CSJ - SP14747(27-08-2002)

República de Colombia N Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado Acta No. 97 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil dos (2.002).

VISTOS: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley 600 de 2.000, de oficio, procede la Sala a reformar la sentencia de casación dictada el pasado 20 de agosto del año en curso, únicamente en relación con el

procesado ANDRÉS FELIPE CÓRDOBA BLANDÓN.

ANTECEDENTES:

1. Mediante fallo del 20 de agosto pasado, la Sala resolvió el recurso extraordinario de casación que interpusiera la defensora común de los sindicados WILMAR MAURICIO CARREÑO HENAO, GIOVANY ROMÁN RÚA y ANDRÉS FELIPE CÓRDOBA BLANDÓN contra la sentencia dictada en segunda instancia el 27 de noviembre de 1.997 por el Tribunal Superior de Medellín.

2. Constatado en el expediente que el sindicado referido en el fallo de casación como ANDRÉS FELIPE BLANDÓN, corresponde al nombre de ANDRÉS FELIPE CÓRODOBA BLANDÓN, es procedente, conforme lo dispone el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal vigente, reformar la República de Colombia - casaidn. 14.747

P./ Wilmer Mauriciy Larreño y o. Ly a Corte Suprema de Justicia sentencia dictada por esta Corporación, únicamente con el fin de corregir el

nombre citado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: Reformar el fallo de casación dictado el 20 de agosto del año en curso, en el sentido de corregir el nombre del procesado ANDRÉS FELIPE BLANDÓN, por

el de ANDRÉS FELIPE CÓRDOBA BLANDÓN.

Hese, notifíquese y cúmplase. £

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN / Z7 2 qu A —

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— República de Colombia Ca A. l4.747 P./ Wilmer Maurifi arreño y o. [ Corte Suprema de Justicia

ARLOS EDUARDO/ME

ÍA ESCOBAR

€íií PINILÚINILLA

República de Colombia ACLARACIÓN DE VOTO

CASACIÓN N 14.747

a M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

Corte Suprema de Justicia ACLARACIÓN DE VOTO En forma respetuosa expreso las razones que me llevan a suscribir esta providencia, con salvedad: 1.- Estoy completamente de acuerdo con la decisión de casar el fallo impugnado, para reconocer la rebaja de pena por reparación respecto del delito de hurto calificado agravado, pues tal como aparece en autos, se estableció la reparación integral de los perjuicios causados. | Pero en la motivación de esa determinación, se evoca el fallo

mayoritario del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657, con ponencia del Magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll, expresándose el alcance que tenía el artículo 374 del anterior Código Penal, de acuerdo con el criterio jurisprudencial plasmado en el mencionado pronunciamiento. En salvedad frente a esa decisión expresé y ahora reitero, con referencia a la normatividad penal que entonces regía: “La disminución punitiva consagrada en el artículo 374 citado no es un imperativo categórico. Dicha norma no le impone al juez la obligación de reconocer la reducción, a pesar de que en apariencia se reúnan los requisitos fijados. Se trata de un precepto facultativo, en el sentido de conferir al funcionario judicial la potestad equitativa de atenuar o no la pena. Considerar que el juez ante el fingido resarcimiento o el acomodaticio oportunismo está obligado a reconocer la reducción del artículo 374 del Código Penal, es seguir una

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M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

Corte Suprema de Justicia interpretación que conduce a tener la inflexión verbal “podrá' como un agregado sin sentido ni trascendencia, conciuyendo en la misma situación que se daría de no haber sido expresamente incluida. Por el contrario, siendo válida la existencia de normas que otorgan al juzgador la facultad de aplicar o no lo previsto, de acuerdo con su razonado análisis, y no existiendo en la ley palabras ociosas, lo imperativo es

tomar en cuenta que “poder no es obligación, sino autorización o potestad de realizar algo. El empleo de dicho verbo da un giro evidente al texto normativo, hasta el punto de mutar el carácter del precepto, que deja de ser obligante para convertirse en facultativo, cambio que no ha de ser ignorado en la interpretación de la norma, porque con ello se estaría quebrantando su clara literalidad. Lo anterior, en cuanto el precepto que se analiza no reviste oscuridad ni ambiguiedad y, por ende, procede cumplir lo determinado por el inciso 1? del artículo 27 del Código Civil: “"Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu”. Tal norma no confiere un derecho inalienable, como para que se burlen de la facultad punitiva del Estado los responsables de un agravado y calificado delito contra el patrimonio ajeno, que por la oportuna intervención policial sólo en mínima parte consumaron no obstante su artero propósito, además de la infracción contra la seguridad pública. Cuando el restablecimiento del derecho es tan sólo aparente, el juzgador tiene la facultad de no conceder la disminución, con el debido sustento y entendiendo la ostensible diferencia que hay entre las locuciones 'el juez podrá disminuir' y “el juez disminuirá”. Es claro que el legislador precavió, para apartarse de la redacción sugerida por las Comisiones, como en seguida se comentará, eventos en los cuales resultaba injustificado reconocer tan significativa disminución punitiva (de la mitad a lastres cuartas partes) y por ello varió la naturaleza del precepto,

para dotar al juez de una facultad que le permitiera decidir discrecionalmente sobre dicha materia. Un carácter general e indefectible de la norma podría llevar a la lenidad y a argucias en delitos graves pero sólo en mínima parte consumados, como es República de Colombia peiievigis ooo

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ST M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

Corte Suprema de Justicia evidente en el presente caso; de ahí que finalmente, en el Decreto 100 de 1980, se haya preferido que fuera el juzgador quien, con el conocimiento de las circunstancias en que hayan sido realizados el hecho y la eventual restitución e indemnización, conceda o no la reducción de pena, no de manera arbitraria sino razonadamente, de acuerdo con criterios que se desprenden del propio Código Penal (tentativa con o sin perjuicios, mayor o menor lesión contra el bien jurídico tutelado, situación económica de la víctima, etc.), de los principios generales del derecho, de la justicia entendida como valor supremo que nutre la interpretación de la normatividad, y de la equidad (art. 230 Const), operante frente a aspectos no necesariamente previstos por la ley, pero sí reclamados para la preservación de la propia integridad social. La variación en lo dispuesto por el legislador se confirma si se aprecia que, al contrario de lo que disponía el artículo 429 de la Ley 95 de 1936, anterior Código Penal ('...se disminuirá...”), y lo propuesto por las comisiones redactoras de los proyectos de

Código Penal de 1974 (art. 398) y 1978 ( art. 534, “...se disminuirán...), mantenido por la comisión revisora de 1979, el Decreto 100 de 1980 usó en su artículo 374 una fórmula claramente discrecional ('...podrá disminuir...3), cambiando en la redacción la obligatoriedad a que tenía que someterse el Juez, por la facultad de otorgar la reducción punitiva, que en el Código vigente se aumentó, para que, si fuere el caso, se concediese de la mitad a las tres cuartas partes', procurando incentivar así el verdadero restablecimiento del derecho. No todos los preceptos penales son imperativos; los hay excepcionalmente facultativos y no sólo el mencionado artículo 374, sino otros a los cuales el legislador les ha dado tal característica, aún con autonomía que genera mayor inquietud en algunos casos, como ocurre, por ejemplo, con lo estatuido en el artículo 320 del Código Penai, que otorga al juez la potestad de declarar exentos de pena a los injuriantes recíprocos 'o a cualquiera de ellos”. También se corrobora lo anterior con la constatación de la distinta terminología, esa si imperativa y no discrecional, que continúa usando el legislador frente a otros casos, por ejemplo y para no ir más lejos, en el artículo 373 del Código Penal, inmediatamente anterior al que se estudia: 'Las penas

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Corte Suprema de Justicia

señaladas en los capítulos anteriores se disminuirán de una tercera parte a la mitad ...” Tanto fue así, que el legislador optó por volver a la determinación imperativa, cuando en el artículo 269 de la ley 600 de 2000, actualmente vigente, estatuyó, para el caso de la reparación, que el Juez “disminuirá” las penas, regresando de esta manera a la redacción imperiosa, en cambio de la facultativa que mantuvo durante la vigencia del decreto 100 de 1980. 2.- Al dosificar la pena, como consecuencia de la prosperidad del cargo invocado, la mayoría expresa que en virtud del principio de favorabilidad, se debe aplicar el decreto 100 de 1980, sin embargo en el método de individualización de la pena, acude a lo señalado en la ley 600 de 2000. Frente a este entendimiento me remito, en lo esencial, a lo plasmado en otras oportunidades, entre ellas en relación óon el fallo de única instancia de fecha 3 de septiembre de 2001, radicación 16.837, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego y casación del 31 de enero de 2002, radicación 14.183, Ms. Ps. Jorge E. Córdoba Poveda y Carlos Augusto Gálvez Argote: “1.- Ante todo, debo indicar que comparto las razones expuestas por el Magistrado Jorge Enrique Córdoba Poveda, en los aspectos específicos del caso y cuando en general realza que no es viable tomar de cada ley lo que parezca mejor y crear una nueva, de invención judicial, para cada detalle en cuanto beneficie al procesado. En otras palabras, si se opta por una determinada ley frente a

una institución jurídica, se debe acoger en su integridad, con

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Corte Suprema de Justicia todas las particularidades de la misma, para este caso en la cabalidad de lo atinente a la individualización de la pena. 2.- En relación con el tema de la lex tertia, el pensamiento foráneo y patrio se había mantenido en el sano criterio de que no le es dable al juez, fusionar las fracciones favorables de la ley vigente con partes de cada una de las que hayan regido desde la comisión de la conducta punible, desechando toda porción comparativamente restrictiva. En otras palabras, no es factible aplicar dos o más disposiciones (la o las derogadas y la vigente), en forma simultánea sobre la misma unidad temática bajo regulación. En el tránsito de legislación, el juzgador debe determinar que precepto completo de uno u otro ordenamiento legal es más favorable y aplicarlo en su integridad, en todo lo referido al instituto específico. Al respecto, la doctrina penal tradicional ha considerado que "para hallar la solución más favorable para el delincuente no es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el Juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la nueva ni de la antigua. Lo contrario sería autorizar al magistrado para

crear una tercera ley —con disposiciones de la precedente y de la posterior-, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. En suma: ha de aplicarse la ley más favorable, en su conjunto, aunque en algún extremo concreto contenga disposiciones más rigurosas, porque no puede hacerse la condición del acusado mejor de lo que autorizan una u otra de las dos legislaciones”? (Tratado de Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa, cuarta edición, Ed. Losada, Buenos Atires, 1964, T. 11, pág. 63. No está con negrillas en el texto original). Éste había sido el pensamiento uniforme de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se puede constatar, entre otras determinaciones, en el auto de fecha 10 de diciembre de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía: RepúbLl1i: ca de Colombia. aÍN DE

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U M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

Corte Suprema de Justicia 'Quiere esto significar que la ley cuya favorable aplicación demandan la Constitución y los principios rectores del derecho, es concretamente aquella disposición o aquel conjunto de disposiciones que, formando parte de una cualquiera de las que se confrontan, regulan normativamente con mayor beneficio para el interesado, el hecho humano o jurídico generador del conflicto. Lo que no resuita valedero, como lo advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado (ver casación de julio 11 de 1952 y auto de mayo 21 de 1981), es tomar de una ley solamente lo que en

determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tal hipótesis el juzgador no estaría aplicando de las leyes enfrentadas la más favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con lo que se convertiría arbitrariamente en legislador.” (No está con negrillas en el texto original). Lo antes trascrito ha sido ampliamente acogido y ratificado por la propia Corte, por ejemplo, en el auto proferido en la segunda instancia de radicación 15.156, el 12 de noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo. En sentencia de casación de fecha 13 de julio de 1994, radicación 8.539, M. P. Jorge Carreño Luengas, expresó la Sala: ... la aplicación de tales preceptos es integral sin que sea permitido tomar de cada una de las codificaciones en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues ello equivaldría a crear arbitrariamente una tercera norma, o ley tercia, especial al caso juzgado.' (No está con negrillas en el texto original). En fallo de casación de fecha 12 de julio de 2000, radicación 14.987, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, reafirmó: 'Sin embargo, la favorabilidad, como supone una sucesión de leyes en el tiempo, debe proclamarse de estatutos o normas completas, pues no podría cuartearse el contenido de una y otra para crear una

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M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

Corte Suprema de Justicia tercera que no ha previsto el legislador, manera sutil o abierta de sustituirlo arbitrariamente (lex tertia).' (No está con negrillas en el texto original). Así se deduce también de lo aseverado en la providencia de fecha 12 de septiembre de 2000, en el proceso de única instancia de radicación 8.664, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. 3.- Esta línea de pensamiento debió mantenerse y consolidarse, para que en el tránsito de legislación y al examinar dos o más disposiciones, no extralimiten los servidores judiciales la combinación de los segmentos permisivos o benignos de aqui, de allí y de más allá, en la sucesión de incisos en el tiempo, amalgama que quebranta gravemente la voluntad del legislador, que pudo obrar inspirado, e. gr., en un criterio integral y armónico para disminuir la duración de la pena de prisión, o remplazarlia y, en su lugar, aumentar la pecuniaria, u otra alternativa que estime condigna, en la tendencia universal de establecer sanciones diferentes a la privativa de la libertad. Contrario a lo esperado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema colombiana giró radicalmente, en posición mayoritaria, que anuncía en las consideraciones frente a la cuales va dirigida está salvedad. Su interpretación apunta a '“que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente' las concesiones entresacadas de varios textos, eso sí, 'siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras

normas”. No obstante, de esa manera termina maleando la determinación del Congreso, que, como ya se apreció, haya procurado disminuir la prisión, mas no para dejar una sanción insustancial, sino para suplirla, en apropiada política criminal, con una multa cuantiosa o a través de la severa privación de derecho diferente a la libertad, pero la condescendiente selección de favorecimientos, extraídos de piecitas de la normatividad cambiante, termina en parvedades de una y otra pena, que ciertamente no fue lo querido por el legislador. a . . ACLARACIÓN DE VOTO República de Colombia CASACIÓN N 14.747

M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

Corte Suprema de Justicia No se puede, en mi criterio, respetuoso de la opinión ajena pero, aún más, de la solidez jurídica y de la preceptiva ordenada, racional y equitativamente interpretada, optar por nada diferente a acatar la voluntad integral del hacedor de las leyes nacionales, para calcular razonadamente cuál punición resulta menos gravosa, en su balance general frente a la respectiva conducta punible, y una vez definida, aplicar integralmente, para toda la institución juridica concerniente, en conjunto y no por segmentos, la ley que resulte favorable al procesado. Ello no se opone y por el contrario soporta, que por ejemplo, se calcule la pena con la legislación, para el caso más benigna, que se hallaba vigente al tiempo de la comisión del delito, y se otorgue la libertad condicional con el criterio permisivo de la ley subsiguiente, pues puede haber diferentes enfoques entre la

institucionalidad de las penas con sus clases y efectos, la de los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y la de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Lo que resulta con elevados contenidos de anarquía, lenidad y dificultades para la debida dosificación, es que de cada una de las leyes (la o las precedentes y la que rija en el momento determinado), se tomen jirones de regulación de la misma institución jurídica y se combinen, buscando siempre la complacencia del acusado, por porciones de texto, que no son ley y, al obedecer a distintas concepciones, terminan resquebrajando la integridad normativa. Con ello se innova, abandonando la función juzgadora para suplantar al legislador, arbitrariamente, como hasta hace muy poco tiempo lo reconocía la Corte, quedando la legalidad excluida del monumento a la lenidad, así erigido por los administradores de justicia que se arroguen la facultad de hacer leyes, construidas con porciones de una y de otras. En la sustentación del tema en la sentencia motivo de mi aclaración, se anota que “la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad, enfatizando que se aplicará 'sin excepción' y, sólo por eso, se estimó necesario reinterpretar el significado de la palabra “ley en el artículo 6 de la Ley 599 de 2000', como si lo variado fuera toda la teoría general del derecho 0, al menos, el artículo 29 de la Constitución Política colombiana,

D i ACLARACIÓN DE VOTO

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Corte Suprema de Justicia que por el contrario sigue diciendo, en lo pertinente, que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable'. Por supuesto que este principio debe aplicarse 'sin excepción”, como es propio de toda regla de conducta obligatoria, y así ha debido serlo desde antes de regir la ley 599 de 2000, independientemente de lo que ésta o cualquier otra disposición pueda instituir, y seguirá, dada su raigambre constitucional y por estar consagrado en tratados internacionales que Colombia ha suscrito y el Congreso ha ratificado, los cuales prevalecen en el orden interno (artículo 93 de la Constitución). Pero es evidente que lo que ha de aplicarse sin excepción es la ley, integramente asumida como colección metódica de reglas sobre un determinado asunto jurídico, otorgando preferencia a la favorable sobre la más gravosa, tomada cabalmente, en todo lo que ataña a la institución regulada. Mas no fracciones de una ley actual, con segmentos de la de antes y partecitas de la de luego, en popurrí que puede resultar muy provechoso para el responsable de una conducta punible, pero que desquicia la política estatal de lucha contra el delito.- Al reinterpretar el significado de 'ley, define la mayoría de la .

Sala: 'En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley' la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema 0 ' institución determinada, logra su propia individualización y tiene su

particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.' A renglón seguido explica: 'Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de

P , ACLARACIÓN DE VOTO 10

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Corte Suprema de Justicia — aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición mas favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, — individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están

previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.” Difícil concatenar el adecuado entendimiento de “ley” como preceptiva que regula jurídicamente y logra la propia individualización de una institución determinada, que para el caso no es otra que la de las penas, sus clases y efectos, con su fragmentación, para este asunto en tres, una por cada una de las penas principales, y seguramente en varias más, para el establecimiento de las accesorias a que hubiere lugar, olvidando que aunque cada una posea aspectos específicos de regulación, mal puede aseverarse que también tengan 'sus propios fines”, pues se halla estatuido que la pena, así en singular pues es una sola institución, se encuentra invariablemente llamada a cumplir funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Lo que, de otra parte, en la providencia comentada se destaca como cambio derivado del nuevo Código Penal, por incluirse la favorabilidad dentro del principio de legalidad, no constituye innovación, pues esos dos principios han estado incorporados conjuntamente desde tiempo atrás, como en el numeral 1% del

24 Ne ACLARACIÓN, DE VOTO l

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Corte Suprema de Justicia artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (aprobado en Colombia mediante la ley 74 de 1968) y en el artículo 9% de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica (noviembre 22 de 1969, aprobado en Colombia mediante la ley 16 de 1972). En todo caso, la abigarrada aplicación de fragmentos tomados de dos, tres y más leyes sucesivas, en un país de tanta inestabilidad legislativa, propenso a cambiar disposiciones en todos los campos, sobre todo en el penal, origina un adicional descuadermamiento normativo, en detrimento del principio de legalidad y 6€engendrando aún más serios efectos desestabilizadores, por lenidad y en no pocos casos impunidad, en una nación de la que tanto se pregona que está necesitando lo contrario.” Con todo respeto,

NILSON EINILLA PIN: LLA Magistrado Fecha: ut supra.