CSJ - SP14685(26-11-2001)

CASACI '.. 14685

PHANO(cid:9) BALETA ARZAYUZ y OTROS..

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

MAGISTRADO PONENTE:

Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS

APROBADO ACTA No. 169 (01-11-01)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2001). VISTOS El 11 de abril de 1997 un Juzgado Regional de Cali profirió sentencia condenatoria en calidad de determinador contra PHANOR ARIZABALETA ARZAYUS, por el delito de secuestro extorsivo agravado (art. 6 del decreto 2790 de 1990), imponiéndole 28 años de prisión y multa de 1.450 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 1992. Al dosificar la pena se dijo que no se partía del 1

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PHANO(cid:9) BALETA ARZAYUZ y OTROS. mínimo por concurrir "la circunstancia genérica establecida en el art. 66 del C.P.". También sentenció como cómplices del delito de secuestro extorsivo, sin circunstancias genéricas o específicas de agravación, a ORLANDO CIFUENTES ARZAYUS, JUAN CARLOS BUENAVENTURA HENAO y JOSE LAUREANO IBARGUEN DIAZ, sancionándolos con 12 años de prisión y 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época en que ocurrieron los hechos. Igualmente, ordenó la interdicción de derechos y funciones públicas por diez años, los conminó al pago de 3.500 gramos oro o su

equivalente en moneda nacional por perjuicios morales y materiales, y ordenó la cancelación de los siguientes títulos de propiedad: a) Escritura 1.563 del 11 de junio de 1992 de la Notaría Séptima de Cali, registrada a la matrícula 373-0001525 de Buga, b) Escritura 11.567 (Sic) del 11 de junio de 1992 de la Notaría Séptima de Cali, registrada a la matrícula 370-0144818, c) Escrituras 1.564 y 1.565 del 11 de junio de 1992 de la Notaría Séptima de Cali, registradas a las matrículas 370-0096068, 373-0039462 y 373 -0035264, d) Escritura 1.566 del 11 de junio de 1992 de la Notaría Séptima de Cali registrada a la matrícula 373-0034850, e) La cancelación del traspaso suscrito por HAROLD BARBOSA SOTO respecto del vehículo Toyota FJ62, 1988, de placas CAQ - 150 y la inscripción hecha a favor de HEBERTH SAAVEDRA REN DON. 2 3

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PHANOR BALETA ARZAVUZ y OTROS.

El Tribunal Nacional, con criterio mayoritario, desató la apelación y la consulta del fallo proferido por el a quo, mediante sentencia del 7 de octubre de 1997, en la que adecuó la conducta típica en el artículo 268 del C.P., precisando que "No se aprecian circunstancias genéricas ni específicas de agravación». La agravante deducida en

primera instancia con base en el numeral sexto del artículo 270 del C.P. la revocó expresamente, así como la del artículo 66 del C.P., a la que no acudió en el proceso de tasación de la pena. Procedió a fijar la sanción principal a PHANOR ARIZABAL ETA ARZAYUS en 9 años de prisión, y a ORLANDO CIFUENTES ARZAYUS, JUAN CARLOS BUENAVENTURA HENAO y JOSE LAUREANO IBARGUEN DIAZ les impuso 4 años de prisión. Revocó la multa y confirmó en todo lo demás la decisión de primera instancia. En el salvamento de voto, un Magistrado del Tribunal Nacional advierte que la conducta de los procesados no puede juzgarse con base en el artículo 268 del C.P., sino en el artículo 6 del decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, por ser la legislación vigente al momento de la comisión del reato, debiéndose eliminar la agravación específica de la pena. 3

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PHANOR 4RIABALETA ARZAYUZ y OTROS.

Contra la sentencia de segunda instancia, el Agente del Ministerio Público interpuso casación, la que ahora procede a resolver la Sala. HECHOS CECILIA INES BARBOSA SOTO, residente y detenida en Canadá, adeudaba a PHANOR ARIZABALETA ARZAYUS la suma de $US. 200.000. Entre el 3 y el 10 de junio de 1992, HAROLD ALFONSO BARBOSA SOTO, hermano de aquélla, fue secuestrado por orden

de ARIZABALETA ARZAYUS, siendo liberado (a los siete días) cuando traspasó sus bienes, haciendo lo propio su esposa, Ía progenitora y un hermano, a personas desconocidas para ellos, actos que fueron obligados a ejecutar para pagar la referida deuda.

ACTUACION PROCESAL

1. La Fiscalía Regional de Cali abrió investigación penal con resolución del 22 de abril de 1993. A la investigación fueron

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PHANOR(cid:9) BALETA ARZAYUZ y OTROS. vinculados mediante el procedimiento de declaración de personas ausentes PHANOR ARIZABALETA ARZAYUS, como determinador del ilícito, y como cómplices, ORLANDO CIFUENTES ARZAYUS y JUAN CARLOS BUENAVENTURA HENAO. En esta última condición se oyó en indagatoria a JOSE LAUREANO IBARGUEN DIAZ, todos ellos partícipes en el despojo extorsivo de los bienes de la familia BARBOSA SOTO, en las circunstancias relatadas en el capítulo anterior. A ellos se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva con resoluciones del 12 de diciembre de 1994 y el 25 de mayo de 1995. Cerrada la investigación, el 5 de octubre de 1995 una Fiscalía Regional de Cali profirió resolución de acusación por el delito de secuestro extorsivo contra los procesados citados, en las condiciones señaladas en el párrafo anterior, adecuando la conducta en el artículo 268 del C.P. pero con los efectos punitivos de que trata el artículo 6 del decreto 2790 de 1990. Dispuso precluir la investigación

en contra de RICARDO RAFAEL GENECO PLA por muerte del procesado. A PHANOR ARIZABALETA le formuló cargos por haber obrado como autor intelectual. La complicidad de los demás se atribuyó, por ejecutar a sabiendas del ilícito, la siguiente actuación: a) ORLANDO CIFUENTES ARZAYUS cumplió la misión de efectuar el 5 CASACION PHANOR(cid:9) :A LETA ARZAVUZ y OTROS. avalúo de los bines del inventario suministrado por el secuestrado a fin de constatar si con ello se cubría la obligación que se estaba cobrando, y b) JUAN CARLOS BUENAVENTURA HENAO y JOSE LAURENAO IBARGUEN DIAZ por haber recibido a su nombre bienes que fueron transferidos para la liberación de BARBOSA SOTO. El 19 de enero de 1996 la Fiscalía Delega ante el Tribunal Nacional confirmó la resolución que calificó el mérito del sumario en primera instancia (fi. 478 a 492 del C.O.3), modificando únicamente la tipicidad de la conducta reprochada a PHANOR ARIZABALETA, en el sentido de agravarla conforme al numeral 6 del artículo 270 del C.P. El expediente fue enviado a los Juzgados Regionales de Cali. Asignado el proceso y agotado el procedimiento de la causa, se citó para fallo conforme al artículo 1 de la ley 99 de 1991, el que se dictó condenando en los términos referidos, decisión que el Tribunal Nacional confirmó, con las modificaciones ya dichas. El Procurador Judicial ante el Tribunal Nacional interpuso recurso de casación, el cual la Sala procede a resolver.

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PHANOR '' ALETA ARZAYUZ y OTROS.

LA DEMANDA Primer cargo. Con base en la causal primera de casación acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 6 del decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 11 del decreto 2266 de 1991, omisión que llevó a aplicar indebidamente el artículo 268 del C.P., error que incidió en la determinación de la punibilidad aplicada en la sentencia recurrida a los procesados. Los hechos materia de juzgamiento ocurrieron en el lapso comprendido entre el 3 y el 10 de junio de 1992, época para la cual estaba vigente el decreto 2790 de 1990, por lo que el régimen jurídico establecido con el Estatuto para la Defensa de la Justicia es el aplicable por tipicidad y punibilidad a la conducta investigada. Segundo cargo. El fallo del tribunal es violatorio indirectamente de la ley sustancial, proveniente de error de hecho por falso juicio de identidad, al 7 (cid:9)

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PHANOR(cid:9) BALETA ARZAYUZ y OTROS. apreciar erróneamente la denuncia, de la cual se deriva una circunstancia de agravación de la pena, dado que la sentencia eliminó la circunstancia de intensificación punitiva prevista en el numeral sexto del artículo 270 del C.P., norma que resultó inaplicada. El juez colegiado incurrió en tergiversación de la prueba pues desde el primer momento de la retención de HAROLD BARBOSA se

evidencia que estuvo sometido a amenazas de muerte contra su vida, hecho relatado en el escrito de denuncia. A los folios 63 y64 se destaca prueba respecto a que la víctima recibió llamadas con el mismo propósito: lograr la cancelación de la deuda. La defensa no controvirtió la agravante enrostrada en la resolución de acusación, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo. En consecuencia el demandante "no. comparte la apreciación que el juzgador de segunda instancia hizo respecto de las amenazas", porque consideró las que se hicieron únicamente en el mes de marzo de 1993, "desestimando que la conducta delictiva investigada se extendió en el tiempo y al momento de efectuarse las citadas comunicaciones aún no se había agotado". Resulta un error no considerar que el ofendido fue obligado al esgrimirse un arma de fuego sobre su cabeza, hecho ocurrido durante el secuestro, lo que 8

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MANO,(cid:9) LETA ARZAYUZ y OTROS. aunado a las amenazas posteriores "constituyen un solo propósito criminal". Petición Solicita a la Corte casar la sentencia para que se declare la responsabilidad de los procesados por el delito de secuestro extorsivo agravado, tasándose la pena privativa de la libertad y pecuniaria de conformidad a la consagrada en el artículo 6 del decreto 2790 de 1990 y teniendo en cuenta la circunstancia de agravación punitiva del numeral sexto del artículo 270 del C.P. para el determinador y los cómplices vinculados a este proceso.

NO RECURRENTES

El apoderado de PHANOR ARIZABALETA ARZAYUS, vencido el término de traslado a los no recurrentes (fi 138, 150 a 187 del C. Trib.), presentó alegaciones oponiéndose a las pretensiones esbozadas por el Agente del Ministerio Público en la demanda de casación. 9 CASACION lp. ft4685

PHANOR A4BALETA ARZAVUZ y OTROS.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Al primer cargo.

Para la Delegada todas las modalidades de secuestro realizadas para los efectos del artículo 268 del C.P. fueron modificadas por el artículo 6 del decreto 2790 de 1990, eliminando la dualidad normativa que "era válida respecto del decreto 180 de 1988". En consecuencia como la conducta sub judice ocurrió entre el 3 y el 10 de junio de 1992, debe aplicarse como normativa sancionadora la contenida en el artículo 6 ibídem, sugiriendo a la Sala casar la sentencia y dosificar la punibilidad entre veinte y veinticinco años, y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, conforme al grado de autoría y complicidad que le corresponde a cada uno de los procesados. Segundo Cargo. El reparo adolece de fallas de técnica. Así por ejemplo omitió "singularizar los textos concretos" que fueron "objeto de tergiversación" y el falso juicio de identidad señalado termina en una 10

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PHANO - (cid:9)SALETA ARZAVUZ y OTROS. discrepancia con el mérito otorgado a los elementos de donde en

sentir del censor se deriva la circunstancia intensificadora. De otra parte como las razones del ad quem fueron dos para no agravar la pena, cada reproche debió hacerse de manera separada debido a su diferente origen, a saber: a) Haber prescindido de medios probatorios por razones equivocadas de protección del derecho de defensa, lo que ha debido invocarse como falso juicio de existencia por omisión, y b) En cuando a las amenazas, porque tomó solamente parte de la conducta desestimando las que se realizaron en el inicio, cuando el reato se extendía en el tiempo, constituye argumento que refleja un eventual falso juicio de existencia por omisión. El cargo también implica una observación sobre valoraciones, dado que el juzgador estimó que las amenazas eran posteriores a la retención de la víctima y correspondían a otro tipo diferente de acción. Se solicita desestimar el cargo. Las alegaciones de la parte no recurrente, por haberlas presentado extemporáneamente no se tendrán en cuenta. 11

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PHANOR(cid:9) LETA ARZAYUZ y OTROS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala examinará primero los cargos de la demanda a la luz de la legislación vigente a la época del hecho y en capítulo aparte hará el análisis correspondiente al tránsito de legislación, principio de favorabilidad y dosificación de la pena.

1. Primer cargo.

1. El casacionista sostiene que la sentencia proferida por el Tribunal Nacional aplicó indebidamente el artículo 268 del C.P. e inaplicó el artículo 6 del decreto 2790 de 1990, incurriendo en violación directa

de la ley sustancial.

2. El Juzgado Regional en la sentencia que finiquitó la primera instancia condenó a los procesados, invocando como fundamento uen jurídico: el presente evento se ejecutó el comportamiento delictual descrito como Secuestro Extorsivo en el art. 268 del C.P. (..), con la pena establecida en el art. 6 del Decreto 2790 de 1990 adoptado como legislación permanente por el art. 11 del Decreto

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PRANO • ALETA ARZAYUZ y OTROS. 2266 de 1991, el cual se encontraba vigente para la época de los hechos materia del proceso"

3. El Tribunal Nacional, como juez de segundo grado, bajo el argumento que la adecuación típica dependía de la «finalidad de la acción reafizada en cada caso particular", señaló que los hechos juzgados corresponden al artículo 268 del C.P., por cuanto que el fin no fue otro que aconstreñirlo a pagar una obligación de doscientos mil dólares" que la hermana de la víctima había recibido en 1991 y que no pagó a PHANOR ARIZABALETA. En este caso los móviles no corresponden a los del decreto 2790 de 1990, sino a la naturaleza originaria del código penal. El Salvamento de voto no se hizo esperar y uno de los integrantes de la Sala de Decisión prodigó el criterio del a quo, apartándose de la aplicación de las circunstancias intensificadoras en razón a que no fueron objeto de sustentación en la providencia que calificó el sumario.

4. Una precisión acerca de los fundamentos fácticos demostrados

permite mayor claridad en cuanto al orden jurídico que debe aplicarse en el asunto sometido a examen de la Corporación. 13 CASAC(cid:9) 14685

PHAN(cid:9) ALETA ARZAYUZ y OTROS.

Refiere el proceso que HAROLD BARBOSA SOTO acordó con una persona que dijo ser abogado una reunión para tratar asuntos relacionados con la deuda de su hermana INES. El 3 de junio de 1992 fue recogido en el Hotel Intercontinental de la ciudad de Cali en un Toyota verde. El vehículo extrañamente fue conducido hacia Yumbo, donde cinco personas los esperaban en un Renault 12 azul, quienes ordenaron ser seguidos. Unos diez kilómetros adelante, una de las personas que viajaba en la parte de atrás del jeep colocó un revólver en la cabeza de aquél diciéndole "que era un secuestro ordenado por el patrón", para recuperar el dinero que le debía la hermana. El 10 de junio fue liberada la víctima, luego de traspasar los bienes de la manera como se informó en los antecedentes fácticos de esta providencia.

5. Las formas de secuestro previstas en los artículos 268, 269 deI Código Penal y 22 del decreto 180 de 1988, y los conflictos surgidos con base en estas disposiciones, fueron superados con el artículo 6°.

M decreto 2790 de 1990, dado que siempre que la acción se hubiere ejecutado a partir del 16 de enero de 1991 y antes del 20 de enero de 1993, y si lo perseguido eran los propósitos del artículo 268 del C.P., la norma aplicable es la del artículo 6°. del citado decreto

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PHANOR ALETA ARZAYUZ y OTROS. 2790, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del decreto 2266 de 1991. Como los hechos aquí investigados acaecieron entre el 3 y el 10 de junio de 1992 (vigencia del decreto), y el fin fue exigir por la libertad de HAROLD ALFONSO BARBOSA SOTO el pago de una deuda (que constituye el provecho o cualquier utilidad a que se refiere el artículo 268 del C.P.), es indiscutible que la legislación aplicable al caso sub judice corresponde a la del artículo 6°. del decreto 2790 de 1990. Sobre este tema, en múltiples ocasiones la Sala, con razones idénticas a las examinadas en esta oportunidad, de manera unánime ha sostenido, que la sanción aplicable no es la del artículo 268 del C.P., sino la del 2790 de 1990, porque además de cumplirse con la descripción típica se dan dos exigencias especiales más: la acción se desarrolló en vigencia del citado decreto y los fines son los señalados 1 en el artículo 268 ibídem. 1 Bajo estas condiciones y en el sentido indicado se ha decidido mediante las providencias proferidas en los procesos: 13566, 12 de noviembrel99, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda; 13555, diciembre 3/99 y 12495 de agosto 11/99, M. P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. 15

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PHANOR A(cid:9) ETA ARZAVUZ y OTROS.

La Corporación, ha hecho precisiones que por venir al asunto

analizado, se procede a invocar como sustentó de esta decisión, a 2 saber: "Es necesario advertir previamente que, en relación con el delito de secuestro extorsivo examinado en este proceso, la norma aplicable es la del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, dado que los hechos acaecieron el 19 de enero de 1993, y no es pertinente la Ley 40 del mismo año, que sustituyó aquellas disposiciones, pues ella apenas empezó a regir al día siguiente. Así entonces, el precepto procedente dice que el delito de secuestro se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales, entre otras alternativas comportamentales, cuando "persiga los, objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal". Y los objetivos que trae esta disposición, según los cuales el secuestro de una persona se califica como extorsivo, son los de "exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político". "Cuando las normas contienen expresiones afines tales como "perseguir objetivos", o "con el propósito", o "para" o "con fines", que corresponden a predicados de verbos rectores y denotan sólo finalidad y no necesariamente otra conducta concreta o realizada, con razón dice la dogmática jurídico-penal que tales manifestaciones se identifican como elementos subjetivos del tipo de secuestro

extorsivo, distintos del dolo, que como tales no exigen su cristalización para que sea completa la tipicidad del delito. Desde luego que la adecuación típica del hecho punible de secuestro extorsivo sí exige un comportamiento externo y central de "arrebatar", "sustraer", "retener" u "ocultar" a una persona, pero no es necesario que se haya concretado, verbigracia, una exigencia 2MP Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, 11 de agosto de 1999. 16 CASACION PHANOR(cid:9) ETA ARZAYUZ y OTROS. económica, pues basta que el sujeto haya privado de la libertad a la víctima asistido de dicho propósitoN.

6. Habiendo admitido el Tribunal la comprobación de los hechos denunciados por HAROLD BARBOSA de la manera como ha quedado expuesta, debió adecuar la conducta de los procesados, en calidad de determinador para PHANOR ARIZABALETA ARZAYUS y de cómplices para ORLANDO CIFUENTES ARZAYUS, JUAN CARLOS BUENAVENTURA HENAO y JOSE IBARGUEN DIAZ, en el artículo 60. del decreto 2770 de 1990, aplicando la pena como allí se establece, error que la Sala corregirá casando la sentencia con dicho propósito.

En consecuencia, al dosificar la pena, tendrá en cuenta el nuevo código penal (Ley 599 de 2000) sólo en cuanto pueda resultarle favorable al procesado.

II. Segundo cargo.

Violación indirecta. Falso juicio de identidad. 17

CASACIO

PHANOR J,': ALETA ARZAYUZ y OTROS.

1. La violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación probatoria, derivada del falso juicio de identidad, se presenta cuando al apreciar el contenido fáctico objetivo de la evidencia, el fallador lo tergiversa, cercena o adiciona, poniéndolo a producir efectos que no se desprenden de su texto. En su demostración se exige que la demanda exprese qué dice el medio, qué dijeron los juzgadores, en qué consistió el desacierto y cómo repercutió en la parte resolutiva M fallo.

2. En la situación sometida a estudio de la Sala únicamente se reprochó el fallo del Tribunal con base en un falso juicio de identidad respecto de una prueba, la denuncia presentada por HAROLD ALFONSO BARBOSA SOTO. En éstas condiciones se procede a establecer si el ataque se hizo adecuadamente, conforme a la técnica que para ese modo de violación reclama el legislador y las pautas que la jurisprudencia ha señalado al respecto.

3. En el numeral 5.3 de los considerandos de la sentencia del Tribunal Nacional realizó un resumen literal, abarcando todos los aspectos indicados en la denuncia presentada por HAROLD ALFONSO BARBOSA SOTO. En el acápite 5.3.1. se admitió la retención de aquél durante siete días, la lesión patrimonial ilícita, sin

18 CASACIO PHANOR U=TA ARZAYUZ y OTROS. hacerse ninguna referencia a las circunstancias relacionadas con las amenazas contra la vida del denunciante para obtenerse "lo exigido", ocurridas desde el momento en que fue encañónado con un revólver

cuando viajaban en el jeep Toyota, instante en el que se le confirmó la situación en que se encontraba, los motivos y el propósito que buscaba 'el patrón'. En el numeral 5.7. el ad quem sostuvo que debía eliminarse la agravante específica del numeral sexto del artículo 270 del C.P., aduciendo como razones: a) No se imputó en la indagatoria, solamente se hizo en la calificación del sumario por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, por lo que el procesado no pudo ejercer el derecho de contradicción, b) La amenaza "mencionada en el fallo de condena se produjo en el mes de marzo de 1993", lo que daría lugar a "un conato de extorsión o de constreñimiento", perseguible en investigación diferente".

4. En la labor cumplida por el actor no se identificó suficientemente en el campo probatorio el error atribuido al fallo de segunda instancia, no abarcó la totalidad de las pruebas, predicó el falso juicio de identidad con respecto a la denuncia, cuando en el desarrollo acepta que el yerro del Tribunal se generó al argumentar que no fue imputada la agravante en la indagatoria y la amenaza se

19 CASACIO Át(cid:9) 4885 PHANOR 7: ETA ARZAYUZ y OTROS. presentó después de haber cesado el secuestro de BARBOSA SOTO.

5. Las conclusiones de la providencia de segundo grado, según el demandante, obedecen a una "tergiversación de la prueba", sin embargo, al ocuparse de su demostración señala: "este libelista no comparte la apreciación que el juzgador de segunda instancia hizo

respecto a las amenazas". Aquél corresponde al falso juicio de identidad, vinculado con el tenor literal de la prueba como se dijo antes, en tanto que el segundo argumento, parte del supuesto de que el juzgador respetó el contenido material de la evidencia, dándose el desconocimiento de la ley sustancial por un error en las reglas de la sana crítica, relacionadas con postulados de la ciencia, máximas provenientes de la experiencia o principios de la lógica. Según se acaba de establecer el error de identidad por tergiversación es sustancialmente distinto al que proviene del desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de su mérito persuasivo, lo cual significa que su alegación no podía ser invocada simultáneamente, como en este caso lo asumió el censor, así el reparo se hiciese bajo la concepción de que tal yerro correspondía al 20 CASACION PHANOR(cid:9) ETA ARZAYUZ y OTROS. falso juicio de identidad (hoy falso raciocinio), por cuanto el desarrollo y la demostración de aquellos son diversos. El cargo no prospera.

111. Principio de favorabilidad (artículo 169 de la ley 599 de 2000).

El artículo 60. del D. 2720 de 1990 dispuso una pena privativa de la libertad de 20 a 25 años de prisión y multa de un mil a dos mil salarios mínimos. Los juzgadores de instancia se abstuvieron de aplicar el artículo 10. de la ley 40 de 1993 por ser más gravoso, optando por la ley M hecho vigente al momento de la comisión de la conducta punible.

El artículo 169 del nuevo código penal establece para el secuestro extorsivo una pena privativa de la libertad de 18 a 28 años de prisión y una multa de 2.000 a 4.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Es decir, que no obstante ser el máximo de la prisión y la multa superior, en relación con la disposición penal aplicada en la primera instancia, el mínimo es inferior y, dados los factores a considerar en la tasación de la pena, la aplicación del artículo 169 de la actual legislación resulta más benigna para los incriminados, si se tiene 21 CASACIO=46" PHANORSALETA ARZAVUZ y OTR en cuenta que la pena privativa de la libertad para este reato, es ahora inferior a la señalada en el decreto 2790 de 1990. En la aplicación de la ley debe preferirse la ley favorable a la restrictiva o desfavorable, en cuanto toca con la pena principal como con las accesorias. En consecuencia, no es posible confirmar sin modificaciones la sentencia de primera instancia, como resultaría factible al casar el fallo de segunda instancia, por cuanto que, al no prosperar el cargo segundo de la demanda, esa decisión del a quo resultaría mas gravosa en relación con la nueva legislación.

V. Pena a imponer a PHANOR ARIZABALETA ARZAYUS.

La pena que corresponde imponer a Phanor Arizabaleta Arzayus se fijará, como ya se dijo, con base en el artículo 169 del C.P. vigente (Ley 599/00). Como quiera que el segundo cargo de la demanda no prosperó, no es posible atribuirle la circunstancia específica de agravación establecida en el numeral 60. del artículo

270 del C.P. de 1980, hoy artículo 170. Ahora bien, si el Tribunal al dosificar la pena estimó que no concurrían circunstancias genéricas 22

CASACIONJfkj 14885

PHANOR MItABALETA ARZAYUZ y OTROS. de agravación dado que la orientación del fallo del ad quem en éste último sentido no fue impugnada en casación, se mantiene incólume y así la Sala debe partir del supuesto admitido en la segunda instancia, esto es, que con el comportamiento delictivo atribuido al procesado no concurren circunstancias agravantes genéricas ni especificas. Tampoco se reconocieron atenuantes. Dados los anteriores presupuestos es evidente entonces que no se precisa aplicar las reglas señaladas para dosificar la pena conforme a los nuevos parámetros de la• ley penal, indicando un marco punitivo, la fijación de cuartos punitivos y el ámbito de movilidad del sentenciador, pues le resulta más benigno al procesado que se acuda a los criterios señalados por la ley penal vigente para la fecha de los-hechos (art. 61 C.P. anterior). Los factores admitidos por el ad quem y que aún tienen vigencia en este momento para la tasación de la pena de PHANOR ARIZABALETA corresponden a los siguientes criterios: a) La gravedad de la conducta en tanto que afectó por tiempo considerable la libertad de locomoción de la víctima. b) La modalidad de la acción, engañosa y ladina para convocar al secuestrado a una falsa reunión, logrando así que saliera del Hotel "Intercontiñental" en donde se

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T' PHANOR LETA ARZAYUZ y OTROS. encontraba para conducirlo luego mediante intimidación y violencia al lugar de su retención, de donde sólo fue liberado cuando se efectuó el traspaso de bienes exigido para el pago de una deuda, para lo cual se valió de la participación criminal de cómplices y testaferros. De esta manera se afectó el patrimonio de varias personas, con notoria entidad del daño material y moral ocasionado, no sólo a la víctima del secuestro sino también a sus familiares más cercanos que tuvieron que disponer de su patrimonio (apartamentos, casas y vehículos) para obtener la liberación de aquél. Todo ello revela la preparación ponderada del hecho y la naturaleza del dolo que precedió la conducta Incuestionablemente, por las circunstancias anotadas, resulta necesaria la imposición de una pena proporcional con la ofensividad de la conducta juzgada. La sociedad colombiana ha contemplado consternada en los últimos años cómo a la administración de justicia, propia de un estado de derecho, se le ha pretendido reemplazar por la de orden privado, sin otras razones que la del más fuerte, que exhibe un poder derivado de la ilegitimidad propia de las actividades ilícitas. La justicia civilizada se cumple dentro de los extremos que reconocen en el trabajo una manera lícita de adquirir bienes en beneficio de cierta calidad de vida, en oposición a quienes pretenden 24 CASACIOIflo.fi4e85 PHANOR 4RJZ.ABALETA ARZAYUZ y OTROS. obtener los beneficios por medios diferentes, contrarios a la ley y al

derecho. Para unos, el orden jurídico les ofrece su total protección, para los otros la necesaria imposición de una sanción que cumpla a cabalidad sus funciones de retribución justa y de prevención general y especial. La pena lenitiva ante la entidad del daño causado, es tan nociva en una comunidad organizada en el derecho, como la que excede los límites de su necesidad. Los aspectos acabados de reseñar justifican que la pena que debe ser impuesta a PHANOR ARIZABALETA ARZAYUS sea de veinte (20) años y seis (6) meses de prisión. Además, ha de ser condenado a pagar una multa que por las razones de favorabilidad señaladas por la Corte para el reciente cambio de legislación 3, debe ser de 1.450 salarios mínimos legales mensuales, es decir, la misma que le fue impuesta en la primera instancia al tenor de código penal anterior, que en este preciso aspecto le resulta más benigna si se tiene en cuenta que la nueva ley impone para el secuestro extorsivo multa de 2.000 a 4.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 25

CASACIO J. 14685

PHANO(cid:9) BALETA ARZAVUZ y OTROS.

Debe purgar, igualmente, como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un término de diez años.

VI. Pena imponible a ORLANDO CIFUENTES ARZAYUS, JUAN

CARLOS BUENAVENTURA HENAO y JOSE LAUREANO

IBARGUEN DIAZ.

Como no se imputaron agravantes ni se reconocie