agrega q ue el requisito subjetivo d el c u al también depende el subrogado previsto en el artículo 63 del Código Penal, está estrechamente relacionado con los fines de la p e na contemplados en el artículo 4° de la citada codificación sustantiva, aspectos en relación con los cuales el T r i b u n al omitió el debido análisis p a ra determinar si el procesado requería de t r a t a m i e n to penitenciario. s 5 Casación 40782 Francisco Alberto Henao Torres Sostiene la recurrente que el f in de prevención general de la pena, ya se cumplió c on ia imposición de la sanción accesoria de ley; el de retribución j u s ta igualmente lo baila satisfecho debido al estigma generado respecto del acusado en su entorno social, laboral y familiar, ámbitos en l os q ue se t u vo conocimiento d el engaño perpetrado p or aquél; y en c u a n to a la reinserción social p u n t u a l i za que el c u m p l i m i e n to efectivo d el castigo, aún en su domicilio, no realizaría e se cometido pues, por el contrario, lo anularía por completo al impedirle trabajar en u na actividad que le permitiera derivar su sustento y el de su familia. F i n a l m e n te señala q ue la carencia de antecedentes de

todo o r d en de su prohijado, su condición de b u en esposo y padre de familia, el que con las labores desempeñadas en el cargo al q ue accedió f r a u d u l e n t a m e n te no causó afectación real a persona determinada, y el hecho de q ue se presentó voluntariamente a la justicia y aceptó su responsabilidad, s on todos aspectos indicativos de q ue el acusado no requiere tratamiento penitenciario. C on base en lo anterior solicita casar parcialmente el fallo recurrido y en su lugar otorgar a su defendido la suspensión condicional de la ejecución de la p e na privativa de la Kbertad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

7. El Procurador Segundo Delegado p a ra la Casación Penal considera q ue la p r i m e ra c e n s u ra no está l l a m a da a prosperar dado q u e, como lo puntualizó el ad-qu^mj,^íf

Casación N'' 40782 Francisco Alberto Henao Torres acumiolación de l os descuentos punitivos p or la confesión regulada en la L ey 6 00 de 2 0 00 y el allanamiento a cargos previsto en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, constituiría la creación de u na tercera n o r ma o la l l a m a da "I^x TerücT, lo c u al no está permitido en n u e s t ro o r d e n a m i e n to penal interno. Respecto del segundo cargo el criterio del Representante de la Sociedad es, en cambio, que el reproche tiene vocación de éxito p or cuanto, como lo alegó la actora, el elemento

subjetivo previsto en el artículo 63 d el Código Penal debe estudiarse en función de los fines de la pena, t al y como lo puntualizó la Corte en la sentencia de 22 de febrero de 2 0 1 2, radicación N" 3 5 5 7 2. Luego de transcribir un fragmento de la citada decisión, parafraseando los a r g u m e n t os de la demandante, el Agente del Ministerio Público concluye q ue efectivamente se demostró que h u bo un error por parte del T r i b u n al al no reaHzar un estudio acerca del c u m p l i m i e n to o no del requisito subjetivo del subrogado p e n al con acatamiento de los derroteros fijados en la j u r i s p r u d e n c i a, razón por la que solicita casar el fallo i m p u g n a do y otorgar el beneficio reclamado en la queja.

CONSIDERACIONES

8. S ea lo p r i m e ro advertir q ue como este a s u n to corresponde a u na sentencia dictada anticipadamente c on sujeción a lo dispuesto en el artículo 40 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, r e s u l ta evidente el interés que le asiste a la d e m a n d a n te p a ra reclamar por esta vía la rebaja de p e na por confesión y la concesión d el subrogado de la condena de ejecución

7 Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres condicional, p u es se trata de un t e ma que la habüitan p a ra

proceder de conformidad según el inciso décimo d el citado precepto, además q ue c on la controversia p r o p u e s ta no desconoce los hechos y circunstancias aceptados y que dieron lugar a la condena, es decir q ue l os cuestionamientos no involucran ni c o m p r o m e t en l os extremos de la imputación delictual h e c ha por la Fiscalía y acogida en los fallos. De otra parte, si bien es cierto los delitos por los cuales se emitió sentencia, según la fecha de l os sucesos, están sancionadas con u na p e na máxima de apenas ocho (8) años, circunstancia que de acuerdo al artículo 2 05 de la Ley 6 00 de 2 0 00 haría improcedente el recurso extraordinario, también es verdad que la censora acudió a la m o d a l i d ad discrecionaldel m e c a n i s mo y adecuadamente sustentó su viabilidad p or violación de garantías fundamentales, además que como en la Ley 9 06 de 2 0 04 desapareció el límite inherente al m o n to de p e na p a ra la accesibilidad a la casación, p or favorabilidad debe atenderse esa exención. La Sala tras la revisión de los fúndeunentos expuestos en las quejas y visto el concepto parcialmente favorable d el Ministerio Público, desde a h o ra a n u n c ia que no casará el fallo recurrido pues en el p r i m er reproche no le asiste razón a la d e m a n d a n t e, y frente al segundo ocurrió un cambio legislativo que es favorable a su pretensión.

9. En la p r i m e ra queja la tesis de la i n c o n f o r m i d ad está sustentada en ia violación directa de la l ey sustancial, dado que en criterio de la actora, independientemente de q ue en éste proceso seguido contra su defendido con las formalidades de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, f ue aplicada p or favorabilidad la máxima rebaja del allanamiento a cargos prevista en artículo

8 Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 04 pues la actuación ciolminó con fallo por solicitud de la figura de sentencia anticipada reglada en el artículo 40 de la p r i m e ra codificación citada, al aludido trato beneficioso debió a c u m u l a r se el descuento p or confesión consagrado en el artículo 2 83 de la m i s ma obra. Asevera la d e m a n d a n te que c o mo el a d - q u em reconoció que se c u m p K an l os requisitos de la rebaja p or confesión, constituía un imperativo activar el consecuencial efecto en la p e na de cara a la preponderancia de l os principios de favorabilidad y pro horrúne, s in cjue p a ra no acceder a ello sea aceptable lo argüido p or el T r i b u n al en el sentido de q ue incurriría en la confección de u na ley tercia, además q ue tampoco es aplicable ai caso la j u r i s p r u d e n c ia citada por el j u ez plural (sentencia de 1 de febrero de 2012, radicación 34853) en la

que se indicó que en la Ley 6 00 de 2 0 00 no son acumulables los beneficios de sentencia anticipada y confesión allí consagrados y que por lo tanto es incompatible el último con el descuento por allanamiento regulado en la Ley 9 06 de 2 0 0 4,

10. Frente a la infracción propuesta la Sala destaca que lo señalado p or el a d - q u em sobre el particular f ue d el siguiente tenor: ...considera esta Colegiatura que a pesar de ser cierto que en el presente nos encontramos en presencia de una confesión que cumple con los requisitos de validez consignados en el articulo 280 de la Ley 600 de 2000, no es posible que el enjuiciado se haga acreedor a los beneficios punitivos consagrados en el artículo 283 ibídem, debido a q ue dichas reducciones p u n i t i v as son incompatibles con los descuentos punitivos p or a l l a n a m i e n to a cargos propios de la Ley 9 06 de 2 0 04 (las negrillas son del texto original)^. 6 Cuaderno principal, folio 177 (página 10 de la sentencia de seguido

9 Casación N" 40782 Francisco Alberto Henao Torres Luego, el T r i b u n al transcribió un fragmento de la sentencia de 1 de febrero de 2 0 1 2, radicación 3 4 8 5 3, en respaldo de la negativa a conceder la rebaja de p e na p or confesión deprecada, y agregó que acceder a t al pretensión sería incurrir en la creación de u na "Ley Terdd' al aplicar de

cada legislación los fromentos que le s on favorables al sujeto procesal que asi lo d e m a n d a. 10.1. Pues bien, s ea lo p r i m e ro advertir q ue no es ajustado a la literalidad de las consideraciones del a d - q u em lo manifestado por la censora en c u a n to a que se aceptó que la "confesiórf de su prohijado cumplía c on los presupuestos p a ra otorgar el descuento, ya q ue según se aprecia en la transcripción q ue antecede l os requisitos q ue el T r i b u n al expresamente encontró satisfechos f u e r on l os generales de validez del aludido acto previstos en el artículo 2 80 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, m as no l os específicos de procedencia de la rebaja punitiva, los cuales s on que la confesión se produzca (i) en la p r i m e ra versión, (ii) que no se trate de u na situación de c a p t u ra en flagrancia, y (iü) que la confesión del sujeto activo del delito sea el f u n d a m e n to de la condena, consagrados en el artículo 2 83 del aludido estatuto, y acerca de los cuales no hizo p r o m m c i a m i e n to el j u ez de segundo grado. Acerca del últrnio condicionamiento, en el fallo de p r i m er grado el a-quo f ue enfático en c u a n to a que no era viable otorgar la reducción de p e na debido a que "ía prueba documental

era contundente contra el procesado aún antes de que fuera vinculado mediante indagatoria, y q ue p or lo m i s mo no se cumplía la exigencia relativa a que la versión del i n c r i m i n a do fuese el f u n d a m e n to de su condena"^. 7 Cuaderno principal, folio 140 {página 10 de la sentencia de primera^Jist^íEi^. 10 Casación N" 40782 Francisco Alberto Henao Torres 10.2. A h o ra bien, el f u n d a m e n to del T r i b i m al p a ra negar la pretensión d el apelante consistió en q ue según la jurisprudencia la '^rebaja por confesiórf y la q ue corresponde p or '^sentencia ontidpadcf s on incompatibles, criterio expuesto en el fallo de 1 de febrero de 2 0 1 2, radicación 3 4 8 5 3, el c u al a h o ra c o n f i r ma con remisión a lo plasmado en e sa oportunidad: Sea este él momento para reiterar que si bien la sentencia anticipada y la confesión son figuras distintas, cuando se activan simultáneamente por el imputado para aceptar de manera llana y simple su culpabilidad en el ilícito, manifestando a la vez su acogimiento a la sentencia anticipada, la confesión se constituye en fundamento central del fallo condenatorio, motivo por el cual sólo es posible otorgar una rebaja punitiva, concretamente la que resulte mayor de las que correspondan a ambas figuras procesales, atendiendo básicamente el mayor o menor aporte a la administración de justicia, según el momento en que se haya

producido el sometimiento a sentencia anticipada. El anterior razonamiento fue acogido en la ley 906 de 2004, estatuto que no consagra la rebaja por confesión, como si lo hace la Ley 600 de 2000, en tanto que la aceptación de responsabilidad se equipara a la confesión del indiciado o acusado y a su tumo al allanamiento a cargos, él cual comporta reducciones de pena según la etapa procesal en la que éste tenga lugar. Aunque la Ley 600 de 2000, en su artículo 283, sí establece una específica reducción de pena en casos de confesión, el espíritu del legislador fue el de jijar un solo beneficio punitivo, cuando quiera que en el trámite penal, además de que el procesado hubiera confesado, se acogiera a sentencia anticipada, pues no de otra manera se habría consignado en el inciso 6° del artículo 40, que cuando concurran las figuras de confesión y sentencia anticipada en la etapa de instrucción, la rebaja punitiva solo podrá ser de las dos quintas (2/5) partes y cuando concurran en la etapa de juzgamiento, de una quinta (1/5) parte. Si bien es cierto, este aparte normativo fue declarado inexequible en sentencia C 760 de 2001, ello lo fue por defectos en el proceso legislativo, en la medida en que el texto no fue publicado en la Gaceta del Congreso, ni dado a conocer a la Flenaria de la Cámara, pero no porque fuera contrario a la Carta Política. \ Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres En sentido lógico, el legislador del 2000, quiso equiparar la confesión

simple a la aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada en casos en los que el proceso termina por la vía abreviada, pues no de otra forma se logra sostener que en situaciones en las que concurran ambas figuras procesales, la reducción de pena es una y debe ser la más generosa que ofrezca el ordenamiento procedimental, esto es, la que corresponde a la sentencia anticipada si la aceptación de cargos ocurre en la etapa investigativa, y la prevista para la confesión si la aceptación de culpabilidad se realiza en la etapa del juicio. Piénsese por ejemplo en el caso en el que durante la primera versión, el investigado confiesa su responsabilidad en el üícito, reuniéndose todos los requisitos a los que alude el artículo 283, pero solicita acogerse a sentencia anticipada después de que el cierre de la investigación ha quedado en firme, lo cual le implicaría una rebaja de la octava parte de la pena, frente a una sexta parte que es la que corresponde a la confesión. En esos casos, habiéndose indicado la incompatibilidad de las dos reducciones de pena, ta solución por la que debe optarse es la de aplicar la mayor, es decir, la rebaja por confesión^ Lo anterior es suficiente, entonces, p a ra advertir la improsperidad del reproche, más aún cuando quiera que en este caso, según el r e m e m o r a do criterio jurisprudencial, al procesado sólo le era aplicable la rebaja de u na tercera parte por sentencia anticipada (Ley 6 0 0, artículos 40), y en su lugar, por favorabilidad, recibió el descuento del cincuenta por ciento consagrado en el artículo 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 04 p a ra los

casos de allanamiento.

11. En el segundo reproche la actora adujo la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 63 d el Código Penal, debido a la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la p e na p or ausencia d el s Tal postura ha sido reiterada en SP 14 nov. 2012, rad. 34015; AP3439-2Q14, 25 jun. 2014, rad. 41752, y SP10454-2016, 27 jui. 2016, rad. 44549. ^

12 Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres reqxiisito subjetivo, estudiado por los juzgadores únicamente con base en la gravedad y modalidades de la conducta, ya consideradas p a ra no i m p o n er la p e na rriínima, por lo c u al e s t i ma q ue se incurrió en u na doble valoración de tales circunstancias, además que, en cambio, no se t u vo en c u e n ta que el aludido presupuesto se halla ligado a los fines de la p e na contemplados en el artículo 4 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0. Concretamente, entonces, la d e m a n d a n te c e n s u ra c o mo errado o eqxiivocado el juicio o valoración q ue hicieron l as instancias del ingrediente subjetivo que subordina, j i m to con otros factores, el otorgamiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo c u al habría sido d e t e r m i n a n te p a ra que las instancias no activaran, o lo que es

igual, dejaran de aplicar el artículo 63 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0. F r e n te a lo anterior, r e s u l ta o p o r t u no reiterar la pedagogía desarrollada p or la Sala, en p u n to de técnica, acerca de los sentidos de infracción en la violación directa de la ley, p u es es de la esencia de la interpretación errónea partir del s u p u e s to indiscutible de que la n o r ma cuyo quebranto se r e p u ta ha sido aplicada y además, es la q ue corresponde al caso por regular correctamente el su pu esto fáctico al que se le aplican s us efectos. Sin embargo, c u a n do la interpretación d a da p or el fallador ocasiona que el precepto legal se aplique o que se deje de aplicar al caso concreto, el ataque en casación dependerá precisamente de ello, es decir de lo que m a t e r i a l m e n te o c u r ra c on la respectiva n o r m a, esto es, que si se aplica y no era la q ue correspondía al caso, el p r o b l e ma no será entonces de errada interpretación sino de aplicación indebida, {serclláisno Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres se aplica, siendo la que estaba l l a m a da a recoger todos l os presupuestos de hecbo, lo que ocurre objetivamente en el fallo es su falta de aplicación, c o mo c on acierto en el presente lo denunció la censora. No obstante el acierto técnico de la queja, t al y c o mo se

anunció al inicio de las consideraciones, la S a la se ve relevada de emitir u na decisión de fondo acerca de l as razones q ue s u s t e n t an la inconformidad, pues a un c u a n do al ajusfar la d e m a n da (el 1 de abril de 2013) se observó que ciertamente c o mo lo reclamaba la censora las instancias no hicieron un estudio apropiado del elemento subjetivo al que se bailaba supeditado el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la p e na según la legislación vigente al t i e m po de la c o n d u c ta reprochada^, lo cierto es que esa discusión p a sa a un segundo plano por c u a n to entre aquél m o m e n to y la fecha de a h o ra (recibido el concepto del Ministerio Público el 4 de agosto de 2016), ocurrió un cambio legislativo q ue suprimió d el subrogado en cuestión la exigencia subjetiva, y hace i n a ne reiterar un criterio jiaríspmdencial sentado en vigencia de la n o r m a t i v i d ad derogada^o. En efecto, la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, m e d i a n te su artículo 2 9, reformó l as exigencias o requisitas p a ra la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, los cuales s on a h o ra los siguientes: (i) que la p e na de prisión i m p u e s ta no exceda de c u a r e n ta y ocho meses —cuatro años—, (ii) que el

delito por el que se procede no sea de los relacionados en el artículo 68A, inciso segundo, del Código Penal; y (iii) sólo en el 9 Ley 599 de 2000, artículo 63, sin las modificaciones de la Ley 890 de 2004 la cual entró en vigor a partir del 1 de enero de 2005, salvo sus artículo 7 a 13 que empezaron a regir desde su promulgación (07-07-2004). ^¿ 10 Cfr. SP. 22 feb. 2012, rad. 35572, acerca de los fines de la pena enV^aAeíí^n el requisito subjetivo del original artículo 63 de la Ley 599 de 2000. 14 Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres evento de q ue el procesado registre antecedentes p or delito doloso dentro de los cinco años, se condiciona la viabilidad del subrogado a q ue s us antecedentes personales, sociales y familiares s e an indicativos de q ue no existe necesidad de ejecutar la pena. Se desprende de lo anterior que el señalado precepto es más favorable a l os fines de la pretensión reclamada, dado que la n o r ma expresamente consagra que si el sentenciado no tiene antecedentes y el delito a t r i b u i do no corresponde a alguno de l os enlistados en el artículo 6 8A de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, la suspensión se concederá úmcamente en consideración al p r i m er presupuesto, esto es, a la m a g n i t ud de la sanción i m p u e s t a. Y dado cjue en el a s u n to debatido la p e na infligida al

acusado f ue apenas de treinta y tres (33) meses, en el expediente no h ay constancia de q ue éste registre antecedentes p or delito doloso, y l os delitos de u so de d o c u m e n to público falso y fraude procesal no se e n c u e n t r an previstos en l os relacionados en el precepto atrás aludido, constituye un imperativo jurídico la concesión d el beneficio deprecado en sede de casación, p or un período de p r u e ba igual a la sanción privativa de la Hbertad, c on sujeción al principio de favorabilidad de la ley penal. P a ra hacer efectivo lo anterior la S a la revocará el n u m e r al "Tercero" de la parte resolutiva d el fallo de p r i m er grado, c o n f i r m a do en s e g u n da instancia, en el c u al se había concretado la negación del subrogado p e n al c o m e n t a d n. 15 Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NO CASAR, con base en l as consideraciones atrás puntualizadas, la sentencia de 6 de septiembre de 2 0 12 emitida en el T r i b u n al Superior de Pereira, que confirmó la proferida c o n t ra F R A N C I S CO A L B E R TO H E N AO T O R R ES por

los delitos de u so de d o c u m e n to público falso y fraude procesal.

2. REVOCAR el n u m e r al "Tercero" de la parte resolutiva de la sentencia de p r i m e ra instancia c on sujeción a l as precisiones q ue anteceden, y en su lugar CONCEDER al m e n c i o n a do procesado la suspensión condicional de la ejecución de la p e na privativa de la libertad por un periodo de p r u e ba de treinta y tres (33) meses.

C o n t ra esta providencia no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. Casación N° 40782 Alberto Henao Torres EUGENIO FERNANDEZ C lER A cío i-a ao 14 ch l/o'fe'

P E R M I SO

17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Aclaración de voto SP145732016 Radicación N° 40782 Aprobado en Acta N° 317 de 12 de octubre de 2016 / Con el respeto que siempre profesamos por las opiniones de los demás, tal y como lo anunciamos al terminar las deliberaciones relacionadas con el primer cargo de la demanda aquí estudiada, coincidimos en que lo procedente era negar la prosperidad del correspondiente reproche, pero desde nuestra perspectiva por motivos diferentes a los plasmadas en la decisión en ese punto. La mayoría estuvo de acuerdo en que las razones para el

infortunio de la censura son las señaladas en el fallo de 1 de febrero de 2012, radicación 348531. Sin embargo, en nuestra opinión lo sostenido en dicho pronunciamiento en cuanto a que los descuentos por confesión y sentencia anticipada reglados en la Ley 600 de 2000 son excluyentes entre sí en ese régimen es equivocado. 1 Reiteradas en SP 14 nov. 2012, rad. 34015; AP3439-2014, 25 jun. 2014, rad.,/' u. 41752, y SP10454-2016, 27 jul. 2016, rad. 44549. , 4119. Casación N° 40782 Francisco Alberto Henao Torres Los motivos por los que nos apartamos de ese criterio, expuestos en la ponencia vencida, son los siguientes:

1. En la sistemática procesal de la', Ley 600 de 2000 los beneficios al procesado por c