CSJ - SP14660(09-07-2002)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta # 73

Bogotá D.C.,julío nueve (9) de dos mil dos (2002).

Vistos: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal

30 Delegado ante el Tribüllií' uerior de Buga contra la sentencia de mayo 12 de 1998, mediante la cual la Sala Penal de dicho Tribunal absolvió a la doctora SOLEDAD MARIN IOZANO del cargo de prevaricato por acción por el cual fue acusada.

Antecedentes:

1. El 17 de julio de 1993 la doctora SOLEDAD MARIN LOZANO se desempefiaba corno Fiscal io a Seccional de la Unidad de Investigación Previa y Permanente con sede en la ciudad de Buga. Ese día la Policía, a través del oficio 1096 (fi. 2), le dejó a su disposición a YAMIL SIIAIKIl ROJAS, quien hacía parte de uno de los dos grupos de personas que la noche anterior protagonizaron un enfrentamiento con arm as de fuego en r

Segunda Instancia 14.660 Soledad Mm-In Lozano el Hotel Guadalajara, ubicado en la calle P con la carrera 12 de la ciudad de Buga, y como resultado del cual murieron SAMUEL RENGIFO REVELO, de 30 años de edad, NELSON OSORIO AMAYA, de 20, y

DIEGO LUIS PEDRAZA TENORIO, de 27.

La Policía adjuntó las actas de los testimonios rendidos ante ella por

SHAIKH ROJAS (fi. 4), DELIO ALEJANDRO SANCHEZ HERRERA

(fi. 6), NUBIA HERRERA LEON (fi. 8) y LUIS ALFONSO HERNANDEZ (fi. 9). A las 4 de la tarde de ese día la Fiscal dictó la 1 siguiente decisión: "Como de la lectura del informe policivo, así como también de las diferentes diligencias recaudadas por los agentes que conocieron de los hechos de que da cuenta el informe #1096 de esta misma fecha, se tiene que hasta la presente en contra del señor OMAR YAMIL SHAIKH ROJAS, no se dio el fenómeno de la captura en flagrancia, así como también de que en contra del mismo, no se aprecian por parte de esta Seccional cargos concretos, que permitan su vinculación directa como autor, cómplice, estima esta oficina que no existe mérito para que el mismo continúe privado de su libertad, por lo que se dispone remitir oficio en tal sentido al señor Jefe de la Subsijin de la ciudad, a efecto de que deje en libertad al aludido señor, quien a su vez deberá firmar diligencia de compromiso de presentarse ante este despacho el próximo jueves 22 del cursante a ]ahora de las dos de la tarde". (fI. 10). La diligencia fue suscrita (fi. 12) y SHAIKH ROJAS, ya dispuesta la apertura de investigación preliminar el 19 de julio de 1993 (fi. 24) y practicadas algunas diligencias por la funcionaria en su desarrollo, se presentó en la fecha y hora del compromiso. Y la Fiscal Seccional

profirió la siguiente decisión: 2 (cid:9) Segunda Instancia 14.660 Soledad Marín Lozano "Como quiera que en la fecha y hora anteriormente indicada, ha comparecido al despacho el señor OMAR YAMIL SHAIKH ROJAS, a darle cumplimiento al acto de compromiso, que firmara con esta Seccionaly por estimar que hasta la presente no existe mérito como para someterlo a diligencia de injurada ni mucho menos de versión, se dispone escucharlo en declaración jurada". (fi. 48). Así se hizo el mismo día (fi. 48 vto). La Fiscal Seccional realizó otras diligencias y el 11 de agosto de 1993 el Coordinador de la Unidad, a través del oficio 031, le sugirió la remisión del caso, por competencia, a los Fiscales Regionales de Cali. El fundamento fue el hallazgo en el lugar de los hechos de 11 vainillas calibre 9 mm, indicativo de la hipótesis delictiva de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares (fi. 93). La doctora MARIN LOZANO atendió la sugerencia mediante auto del ni ismo día (fi. 94 vto) y el 24 de noviembre siguiente un Fiscal Regional de Cali no estuvo de acuerdo con la determinación y decidió regresar las diligencias a la Unidad de Fiscalía de Investigaciones Previas de Buga, con proposición de colisión negativa de competencias (fi. 97). La Fiscal Seccional volvió a asumir la investigación el 14 de enero de 1994 (fi. 101), dispuso la práctica de una prueba de balística y mediante auto interlocutorio del 21 de junio del mismo año, también firmado por

el Fiscal Coordinador GERARDO GRAJALES TORRES, dispuso la suspensión de la actuación en concordancia con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (fi. 115). Esta decisión se le notificó personalmente al Agente del Ministerio Público y por estado el 27 de junio de 1994. / 4/ Segunda Instancia 14.660, Soledad Marín Lozano A raíz de una solicitud que presentó SHAIKFI ROJAS, el Secretario de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Buga le expidió el 21 de marzo de 1996 la certificación que obra a folio 117, en la cual se hace constar: "Que en la FISCALIA DECIMA DELEGADA ANTE. LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE BUGA VALLE, se lleva a cabo investigación por el delito de Triple homicidio, donde resultaron occisas las siguientes personas: DIEGO LUIS PEDROZA, SAMUEL RENGIFO REVELO y NELSON OSORIO AMAYA, diligencias radicadas bajo partida número 2054, donde figura como imputado OMAR YAMIL SHAIKH ROJAS, según hechos ocurridos el día 17 de julio de 1993". (Resaltados del texto original). El 28 de marzo de 1996 SHAIKH ROJAS le otorgó poder a un abogado para que lo representara en la investigación y el profesional, en la misma fecha, le solicitó al Coordinador de la Unidad de Fiscalía copias de las diligencias. Se le expidieron al siguiente día y el 3 de abril de 1996 solicitó dar por terminada la investigación previa y proferir a favor de su

representado resolución inhibitoria (fi. 121). El 19 de abril de 1996 el doctor PEDRO NEL RAYO CANDELO, a quien el Coordinador de la Unidad reasignó el expediente, accedió a la petición (fi. 128). El 3 de junio de 1996 la Directora Seccional de Fiscalías pidió que le remitieran el proceso para exam iiiarlo. Al siguiente día le remitió al Jefe de la Unidad de Fiscalía el oficio 680, el cual se constituyó en la génesis del presente proceso penal y cuyo texto dice: "Adjunto me permito remitirle el proceso por homicidio (occisos: Diego Luis Pedroza y otros), enviado por su Despacho ante nuestra solicitud, 4 .gunda Instancia 14.60 So'edad Mann Lozano.. para revisión, el cual acorde con lo allí recaudado, considera ésta Dirección debe reabrirse la investigación. Por lo anterior mucho le agradecería se conforme una Unidad de Fiscales, por los doctores ( ... ) para que lleven hasta su culminación dicha. diligencia.(cid:9) Asimismo solicito se compulse copias del proceso para que se inicie investigación a los doctores PEDRO NEL RAYO CANDELO y SOLEDAD MARIN LOZANO, funcionarios instructores del ni isnio, para mirar la conducta por ellos desplegada" (fi. 140).

2. La investigación le correspondió al Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Buga. Escuchó en versión a la doctora SOLEDAD MARIN LOZANO (fi. 200) y al doctor PEDRO NEL RAYO CANDELO (fi. 212). Pero en consideración a que la investigación

respecto del último la venía adelantando el Fiscal 1°, se dispuso la apertura de la instrucción el 18 de octubre de 1996-en contra de la doctora MARIN LOZANO (fi. 243), quien fue vinculada a través de indagatoria el 15 de noviembre de 1996 (fis. 260 y 268). La situación jurídica se le resolvió con detención preventiva el 20 de febrero de 1997 (fi. 284) y en la in isina decisión se dispuso vincular al proceso al Fiscal GERARDO GRAJALES TORRES, lo cual ocurrió el 27 de febrero siguiente (fi. 319). El 11 de marzo del mismo año el Fiscal instructor declaró que el último funcionario no cometió el delito de prevaricato y declaró extinguida la acción pena! en su favor. El 8 de julio de 1997 la doctora SOLEDAD MARIN LOZANO fue acusada por el cargo de prevaricato por acción. La providencia quedó ejecutoriada el 14 de agosto siguiente, fecha en la cual adquirió firmeza el auto por el cual se declaró desierto, por falta de sustentación, el recurso de apelación que había interpuesto el defensor. (fIs. 409 437). y 5 / 3eunIa Instancia 14.9 Soledad Marín Lozrío La acusación: Según el Fiscal 3° Delegado ante e! Tribtinal Superior de Buga las pruebas que aportó la Policía el 17 de julio de 1993 demostraban que SHAIKH ROJAS había participado corno determinador de los hechos ocurridos en el Hotel Guadalajara, "lo cual evidenciaba necesariani ente su coautoría". Y la Fiscal no lo apreció así ni el 17 ni el siguiente 22 de

julio. "...no ordenó su captura, a sabiendas que se trataba de LIII triple homicidio que ameTitaba detención sin beneficio de excarcelación, 0. artículos 397 y 417 del C. de P. Penal" (de 1991).(cid:9) A juicio del instructor, de otra parte, OMAR SHAIKH ROJAS fue capturado en situación de flagrancia, como "lo deja ver el informe policivo". Por ende, no se trataba de una cuestión (le criterio sino de cumplir con la ley, especialmente cuando la Policía Judicial "...ya había aplicado lo concerniente al artículo 322 inciso 20 del C. de P. Pena! (de 1991), es decir, ya le habían recibido versión al señor OMAR YAMIL SHAIK1I ROJAS, como persona capturada en flagrancia, pues es la única manera en que el Código autoriza a la Policía Judicial para adelantar la versión libre a estas personas con la presencia de un abogado defensor y con la asistencia también del Ministerio Público, y existía por lo menos una declaración, la de NUBIA HERRERA LEON y a falta (le una la del señor DELIO ALEJANDRO SANCHEZ HERRERA, que sindicaba a SHAIKH ROJAS como deterin mador de los hechos de sangre perpetrados en la noche de autos al interior del hotel tantas veces referido, y es que los agentes inmediatos o autores materiales del reato criminal desde un principio se dejó en claro que habían sido los guardaespaldas de OMAR SHAIKII, obrando este ú ltiiu o de instigador y, por lo tanto, participó en el reato respondiendo en iguales condiciones

punitivas a las de autor o autores materiales...". Segunda Intanca 14. 660 So 1 edad Marín-LoézV no Las violaciones de la ley que, en suma, le atribuye el instructor a la funcionaria procesada son no haber formalizado la captura de SHAIKH ROJAS y existiendo cargos en su contra, confirmados a través de las diligencias que la Fiscal recaudó inmediatamente después de dejar en libertad al mencionado, haberlo convertido en testigo en lugar de vincularlo a la investigación Para el Fiscal ante el Tribunal "hay un comportamiento persistente" de la funcionaria "que busca sacar avante al presunto sindicado". Primero, a pesar de la flagrancia, lo deja en libertad, contrariando así el artícu lo 371 M Código de Procedimiento Penal de 1991(cid:9) La imputación (le instigador a SHAIKI-I ROJAS, además, era "seria y valedera". Merecía haber sido tenida en cuenta para iniciar la respectiva investigación. "Por qué razón, entonces —dice la acusación—la actitud generosa de la funcionaria convierte al señor OMAR SHATKH ROJAS en un testigo, cuando la propia policía lo entrega a la Fiscalía como presunto sindicado? Por qué no se realizó alguna investigación por la señora Fiscala para desvirtuar el informe policivo y así poder tener la doctora en cuestión elementos de juicio para tratar al imputado y a su señora como simples testigos de los hechos? Qué lleva presurosamente a la doctora SOLEDAD MARIN LOZANO a manifestar que contra el señor en cuestión no se 'aprecia de esta Sec.cional cargos concretos que permitan

su vinculación coiiio autor, cómplice... ' (fi. 10), cuando recibió el informe policivo que viene acompañado con dos declaraciones que sindican al señor SHAIKIT ROJAS como responsable deterininador (le los hechos? La respuesta esuna sola, la doctora SOLEDAD MARIN LOZANO obró de manera dolosa, al tratar de favorecer al determinador del múltiple homicidio, señor OMAR YAMTL SHAIKH ROJAS y. por 7 7 Segunda Instancia 14,,660 Soledad MarínLózano consiguiente debe responder en juicio criminal P>ór el delito de prevaricato por acción, tal como lo determina el artículo 149 del Código Penal" (de 1980).

La sentencia: En la audiencia pública la Fiscalía solicitó condenar a la procesada y el Agente del Ministerio Público y el defensor demandaron su absolución.

El Tribunal optó por lo último. La Corporación sostiene, en primer lugar, que el prevaricato que se le atribuyó a la funcionaria consistió en emitir la resolución de sustanciación del 17 de julio de 1993, por la cual dejó en libertad al capturado OMAR SHAIKH ROJAS. Aunque la primera instancia reconoce que en el calificatorio se mencionaron otras determinaciones adoptadas por la doctora MARIN LOZANO (autos del 22 de julio de 1993 del 21 de junio de 1994) "... la verdad es que el y pliego acusatorio es un poco vago y difuso y parece sólo concretar lo que inicialmente se menciona, es decir, referir a la determinación de 17 de julio de 1993 por la cual la acusada ordena dejar en libertad al

aprehendido SHAIKH al estimar que no había sido sorprendido en flagrancia". Para el Tribunal así han de entenderse las cosas, ya que si se tratara del cuestionamiento de las tres decisiones tendría que haberse dictado la acusación por igual núm ero de prevaricatos. Pero se hizo por uno solo y entonces "...ha de comprender ... esta judicatura que la Fiscalía resolvió incriminar por la determinación aludida. Sobre ella, además, relanza en el enjuiciatorio el mayor bagaje argumental, enfatizando que la captura había sido producida en flagrancia y que el individuo de marras tenía la calidad de determinador o instigador". 8 / eunda Instancia 14.660 o1edac1 Mainjqno Así las cosas, se procede a examinar en el fallo si la decisión adoptada por la procesada el 17 de julio de 1993 es o no manifiestamente contraria ala ley, concluyéndose que no luego de examinar los elementos de juicio con los cuales contó la Fiscal para ese momento. Los siguientes son los argum en tos:

1. El informe de la Policía no es demostrativo de la situación de flagrancia. Si bien el mismo da cuenta de la discusión que tuvo lugar entre NUBIA HERRERA y SHAIKH ROJAS, es enfático en expresar que quienes dispararon fueron los acompañantes del último. En ninguna parte se dice que éste haya intervenido ni directa ni indirectamente en lo sucedido. No se aduce que haya ordenado o motivado las conductas criminales, como reacción a la diferencia sostenida con la señora HERRERA. Su conducta aparece independiente de la "de aquellos que se dice estaban en su compañía".

2. En el informe policivo se precisa que SKAIKH "fue llevado hasta las dependencias de la policía" en consideración a que "se encontraba en el Hotel Guadalajara departiendo con las personas que se encontraban involucradas en la riña", las cuales huyeron y no fueron identificadas.

Su captura no se produjo, entonces, por el hecho de que alguien lo haya sindicado como autor o partícipe.

3. Para el Tribunal la información sobre la captura fue poco clara. Según el informe se produjo en el Hotel Guadalajara. La testigo HERRERA LEON, no obstante, señaló que una hora después de lo ocurrido, mientras esperaba en la Policía que le recibieran declaración. SHAIKH se presentó voluntariamente y lo hizo porque conocía que lo estaban

9 Segunda Instancia 14.660 Soledad Marín Lozano involucrando en los hechos. Esto contradice y pone el tela de juicio el informe de policía en ese aspecto. Dado que la mencionada no tenía razónpara mentir lo que dijo "...permite relievar que no existió la captura en el lugar de los hechos, que en ese sitio nadie señaló a SHAIKH y que SU aprehensión o retención se hizo realidad cuando se presentó ante la unidad de investigación policial, para que el funcionario judicial con posterioridad le definiera su situación".

4. Los testigos DELIO ALEJANDRO SÁNCHEZ y NUBIA HERRERA en sus declaraciones ante la Policía calificaron a los acompañantes de SHAIKH como sus guardaespaldas, hicieron alusión al "insulto o reclamo" que éste le hizo a SAMUEL RENGIFO REVELO, a la

amenaza que hizo de "darles plomo" y a su expresión burlona que asumió luego del enfrentamiento armado. Nada de lo anterior, sin embargo, es indicativo para el Tribunal de la existencia de "una orden, indicación comportamiento instigador" de SHAIKH hacia sus acompañantes. No emerge con claridad, en suma, la acción determinadora ala que se refiere la Fiscalía en la acusación. Y la condición de escoltas de OMAR SHAIKH de algunos de los intervinientes no es suficiente para el efecto, como tampoco el hecho de que se hayan suscitado las circunstancias antecedentes a que se hizo m en ció fi. Ante la ausencia de claridad en cuanto a la flagrancia y el carácter de determinador de SHAIKH ROJAS, en conclusión, es aceptable lo dicho por la procesada en su indagatoria. 10 Segunda Instancta 14660 Soledad Mann Lozano "Ante una captura que mostraba visos de irregularidad -expresa finalmente el Tribunal— o ante la ausencia de debida claridad sobre los sucesos dicha funcionaria no tuvo alternativa distinta que dar aplicación al artículo 383 del Código de Procedimiento Penal, que obliga a quien recibe una persona en calidad de capturada o aprehendida a valorar la legalidad de tal acto. Es decir, actuó sin ligereza, con precaución debida y en respeto de los derechos ajenos, garantizando de ese modo los que a tal sujeto correspondían. Esta norma es de notable claridad, no admite exceptividades y es desarrollo del postulado constitucional de protección ala libre locomoción de lapersonahuniana".

La impugnación: El primer desacuerdo del Fiscal recurrente es con la afirmación (le!

Tribunal relativa a que la acusación "parece sólo concretar" como cargo de prevaricato el proferimiento por parte de la procesada del auto (le julio 17 de 1993, por el cual dispuso la libertad de OMAR SHAIKH ROJAS basada en que su captura no se produjo en flagrancia. Aduce que las decisiones que adoptó la doctora MARIN LOZANO el 22- (le julio de 1993 y el 21 de junio de 1994, contrarias a la ley, las adoptó como consecuencia de la primera. Su voluntad siempre estuvo orientada a favorecer al mencionado, "reconocido jefe narcotraficante de la región". "Las tres providencias -anota el impugnante—no constituyeron actos delictuales independientes, como para haber configurado 'un concurso real homogéneo', puesto que la autonomía de cada una no existió, ya que de la prim era dimanaba necesariamente la segunda y así sucesivamente y 11 Segunda Instancia 14660 o1edad Mann Lozano la primera ejecutoria, la. del 17 de julio de 1993, configuraba, desde un principio, latipicidad y la procaz intención". Insiste en que SHAIKH ROJAS fue tanto instigador corno determinador de los delitos y por lo tanto fue capturado en situación de flagrancia. El informe de policía señaló que el enfrentamiento ocurrido en el hotel "se debió" a la discusión entre NUBIA HERRERA y OMAR SHAIKH. Y las declaraciones rendidas ante la Policía Judicial por la mencionada y por ALEJANDRO SANCHEZ HERRERA, cuyos apartes pertinentes

destaca el impugnante, son claros en afirmar su participación en los hechos. Estaba con sus guardaespaldas, cualquier deseo que expresara era una orden para éstos y no hubiera pasado nada sin sus desafíos y amenazas. La lectura de las declaraciones que recibió la policía, además, evidencian el temor reverencial que le tenían, inclusive "sus ocasionales contrincantes". La prueba con la cual contó la acusada, entonces, indicaba que el capturado había tenido participación en los hechos. Y sin embargo lo dejó en libertad, como si se tratara de un delito leve o de bagatela. El informe de policía y el propio OMAR SHAIKH, de otro lado, dejan claro que éste fue aprehendido en el Hotel Guadalajara por los agentes que conocieron del caso. Y a ello no es oponible lo dicho en su declaración por NUBIA HERRERA LEON, que fue lo que hizo el Tribunal en la sentencia. La relación autor intelectual y material en un caso corno el examinado, agrega el recurrente, "...se da sin acuerdo concreto para un determinado fin, la relación está dada de patrón a obsecuente servidor y la orden se puede recibir instantes antes con un guiño o gesto, con una insinuación, 12 1 Segur ida Instancia 4.66Ü Soledad Marín Lozano con la sola amenaza como proferir palabras tales como 'es que quieren plomo' o 'quieren bala hijueputicas' o autorizando la acción con una conducta omisiva al no detener a sus lacayos oportunamente, observando complaciente que de las palabras están pasando a los hechos, golpes,

amenazas con armas, etc., aún haciendo caso omiso de las súplicas que sus futuras víctimas le lucieran de detener la agresión comenzada". Para el impugnante, en suma, la doctora SOLEDAD MARIN LOZANO quiso ayudar al capturado. Y se obstinó en ello. A pesar de la flagrancia lo dejó en libertad el 17 de julio de 1993. Inició investigación previa, en su desarrollo le recibió testimonio a NUBIA HERRERA LEON, ésta señaló que OMAR SHAIKH les dijo antes de los hechos que iban a morir ese díay no obstante la funcionaria sostuvo el 22 de julio siguiente que no existía mérito para recibirle versión ni indagatoria. "Esta es la ayuda que le viene prestando la funcionaria al señor SI-1AIKJI y que culminó, meses después, cuando se ordenó suspender la investigación previa por haberse cumplido los 180 días de que trata el artículo 326 del C. de P.P.", concluye el impugnante.(cid:9) Solicita, CII consecuencia, que se revoque la sentencia del Tribunal y se condene a la procesada por el cargo de la acusación. Alegato del defensor en calidad de no recurrente: Protesta el abogado, en primer lugar, por los términos "insultantes" de la sustentación del recurso de apelación, a la que además califica de irrespetuosa para con la Sala Penal del Tribunal Superior. No se explica 13 1 Segunda Instancia 14660 Soledad Marín Lozano el profesional, de otro lado, qué "cuenta de cobro" le está pasando el impugnante a la procesada.

Sobre el fallo de la primera instancia dice que es claro, profundo y aquilatado. Transcribe un aparte de una jurisprudencia de la Sala del 10 de julio de 1980 y se pregunta si habrá prevaricato en las providencias 30 que dictó su representada "o será que el señor Fiscal Delegado quiere endilgarle también a la Honorable Sala de Decisión Penal en sus razonamientos ligeros un accionar prevaricador, con el caprichoso argumento de que no fue afortunada o certera en su análisis porque no se comparte su criterio?". La(cid:9) sentencia —dice en conclusión el abogado-- es congruente, corresponde a un examen lógico de las pruebas hecho con sujeción a la sana crítica, es conforme a una viable interpretación de la ley y acorde con los principios sustantivos y procedimentales reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina.

Consideraciones de la Sala:

1. En primer lugar advierte la Corte, contrariamente a lo que sostiene el defensor en escrito de oposición a la pretensión del apelante, que éste SU no asumió ninguna conducta reprochable cii el memorial de sustentación del recurso.(cid:9) Los términos que utilizó 110 pueden calificarse de insultantes y tampoco de irrespetuosos para con el Tribunal.

Simplemente, en ejercicio de su derecho de recurrir, insistió en su convicción relativa a que la procesada incurrió en el delito (le prevaricato y dijo los argumentos por los cuales le parece desacertado el fallo del 14 '1 Segunda Instancia 14.660 Soledad Marfp Lozano

Tribunal. Los apartes del memorial que el defensor considera ofensivos son los siguientes: "El H. Tribunal, Sala de Decisión Penal; presidida por su señoría, cuestiona a esta Delegada en el sentido de que el señor SHAIKH ROJAS no fue capturado en flagrancia ni tuvo calidad de determinador o instigador, como se ha afirmado y se ha acusado reiterada y enfáticamente en esta sede judicial. Qué lamentable e infortunado criterio, que tiende a dementar no sólo la apreciación bien fundamentada de esta Fiscalía con relación a la dupla autor intelectual y flagrancia (...), sino que compromete también la Honorable Sala su criterio en el negocio jurídico valorativo de la responsabilidad del sindicado OMAR SHAIKH ROJAS, que se encuentra reactivado y que cursa en la Fiscalía 26 Seccional de esta ciudad". "Con el debido respeto —es el otro aparte—extraña, por decir lo menos, la distorsión que de la apreciación probatoria hizo la Sala, sacando avante la conducta proclive que el señor OMAR YAMIL SHAIKH ROJAS desplegara al interior del hotel y que lo ubica no sólo como el instigador del reato criminal, sino también como el determinador del mismo, cometido materialmente por sus secuaces (todos sus guardaespaldas)". En manera alguna pueden tomarse como displicentes e irrespetuosos dichos planteamientos. Son coherentes con la tesis que sostiene el Fiscal y que ha propuesto en ejercicio de su derecho de contradicción. Los mismos están contenidos en un escrito que satisface el requisito legal de sustentación y que en consecuencia le imponen a la Corte

pronunciarse de fondo sobre la impugnación, cuyo objeto es la discusión sobre la responsabilidad penal de la procesada frente al cargo de 15 Segunda Instcia T'4. 660 Soledad Marín 14zano prevaricato que se le imputó en la acusación, de cara naturalmente a los medios probatorios que obran en el proceso.

2. El primer punto problemático del caso es el consistente en establecer cuál fue el cargo concreto de la acusación. Y lo es porque el Tribunal señaló en el inicio de las consideraciones de la sentencia impugnada, que si bien es cierto la Fiscalía hizo "mención" a las tres determinaciones que adoptó la doctora MARIN LOZANO (de julio 17/1993, de julio 22/1993 y de junio 211.1994), "... la verdad es que el pliego acusatorio es un poco vago y difuso y parece sólo concretar lo que inicialmente se menciona, es decir, referir a la determinación de 17 de julio de 1993 por la cual la acusada ordena dejar en libertad al aprehendido SHAIKH al estimar que no había sido sorprendido en flagrancia".

Así finalmente lo determinó la primera instancia. Asumió que el cargo de prevaricato objeto de la acusación se hizo radicar en la ni anifiesta vulneración de la ley en la cual incurrió la funcionaria al dictar el auto de sustanciación del 17 de julio de 1993, mediante el cual ordenó la libertad inmediata de OMAR SHAIKH ROJAS. "Las cosas han de entenderse así —fue el argumento dicho por el Tribunal para enfatizar la conclusión—si tenemos en cuenta que de ser otra la

perspectiva de la Fiscalía, o sea, si se tratase de cuestionar la trilogía decisoria destacada en líneas que preceden, necesariamente debía haberse pronunciado por la concursabilidad del ¿ipo pena! del prevaricato, a la luz de la homogeneidad del accionar y en forma material, pues debe entenderse que cada una de esas resoluciones son diferenciables y ubicables por sí solas en el tiempo y en el espacio. Empero, ha de comprender pues esta judicatura que la Fiscalía resolvió 16 Segunda Instancia 14.660 Soledad Marín Lozano incriminar por la determ mación aludida. Sobre ella, además, relanza en el enjuiciatorio el mayor bagaje argumental, enfatizando que la captura había sido producida en flagrancia y que el individuo de ¡narras tenía la calidad de 'determinador' o 'instigador' ". (fi. 647). Si se repasa la resolución acusatoria queda claro que la Fiscalía hizo relación a las tres decisiones que adoptó la funcionaria procesada y las ..cuestionó, aunque imputó un solo delito de prevaricato. En los hechos de la decisión están comprendidas y en las motivaciones son presentadas como parte del mismo propósito de favorecer "al instigador o determinador" de los homicidios. El siguiente aparte de la providencia así lo demuestra: "Pero no solamente la omisión de la formalización de la captura, la concesión de libertad, a pesar de estar expresamente prohibida para comitentes del tipo de delito que se le endilgaba (a SHAIKH ROJAS), la funcionaria judicial omitió el diligenciamiento adecuado en procura de

una completa y efectiva investigación ( ... ). Al inicio se llevó a cabo un irregular manejo y al iniciarse la investigación previa, recaudando la misma, la Fiscal, el probatorio que confirmaba las primeras versiones rendidas ante la autoridad policiva y que señalaban igualmente a OMAR SHAIKH como un presunto coautor del reato criminal, ante su presentación lo deja en libertad y sólo atina a recibirle una declaración jurada para convertirlo en testigo, prosiguiendo el negocio jurídico y justo al cumplirse los 180 días de que trata el artículo 326 del C. de P. Penal (de 1991), se lo envía al Jefe de la Unidad, doctor GERARDO GRAJALES TORRES, para suspender las diligelTcias previas". Transcribe el acusador a continuación lo que dijo éste último funcionario en relación con la suspensión de la investigación, específicain ente que le dio su visto bueno "sin haber revisado el expediente", y concluye: 17 Segunda Instancia 14.660 Soledad Marín Lozano "Luego se observa un amañado e irregular proceder para violar la ley". Aunque el "irregular proceder" está referido al conjunto de decisiones adoptadas de conformidad con lo transcrito, cuando finalmente es precisado el cargo en la resolución acusatoria sólo hace referencia la Fiscalía a la decisión del 17 de julio de 1993. Es la que controvierte ,explícitamente. Frente a ella dice las normas legales que se desconocieron e Igualmente suministra las razones para considerar que se trataba de un evento, de captura en flagrancia y que existían evidencias suficientes de participación del aprehendido en los homicidios.(cid:9) Lo

hecho por la funcionaria procesada después, en especial su actuación del 22 de julio siguiente, se asumió coma una reiteración de la primera conducta y obviamente fue una circunstancia apreciada probatoriam ente para denotar su persistencia por "sacar avante al presunto sindicado", al cual ilegalmente dejó en libertad y mantuvo en esa situación, aLmargen de cualquier implicación en la investigación penal. Es lo que se extrae de un sereno examen del pliego de cargos, que no es un ejemplo de claridad, aunque tampoco intrincado al punto de haber impedido el ejercicio de la defensa por la ambigüedad de sus términos. Los sigui