CSJ - SP14587(06-09-2001)

Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortiz Soba

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 134 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el procesado JOSÉ MIGUEL ORTÍZ SOBA y su defensora contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, emitida el 10 de diciembre de 1997, por medio de la cual, al confirmar con una aclaración la del Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, lo condenó a la pena principal de 40 años y 6 meses de prisión, al decomiso del arma incautada y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios materiales y morales, corno autor de los delitos de homicidio agravado y porté ilegal de armas de fuego de defensa personal. • 7?;4(7 (7; Rad. 14587. Ca José Miguel Ortíz Soba HECHOS Fueron sintetizados así por el Juzgador de segunda instancia: Muerte sufrida por Ligia Moreno Sánchez a causa de haber recibido un disparo con arma de fuego en el curso de un altercado que sostuvo con su esposo JOSE MIGUEL ORTIZ SOBA en la madrugada de¡ 20 de abril del año próximo pasado dentro de su casa de habitación ubicada en esta ciudad".

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la diligencia de levantamiento del cadáver, en la inspección judicial realizada en el lugar de los hechos y en el informe policial, el FisÓal 276 de la Unidad de Reacción Inmediata de Bogotá, el 20 de abril de 1996, profirió resolución de apertura de instrucción. Escuchado en indagatoria José Miguel Ortíz Soba, se le resolvió la situación jurídica, el 26 de-abril de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio simple. Recibidos varios testimonios y ampliada la indagatoria al procesado, la Fiscal 15 Delegada de la Unidad Segunda de Vida, quien ya conocía de la actuación, adicionó la medida de aseguramiento, en el sentido de 2 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortiz Sob imputarle a Ortíz Soba la comisión de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. La investigación se cerró el 16 de julio de 1996 y el 16 de agosto siguiente se calificó el mérito del sumario, con resolución de acusación, en contra del procesado, por los punibles citados en precedencia, providencia que adquirió firmeza el 9 de septiembre de ese año, día en que fue declarado desierto, por falta de sustentación, el recurso de apelación interpuesto. El expediente pasó al Juez Trece Penal del Circuito de Bogotá el que, luego de tramitar el juicio en debida forma, profirió la sentencia de primera instancia, el 28 de julio de 1997, en la que condenó a José

Miguel Ortíz Soba a la pena principal dé 40 años y 6 meses de prisión, al decomiso del arma incautada, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor de los delitos de homicidio 'culposo" y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Apelado el fallo por el procesado y su defensora, el Tribunal Superior de Bogotá, lo aclaró, en el sentido de informar que el punible contra la vida 3 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Soba 2'z • // 7/2?(7 7(cid:9) y la integridad personal por el que fue condenado, esel de homicidio agravado y no el de culposo, como de manera errada lo adujo el juzgador de primer grado. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora de Ortíz Soba, al amparo de las causales tercera y primera de casación formula siete cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo: Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado nulidad, por violación del derecho de defensa, vicio que se produjo desde el instante en que se dictó la resolución de acusación, ya que la misma se apoyó "en una prueba pericial practicada fuera del término probatorio, de espaldas a los sujetos procesales, lo que impidió el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, consagrado en 'los artículos 29 de la Constitución 70 Nacional y del Código de Procedimiento Penal".

10, Afirma que tal como obra al folio 108 del cuaderno original número la Fiscal envió, el 16 de julio de 1996, comunicación a la Jefe de Sección de Criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación, solicitándole una 4 Çw4 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Soba experticia, por cuanto la misma se hacía indispensable, al momento de calificar el mérito del sumario, para establecer cuál fue la persona que hizo el disparo. Dentro de tal cometido, sostiene que ese mismo día el instructor ordenó clausurar la investigación, lo que motivó que la defensa impugnara dicha providencia lo que fue negado mediante resolución del 30 de julio de 1996. Dice que el 16 de agosto de esa anualidad, es decir, dos días después de haberse vencido el términó para presentar alegatos conclusivos, llegó el dictamen, el que resalta en algunos aspectos, y con apoyo en él se dictó ese día la resolución de acusación. Por tal motivo, estima que la prueba fundamental del pliego de cargos se practicó por fuera del térmiño de la instrucción, razón por la cual tanto el procesado como su defensor no la pudieron conocer y controvertir, transgrediéndose el principio de contradicción, quebrantamiento que no es posible convalidar, ya que tal derecho debe respetarse al interior de las etapas del proceso penal, fenómeno diferente al que ocurría antes de la vigencia dé nuestra actual Constitución, por lo tanto si una resolución acusatoria se dicta violando las normas fundamentales, esas violaciones no se pueden corregir en 5 Rad. 14587. Casación.

José Miguel Ortíz Soba la etapa del juicio, pues la resolución de acusación una vez en firme no puede ser modificada por las partes". Así mismo, advierte que se vulneró el derecho de defensa, pues el multicitado dictamen de balística no estuvo disponible para la defensa cuando se presentaron los alegatos conclusivos, pués no se había allegado en'ese lapso y, no obstante, fue laprueba fundamental de la resolución de acusación. A continuación recuerda cuáles son los requisitos que contempla el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal para proferir el pliego acusatorio, sin que estatuya que deban Valorase las prúebas que lleguen al diligenciamiento con posterioridad a la clausura del ciclo investigativo.

Insiste: "La prueba de balística ya referida, constituyó pilar fundamental de la resolución de acusación, se practicó fuera del término legal, y sin conocimiento de los sujetos procesales en la etapa instructiva. En ese orden de ideas, se incurrió en la causal 3° del artículo 304 del Cdigo de Procedimiento Penal, la violación al derecho de defensa que se produjo al fundamentar la resolución de acusación en una prueba extemporánea, y sin el conocimiento de los sujetos procesales, constituye una nulidad que no se puede convalidar. Por lo tanto, solicito en forma comedida se case la sentencia objeto del presente recurso y, en su lugar, se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación".

Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz So I /() Segundo cargo: Como subsidiario, acusa al juzgador de haber violado de manera

indirecta la ley sustancial, por error de hecho, generado en la interpretación del contenido "de los descargos del procesado", los que sirvieron para ser tenidos como prueba de culpabilidad, a título de dolo, del punible de homicidio agravado. Dice que su defendido, en las diferéntes intervenciones procesales, explicó que el disparo que le causó la muerte a Ligia Moreno Sánchez se produjo cuando él pretendía quitarle el arma para que ésta no la accionara, versión que fue ampliada 'y aclarada en la diligencia de audiencia pública. Agrega que uno de los presupuestos para dictar sentencia condenatoria, fue las explicaciones que dio su protegido sobre la forma como ocurrieron los hechos, las que se desecharon, ya qué el Tribunal estimó que no fue clara la existencia de una discusión y la intención del procesado de tomar el arma y salir del lugar. ASÍ mismo, se enfatizó que "los movimientos del forcejeo fueron extraños y no resulta creíble que ORTÍZ SOBA, ante la duda de abandonar la residencia habitada por él, no hubiera puesto el arma nuevamente debajo del colchón, o fuera del alcance del cualquier visitante 7 .7/;6'1(cid:9) 14' Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Sob (2(cid:9) f ocasional", apreciaciones que califica como inadecuadas de acuerdo con el contenfdo fáctico de la prueba. Luego de señalar que la indagatoria es un medio de defensa, advierte que el procesado hizo ademanes reviviendo los hechos que acarrearon la muerte de su esposa. Igualmente afirma que los hijos de la pareja

corroboraron su dicho en el sentido de que no era una persona beligerante, que el arma la tenía como instrumento de defensa "y que la relación marital era buena, en ese sentido declararon varios testigos". Asegura que la actitud equilibrada del procesado fue lo que condujo a que en la discusión no se presentaran golpes e insultos corno ocurre con otras parejas. Por esa razón, la decisión de tomar el revólver para salir de la Casa obedeció a la hora en que ocurrieron los hechos, ya, que temíá que fuera víctima de un ataque en la calle, pues no debe olvidarse que en el proceso obran medios de convicción que indican que el disparo se produjo en la bodega ubicada en la salida del inmueble, toda vez que su defendido se encontraba en ese lugar, dudando si se iba o no, razón par la cual, a su juicio, son explicables sus dichos y "acordes al estado anímico por el que atravesaba, pues si hubiera tenido un estado de resolución no hubiera dudado entre salir o no de la casa y tampoco hubiera penetrado en la bodega -depósito adyacente a la salida de la casa-". 8. Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Soba En consecuencia, anota que de las explicaciones dadas por Ortíz Soba en la indagatoria y en sus ampliaciones, no puede inférirse su responsabilidad, cuando las mismas están ajustadas a los hechos probados en el diligenciamiento y "la ignorancia que él plantea ante la utilización de la palabra forcejar..., es acorde al grado de escolaridad que tiene". (cid:9)

Añade: 4 'La angustia que experimentó en el momento del disparo, y cuando auxiliaba a su legítima esposa, es un estado que fue narrado por éste y por los hijos menores de la pareja, y es reflejo de un acontecer , inesperado no de un acontecer deseado, vale decir que el dolo que va implícito en el artículo 323 del C.P., no se ve reflejado en los acontecimientos que tuvieron ocurrencia, que fueron mencionados por el señor MIGUEL ORTIZ SOBA, y corroborados por las otras pruebas presentes en el plenario. No puede predicarse que la angustia al auxiliar la occisa, era producto de un remordimiento, o una forma de minimizar las consecuencias jurídicas de su proceder. La práctica enseña que quienes actúan con dolo, abandonan a sus víctimas, y no que las auxiliañ. Se predica que JOSÉ MIGUEL ORTÍZ SOBA obró por un arranque impetuoso de ánimo, que disparó intencionalmente, y después se arrepintió dé su actuar".

Igualmente, considera que la persona que se deja llevar por un estado impetuoso de ánimo, requiere de un lapso para reaccionar, en el que no existen manifestaciones de arrepentimiento o actos de remordimiento, ni e tiempo para meditar las consecuencias legales o médicas que dicho acto le puede acarrear. Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Soba Reitera que en el comportamiento de su defendido se predica el dolo de ímpetu, esto es, La intención de causarle la muerte a su cónyuge, aspecto que, según su personal perspectiva, no se encuentra reflejado

ni en sus declaraciones ni en las circunstancias que rodearon los hechos, máxime cuando aquél es una persona pasiva y pacífica "y que no esperaba que el arma se disparara". 4 Después de citar a dos doctrinantes sobre el tema, arguye que el disparó que le cegó la vida a la víctima, se produjo cuando su protegido partía de la casa y nó al interior de la discusión, esto es, cuando su estado anímico estaba sosegado, por lo que no consulta con la realidad probatoria que se hable de un estado de pasión. En definitiva, asevera que cuando se sostiene que las explicaciones dadas por el acusado no son dignas de crédito, al haber obrado con el impulso de la pasión, se está distorsionando el contenido de sus declaraciones, yerro que condujo a que se transgrediera el artículo 323 del Código Penal. Tercer cargo 10 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Sob Acusa al juzgador de haber violado de manera indirecta el artículo 323 del Código Penal, por error de hecho, por haber omitido en el estudio de las pruebas el dictamen psiquiátrico que indicaba que su defendido no es una persona colérica o beligerante. Afirma que la experticia determinó que en el momento en que ocurrieron los hechos brtíz Soba no presentaba trastornos mentales ni inmadurez sicológica. De igual manera, refiere que en el proceso no existe constancia que permita predicar un estado colérico o iracundo, por el contrario, se deja en claro que se trata de una persona que estaba afectada por el episodio, a tal punto que pensó en quitarse la vida.

Sostiene que la citada prueba fue pasada por alto por el juzgador, yerro de apreciación que condujo a predicar que Ortíz Soba se dejó llevar por un arranque impetuoso de ánimo y procedió a disparar intencionalmente el arma de fuego, estimación que no se encuentra demostrada en el diligenciamiento, ya que no hay evidencias de "muebles rotos, vidrios o golpes en el cuerpo de la occisa, por el contrario toda le evidencia material que hay en el proceso indica que no hubo violencia, ira o rabia en la actuaciónde JOSÉ MIGUEL ORTÍZ SOBA", tal como se dictaminó en la experticia. 11 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Soba Luego de reiterar que su defendido no es una persona violenta y de reconocer que tuvo una discusión con mucha tensión emocional, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, en virtud del error enunciado.

Cuarto cargo Textualmente dice: "Violación indirecta del artículo 323 del Código Penal, por error de hecho producto de la interpretación errónea del contenido fáctico de la experticia de balística forense sobre la posible autoeliminación de la señora LIGIA

MORENO SÁNCHEZ".

Comienza por recordar los acontecimientos que rodearon la clausura del ciclo investigativo, es decir, que en ese momento procesal aparece en el expediente un oficio del instructor dirigido a la oficina correspondiente del C.T.l., solicitando la designación de un experto con el fin de que dictaminara "si la víctima se había causado la muerte", peritaje que llegó al

proceso cuando ya habían fenecido los términos para alegar, probanza que fue fundamental par dictar sentencia condenatoria. Manifiesta que el contenido del peritaje es contrario a la realidad procesal, toda vez que, como se produjo, lo lleva a inferir que al perito de balística "se le remitió para su concepto no el arma incriminada, sino las características de la misma consignadas en el dictamen N° 540.96 I.BA.RB emitido 12 7/fk7 r? 1f'fÇn/',r7 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz SobaJf por el Instituto Nacional de Medicina Legal, el cual figura a los folios 96, 97 y 98 del

C. O. N° 1".

Sin embargo, resalta que en la experticia N° 450.96 I.R.B. se plasmó que la longitud del cañón del revólver era de 9 c.m. y, en la otra, se consignó que la misma era de 12 cm., yerro que se explica por cuanto el perito no Contó con el arma, lo que pasó desapercibido por los sujetos procesales, toda vez que no fue objetado, pero si se solicitó su ampliación. Además, dice que no se tuvieron en cuenta las posibilidades de movimiento que existen cuando las personas se encuentran en actividad, limitándose a plantear posiciones corporales estáticas propias de los sujetos suicidas.

Añade: 'En el caso materia del presente proceso la víctima amenaza con quitarse la vida, y su legítimo esposo alcanzó a sujetar el arma, la víctima hace fuerza hacia sí misma, y el esposo hace fuerza hacía él, esos movimientos suponen

posturas físicas diferentes. Tampoco se partía del supuesto de la en'puñadura del arma por parte de la víctima con las dos manos, todos esos elementos hacían que el experticio no tuviera la contundencia que se le otorgaba, por esa razón se pidió su ampliación, una vez ampliado el dictamen, se siguió con los mismos vacíos iniciales, pero con un agravante, que consistía en la diferencia consignada por los peritos sobre las posibles distancias desde donde se hizo el disparo, ya que para el perito RICAURTE RIVERA BOLIVAR la distancia del disparo era aproximadamente de 22 c.m. para la perito 13 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz SobU() MARTHA LILIANA MIRALLES LOZADA, era de 35 c.m. á 1.20 m., esa diferencia de distancias hace que la prueba no tuviera la contundencia que se atribuía". Acota que el Tribunal acogió las conclusiones de, las experticias, sin considerar que entre las dos existía una gran diferencia, pero coincidiendo en que fueron elaboradas por peritos en balística y que parten siempre del presupuesto de un suicidio, es decir, "de los dos 4 movimientos propios del suicidio, apuntarse y disparar". Afirma que el primer dictamen desecha la "autoeliminación", pues, el perito parte de que el arma fue empuñada por una sola mano, sin tener en cuenta las explicaciones dadas por el procesado, esto es, que Ligia Moreno sostuvo el revólver con ambas manos. Igual sucedió con la ampliación de la experticia, pues se limitaron a

tener en cuenta "el tatuaje de la cara anterior del brazo izquierdo", el que pudo quedar por la razón expuesta en precedencia, "y al hacer fuerza hacia si misma halando el revólver, haberla soltado precisamente de la mano izquierda, mano con la cual la occisa tenía menos fuerza, debido a que era diestra, accionando el arma con la mano contraria". 14 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Soba Así mismo, estima que el dictamen de balística no permite inferir la responsabilidad de su protegido en el punible imputado a título de dolo, toda vez que si existen discrepancias en temas técnicos, "con mayor razón aspectos tan jurídicos como la intención, no permiten que sean los técnicos quienes lo determinen". Acepta que las experticias permiten hacer un "mayor acercamiento de la realidad procesal a la realidad verdadera", sin que se pueda inferir la culpabilidad de su defendido, ya que él, con el ánimo de que su esposa no se quitara la vida, "pudo provocar que la occisa en un movimiento por retener el arma se eliminara", reconociendo igualmente que lo que los dictámenes exponen resulta poco probable, pero no imposible, un suicidio. Por tal motivo, concluye, que a las experticias se les atribuye un contenido que riñe con la narración del procesado, pues los hechos sucedieron de manera imprevista, por lo que no resulta atinado predicar el dolo de ímpetu. "Por el contrario la imprevisión se relaciona con la responsabilidad a título de culpa".

Enfatiza: "El hecho de que la víctima no obrara como lo hacen la mayoría de los

suicidas, no implica que JOSÉ MIGUEL ORTÍZ SOBA la hubiera matado en forma intencional, pues incluso es posible que el procesado al tratar de quitarle el arma, hubiera hecho que la señora LIGIA MORENO SÁNCHEZ, al 15 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortiz Sob 1 ) forcejear para no dejarse quitar el arma la hubiera detonado accidentalmente. Obviamente ni la víctima, ni el procesado, previeron que el arma se podía disparar. Dentro del proceso actual, no se predica una intención suicida, pues al parecer se trataba de un chantaje ante la partida del encausado, situación que es corriente en algunas personas que amenazan a su pareja con matarse si son abandonadas. Por las razones expuestas consideramos que el contenido de la prueba pericia¡ de balística sobre un posible suicidio, ha sido modificada de tal suerte que la misma se considera prueba de responsabilidad del procesado, esa interpretación errónea del contenido de la prueba pericia¡, constituye una violación indirecta del artículo 323 del C.P., por error de hecho". Por lo expuesto, solicita que se case la sentencia impugnada. Quinto cargo Acusa al sentenciador de haber vulnerado indirectamente el artículo 36 del Código Penal, por error de hecho, pues se ignoraron los testimonios de los menores .Sandra Milena Ortíz Moreno, Diana Marcela Ortíz Moreno y José Alejandro Ortíz Moreno. Dice que los menorés, quienes son hijos del procesado y de la occisa, fueron acordes en afirmar que la conversación que sostuvieron sus padres transcurrió sin violencia, razón por la cual no se preocuparon de

las consecuencias, transcribiendo, al efecto, breves fragmentos de la versión rendida por José Alejandro Ortíz Moreno. Asevera que en la etapa de instrucción se censuró a los menores por no haber actuado, lo que, a su juicio, tuvo su origen en que los hechos y, en 16 (cid:9) V)(cid:9) ./.(cid:9) 7 (7 ,•(cid:9) /. Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Sob? especial, el disparo sucedieron de manera imprevista. Igualmente, dice que los citados declarantes narraron de manera espontánea que la pareja conversaba y que su defendido "alguna veces toma, y que cuando bebe golpea fas cosas, ya que se tambalea, que cuando bebe es muy cariñoso y usualmente les lleva a los hijos y ala esposa pollo, y que la imagen que tienen los menores sobre su padre es en general la de un buen padre de familia". Agrega que inicialmente se señaló en el proceso como causa de los hechos una posible celotipia por parte del procesado, pero posteriormente se sostuvo en los fallos que éste había actuado impulsivamente y con dolo de ímpetu. Luego de reseñar cuáles son las formas de culpabilidad que admite la legislación. penal, de copiar el artículo 36 del Código Penal y de referirse a dos doctrinantes sobre el tema, advierte que el dolo de ímpetu no se predica de una persona deprimida o triste, ya que se hace necesaria la violencia en los impulsos, por lo que, según su personal perspectiva, los testimonios de los menores eran importantes, máxime cuando habían

relatado que el acusado nunca había insultado o golpeadb a su progenitora, por el contrario, siempre afirmaron que se trataba de una persona equilibrada y que la conversación se desarrolló de manera normal, escuchando únicamente cuando su padre pidió el arma, la tomó 17 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Sob y salió de la casa y su posterior detonación, la que no se debió a actitud violenta de éste. Dentro de ese entendido, expone que si una persona es equilibrada no puede convertirse, de un momento a otro, en un potencial asesino. Destaca que los menores ayudaron a su padre a auxiliar a la víctima y que éste no' se encontraba colérico y "tampoco estaba totalmente ebrio, se encontraba algo tomado, pero esa circunstancia tampoco afectó a los menores, quienes sabían que el señor ORTÍZ SOBA cuando consumía licor no era colérico". Finaliza argumentando que el no haberse tenido en cuenta las multicitadas declaraciones, llevó a que el Tribunal condenara a su defendido con base en el dolo de ímpetu. Sexto cargo Acusa al juzgador de haber violado de manera indirecta el artículo 323 del Código Penal, por interpretación errónea del contenido de la prueba de absorción atómica practicada a la víctima. Luego de sostener que para el Tribunal dicha prueba fue importante y que, según el Instituto de Medicina Legal, no es plena, en razón a tres causas que originan los, falsos negativos, afirma que en el 18 Rad. 14587. Casación.

j) José Miguel Ortíz Sob , (/'/f? .9/?P(Y)?Z (7 diligencia miento hay constancia expedida por la Clínica Palermo de los procedimientos quirúrgicos y de higiene a que fue sometida la señora Ligia Moreno Sánchez cuando ingresó a ese centro asistencial, lo qu indica que fue manipulada y "quizá hasta las manos se le lavaron". Por tal razón, asevera que se podría estar en presencia de la primera hipótesis qu'e genera los falsos negativos, esto es, "remoción de los residuos después del disparo por lavado de las manos o rozamiento continuo de éstas con ropas, (bolsillos), u otras superficies". Asevera que en el proceso obra peritaje de balística en el que se dice que el arma se encuentra en buen estado de funcionamiento, circunstancia que aunada al hecho de que sólo hubo un disparo, daría la segunda hipótesis de los falsos negativos, es decir, "al uso de armas con buen ajuste que al ser disparadas, no dejan suficientes residuos sobre las manos de quienes las accionan, sobre todo cuando se trata de un solo disparo". Además, que la técnico en balística, la que dio concepto sobre la posibilidad de un suicidio, estimó que era necesario requerir a la Clínica a efecto deque informara los procedimientos de asepsia y antisepsia realizactos a la víctima.

Añade: 19

Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortiz So by "Las circunstancias anteriores en sí no constituyen pruebas de responsabilidad, pero permiten una mejor visión de los hechos y no llevan a

concluir en lógica que el examen de absorción atómica tomado a las manos de la occisa, no es prueba idónea y suficiente para predicar que ella no se disparó y, que, por lo tanto, si no fue la víctima quien accionó el arma, entonces fue el señor JOSÉ MIGUEL ORTÍZ SOBA". En consecuencia, luego de reiterar que el examen de absorción atómica no es plena prueba sobre la "autoría del disparo", anota que el Tribunal 4 cometió error de hecho sobre el contenido de esta diligencia, al haber estimado que la ausencia de residuos de pólvora en las manos de la víctima es indicativo de que ella no fue la que percutió el arma, sino el procesado. Séptimo cargo Acusa al sentenciador de haber :violado de manera indirecta el artículo 323 del Código Penal, por error de hecho, toda vez que "omitió un pronunciamiento sobre la prueba de Microscopía Electrónica de Barrido, practicada a las manos del señor JOSÉ MIGUEL ORTÍZ SOBA". Dice que dentro de la pruebas enumeradas en el fallo y que no fueron 0 apreciadas al momento de decidir, se encuentra Ía citada en precedencia, cuyo resultado, a su juicio, era más confiable, lo que generó la condena de su representado. Así mismo, recalca que cuando 20 Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz S9ba ¿ ocurrieron los hechos al procesado se le tomó la prueba de absorción atómica, la que dio resultados negativos.

CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO

DELEGADO PARA LA CASACIÓN Primer cargo: Frente al cargo de nulidad, conceptúa que aunque. es cierta la

afirmación de la libelista, según la cual, cerrada la investigación y fenecido el plazo para presentar, los respectivos alegatos precalificatorios, se allegó una prueba pericia¡ sin que los sujetos procesales pudieran controvertirla, elemento de juicio que sirvió de fundamento para dictar' la resolución de acusación, sin embargo, también lo es que la misma, constituye una irregularidad que no tiene la virtualidad suficiente para invalidar la actuación. En efecto, si bien se dio un "manejo nada ortodoxo" al material probatorio, el proceso no termina con la expedición de la resolución de acusación, sino que constituye la puerta de entrada al juicio, estadio en el,cual se cumplen a cabalidad con los principios de publicidad, celeridad y oralidad y, en consecuencia se cuenta con la posibilidad de "contradecir no sólo el dictamen que ahora se cuestiona, sino toda la prueba de cargo". 21 Rad. 14587. Casació José Miguel Ortíz Sot Así mismo, recuerda que en el término de traslado que contempla el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, la defensora alegó la misma irregularidad como causal de invalidez, la que fue negada por el juez de primera instancia, por cuanto estimó que el procesado podía ejercer el derecho de defensa en, el juicio, "el cual cuenta consu propio estanco probatorio, en el que el juez, de oficio o a petición de parte, puede ordenar las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Todas las pruebas solicitadas por la defensa de Ortíz Soba fueron decretadas y se corrió traslado de los

dictámenes periciales que reposaban en el proceso". Por este motivo, sostiene que resulta improcedente declarar la nulidad, cuando la defensa se enteró del contenido del dictamen pericia¡ y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, solicitando pruebas y cuestionando su contenido y las conclusiones, tal como lo hizo en la diligencia de audiencia pública. Por lo expuesto, estima que el cargo se debe rechazar. Segundo cargo Advierte que la libelista desconoce que las pruebas no son susceptibles de interpretación como ocurre con las normas jurídicas, sino de apreciación y valoración. 22 ¼ Rad. 14587. Casación. José Miguel Ortíz Spba Así mmiissmmoo,, que la formulación del reproche se aparta de la técnica, cuando soporta la inconformidad en el argumento de que la diligencia de indagatoria fue distorsionada, en razón a que las explicaciones dadas por el procesado fueron desechadas.

Aññaaddee: -

(cid:9) P "9S(s iinn aortar a lo ya dicho en las instancias, la casacionista repite las explicaciones ofrecidas por Ortíz Soba a lo largo del proceso, las cuales estima veraces, aduciendo que de acuerdo con los testimonios de sus hijos y de otras personas él no es agresivo, siendo de temperamento calmado y pacífico, lo cual explica que la discusión no llegó a la agresión física. Y luego procede a realizar su propio análisis valorativo de la referidas explicaciones del procesado, entre ellas, lo relativo al porqué tomó el arma, a su duda acerca de quedarse o irse de la casa, etc., las cuales como es apenas obvio

resultan en su criterio ciertas y demostradas". En consecuencia, manifiesta que la censura se centra en un problema de valoración, al no compartir la realizada por el Tribunal en torno a las versiones que ¿le los hechos suministró el procesado, esto es, las razones que.dio del por qué tomó él revólver, la dudas que tuvo de quedarse o irse de la casa, etc., lo que ha debido presentar y fundamentar a trav