CSJ - SP1478-2025

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP1478-2025 Radicación n° 60546 Acta Nro. 113 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EFRAÍN HERNÁN SEPÚLVEDA ZAPATA contra el fallo de 19 de agosto de 2021 del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual confirma sin modificaciones la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS

El 23 de julio de 2016, en horas de la noche, en el apartamento ubicado en la Avenida Colombia Nro. 1-72 OesteC.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

2 de Cali, donde se llevaba a cabo una reunión familiar, MJRM de seis (6) años, quien compartía en su cuarto de juguetes con dos amigas suyas, fue objeto de tocamientos libidinosos en su vagina por parte de EFRAÍN HERNÁN SEPÚLVEDA ZAPATA, primo del padre de la menor, bajo el pretexto de este de “hacerle cosquillas” y aprovechando la distracción de las compañeritas de juego de la víctima. ANTECEDENTES El 5 de octubre de 2017, en audiencia preliminar el Juez 8º Penal Municipal de Cali con función de control de garantías,

cosquillas” y aprovechando la distracción de las compañeritas de juego de la víctima. ANTECEDENTES El 5 de octubre de 2017, en audiencia preliminar el Juez 8º Penal Municipal de Cali con función de control de garantías, declaró contumaz a SEPÚLVEDA ZAPATA. La fiscalía le formuló imputación por un concurso material y homogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado -dos hechosy actos sexuales con menor de catorce años agravados -tres hechos-, arts. 208, 209, 211.2 del Código Penal. El Juez a solicitud de la Fiscal 8ª Seccional, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El 3 de diciembre de 2017, la Fiscal radicó el escrito de acusación con la modificación relacionada con la circunstancia de agravación punitiva, al indicar que los hechos punibles atribuidos al inculpado eran agravados con fundamento en lo previsto en la causal 5ª del artículo 211 del Código Penal.C.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

3 El 20 de febrero de 2018, en audiencia ante el Juez 17 Penal del Circuito de Cali, la Fiscal materializó la acusación en los mismos términos señalados en dicho escrito. El 11 de septiembre de 2019, la Juez en consonancia con el sentido del fallo condenó a SEPÚLVEDA ZAPATA por un único delito de actos sexuales con menor de catorce años

los mismos términos señalados en dicho escrito. El 11 de septiembre de 2019, la Juez en consonancia con el sentido del fallo condenó a SEPÚLVEDA ZAPATA por un único delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, el hecho ocurrido el 23 de julio de 2016, y lo absolvió de los demás cargos. En consecuencia, le impuso ciento cincuenta (150) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena privativa de la libertad. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria por expresa prohibición de la ley, razón por la cual dispuso su captura para el cumplimiento de la pena impuesta. El 19 de agosto de 2021, el Tribunal Superior de Cali al decidir la apelación interpuesta por la defensa, confirmó el fallo de primera instancia sin modificación alguna. Contra la anterior sentencia, el apoderado del acusado SEPÚLVEDA ZAPATA interpuso recurso de casación, la cual fue admitida. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Con sustento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante aduce un (1) cargo por nulidad parcial de la sentencia del tribunal, originada en la violaciónC.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

4 del debido proceso y afectación del derecho de defensa por ausencia de imputación fáctica de la circunstancia de

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4 del debido proceso y afectación del derecho de defensa por ausencia de imputación fáctica de la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. En orden a evidenciar la irregularidad alegada, reproduce la parte pertinente de la audiencia de formulación de la imputación, realiza una disertación del deber legal de la fiscalía de presentar de manera clara y sucinta los hechos jurídicamente relevantes que se adecúan a las normas penales que tipifican los delitos, incluidas las que contemplan las circunstancias de punibilidad, para advertir que aquellos como parte del debido proceso son de obligatoria observancia en el acto de comunicación, al que califica de columna vertebral de la sistemática acusatoria. Apoyado en una amplia exposición de la jurisprudencia de la Sala sobre dicha temática, de los precedentes judiciales acerca de la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa por ausencia de los hechos jurídicamente relevantes en el acto de formulación de la imputación, y de la delimitación adecuada de los mismos, manifiesta que la fiscalía incurrió en defectos constitutivos de la nulidad invocada. Frente al supuesto previsto en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, reseña los elementos configurativos de la circunstancia de agravación punitiva en los delitos

invocada. Frente al supuesto previsto en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, reseña los elementos configurativos de la circunstancia de agravación punitiva en los delitos sexuales y señala que los hechos jurídicamente han debido referirse a ellos y no a los elementos de prueba, tales como la noticia criminal, la historia clínica y el informe pericial deC.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

5 clínica forense, que la fiscalía en forma defectuosa y antitécnica presentó en el acto de comunicación. Añade que la fiscalía no precisó el grado de parentesco, ni tampoco cumplió con las exigencias de sustentar el motivo fundado en el aprovechamiento de la confianza depositada por la víctima en el autor o alguno de los partícipes, este último tenido en cuenta por la juez de primera instancia en la determinación de la pena y que constituye un defecto de congruencia de la sentencia con la imputación, toda vez que dicho componente fáctico no fue materia de atribución en la formulación de la imputación. Agrega que dicha irregularidad afectó el derecho de defensa al impedirle conocer los cargos en términos comprensibles y de forma circunstanciada a partir de la omisión de presentar los hechos jurídicamente relevantes de manera clara, precisa y sencilla, dado que constituye desconocimiento de las exigencias del artículo 288 de la Ley 906 de 2004.

SUSTENTACIÓN DE LA CASACIÓN

1. Recurrente

1.1 Defensa

manera clara, precisa y sencilla, dado que constituye desconocimiento de las exigencias del artículo 288 de la Ley 906 de 2004.

SUSTENTACIÓN DE LA CASACIÓN

1. Recurrente 1.1 Defensa Señala que el cargo de nulidad postulado en la demanda se vincula con las garantías del acusado, específicamente por la condena con sustento en la circunstancia de agravaciónC.U.I 76001600019320162712201

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6 punitiva contemplada en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. Con fundamento en la audiencia de formulación de la imputación, advierte que al procesado en el acto de comunicación se le atribuyó la causal 2ª del citado artículo 211, sin sustento fáctico alguno, pero fue condenado bajo el supuesto previsto en el numeral 5º de la misma disposición penal. Esta modificación supone el cambio jurídico de la circunstancia de agravación de la pena, el cual es permitido. Sin embargo, los presupuestos fácticos de ambas causales poseen características diferenciadas. La causal 2ª es imputable cuando existe una relación de subordinación, de dependencia y de autoridad que el agresor tiene o ejerce sobre la víctima. Con referencia a estas motivaciones no hubo comunicación fáctica en la formulación de la imputación, dado que la fiscalía limitó su intervención a citar la norma y su numeral, incluso, sin transcribirla. Las hipótesis fácticas que estructuran la causal 5ª de

imputación, dado que la fiscalía limitó su intervención a citar la norma y su numeral, incluso, sin transcribirla. Las hipótesis fácticas que estructuran la causal 5ª de agravación punitiva están vinculadas con i) el parentesco en los grados señalados en ella, ii) la unidad doméstica o iii) la confianza de la víctima. Además, en la imputación con relación a estos presupuestos, la fiscalía no dijo nada. El demandante manifiesta que la imputación es un aspecto medular que garantiza el derecho de defensa, al fijar el marco de congruencia fáctica que la acusación debe preservar, sin que los hechos en su componente factualC.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

7 puedan ser modificados en ninguno de tales escenarios, ni en los alegatos de conclusión y en la sentencia. Expresa que en el fallo de primera instancia se tiene en cuenta la esfera de confianza que unía al acusado con el núcleo familiar debido a su parentesco con el padre de la menor. Esta circunstancia, asevera, jamás fue atribuida en modo de narración fáctica de conductas jurídicamente relevantes con las exigencias de claridad, precisión y lenguaje comprensible con visión de profano. Así las cosas, a los jueces les está prohibido condenar sin sustento fáctico. De modo que teniendo en cuenta los principios de rigen las nulidades, la trascendencia de la irregularidad y la comprobada afectación del debido proceso

Así las cosas, a los jueces les está prohibido condenar sin sustento fáctico. De modo que teniendo en cuenta los principios de rigen las nulidades, la trascendencia de la irregularidad y la comprobada afectación del debido proceso y el derecho de defensa, la irregularidad denunciada es manifiesta, toda vez que acorde al principio rector consagrado en el artículo 8º, literal h de la Ley 906 de 2004, el acusado tenía derecho a conocer los cargos en términos comprensibles. Dado que dicha agravante en su componente fáctico no fue imputada, la nulidad tiene cabida porque no se cumplió con la finalidad de la imputación y no existe elemento de juicio de que la defensa haya coadyuvado el acto irregular, que es atribuible únicamente a los jueces. Solicita declarar la nulidad a partir de la formulación de la imputación, ámbito al que de acuerdo con la jurisprudencia se extiende el principio de congruencia.C.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

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2. No recurrentes 2.1 Fiscalía Considera que en la formulación de la imputación aun cuando no es la mejor, quedaron expuestas de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y dentro de ellas, se estableció que el agresor era primo del progenitor de la víctima y se aludió a la confianza de la que habla el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Expresa que en la acusación se adicionó y justificó que

progenitor de la víctima y se aludió a la confianza de la que habla el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Expresa que en la acusación se adicionó y justificó que el parentesco constituyó una fuente de la confianza que posibilitó la acción punible. Es así, como en el juicio la madre explicó que el agresor pertenecía al círculo familiar cercano y concurría a las reuniones que se llevaban a cabo. Esta razón generó el entornó de confianza que el acusado aprovechó para desplegar su conducta libidinosa, corroborado este con la versión de la menor que expresó que el procesado participaba con frecuencia en tales eventos. De esta forma, la fiscalía dejó probada fácticamente la agravante. Manifiesta que otro problema es la discusión si la ubicación normativa de la circunstancia de agravación punitiva generó alguna ambigüedad, pero lo que siempre quedó claro es que el parentesco fomentó el grado de confianza, lo hacía merecedor a hacer parte del hogar y por ese medio tuvo acceso a la menor.C.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

9 Precisa que la Fiscal no estaba contemplando el 4º grado de parentesco, pero aun en gracia de discusión, este grado se da entre acusado y el padre de la menor que también es víctima y quien, sin duda, resultó afectado con la conducta ejecutada por su pariente. Ello hace evidente la impropiedad de la censura, razón

grado se da entre acusado y el padre de la menor que también es víctima y quien, sin duda, resultó afectado con la conducta ejecutada por su pariente. Ello hace evidente la impropiedad de la censura, razón por la cual expresa que no hubo violación del principio del debido proceso; el acusado tuvo claridad de las circunstancias frente a las cuales su defensa debía trazar su estrategia. Finalmente, la variación jurídica de la causal no implicó una modificación sustancial del supuesto fáctico. Probado el hecho generador de la agravante y propuesto en ambas agravantes, los jueces privilegiaron el contemplado en el numeral 5º, lo cual tampoco genera nulidad, porque frente a lo que se presenta por las partes y se prueba en el juicio, están en libertad de escoger la posición que crean más justa y así lo plasmaron en sus decisiones. Bajo tales consideraciones, pide no casar la sentencia. 2.2 Ministerio Público El Delegado comparte las razones de la defensa en lo que respecta a la forma incorrecta, indebida y confusa en que en la imputación y acusación se atribuye una causal de agravación en el delito sexual imputado al acusado, porque una cosa es lo que se dice en la imputación sin desarrollo fáctico alguno al hablar de la confianza como factorC.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

10 generador de la agravante y luego otra, cuando se examina el escrito de acusación y la formulación de acusación en los que en un momento inicial se habla de la confianza y luego del parentesco.

Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

10 generador de la agravante y luego otra, cuando se examina el escrito de acusación y la formulación de acusación en los que en un momento inicial se habla de la confianza y luego del parentesco. Es claro que no hay desarrollo al respecto, simplemente una enunciación nominal en la imputación del numeral 2º del artículo 221 del Código Penal y en la acusación del numeral 5º. Sin embargo, no se hacen los desarrollos precisos exigidos a nivel fáctico de los hechos jurídicamente relevantes que permitan a ciencia cierta saber de qué se le está acusando. En ello asiste razón al casacionista, pero no comparte la solución que pretende se implemente a través de la demanda. La Corte ha sido clara que en estos eventos la nulidad no es el remedio al problema planteado; el recurso es el de no deducir, hacer desaparecer o eliminar del marco de la decisión la causal de agravación incorrectamente deducida. A su juicio, en este caso corresponde mantener la condena del acusado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, pero de manera simple. En ese sentido pide casar la sentencia para corregirla en el sentido de ratificar la condena por dicho delito en su connotación de simple y readecuar la pena a la que corresponda, una vez suprimida la causal de agravación deducida de forma incorrecta.

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corresponda, una vez suprimida la causal de agravación deducida de forma incorrecta.

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1. La Sala fallará de fondo el asunto sin consideración a las falencias de la censura presentada en la demanda; su trámite supuso el cumplimiento de las formalidades mínimas exigidas en casación, teniendo en cuenta la prevalencia de los fines del recurso vinculados con la efectividad del derecho material, las garantías debidas a los intervinientes en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia impugnada.

2. Para el demandante la sentencia es nula y corresponde declarar la invalidez parcial de la actuación al vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que no es congruente con la imputación y la acusación, toda vez que en el proceso de determinación de la pena impuesta al acusado se tiene en cuenta una circunstancia de agravación punitiva de carácter específica que no fue atribuida fácticamente en el acto de comunicación y cuyo elementos configurativos son distintos a la enunciada en la acusación.

3. En principio, es pertinente advertir que la Sala de manera pacífica ha dicho que la congruencia como garantía del acusado, es un principio que se extiende a la formulación de la imputación prevista en el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, de modo que la sentencia debe guardar consonancia

manera pacífica ha dicho que la congruencia como garantía del acusado, es un principio que se extiende a la formulación de la imputación prevista en el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, de modo que la sentencia debe guardar consonancia fáctica y jurídica con ella y la acusación, como manifestación del debido proceso y del derecho de defensa.C.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

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4. Ahora bien, el numeral 2º del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, señala que en la formulación de la imputación el fiscal debe hacer la “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”, lo cual, según la jurisprudencia, implica presentar los aspectos fácticos y jurídicos de manera precisa, las circunstancias que rodearon los hechos y todas aquellas que permitan delimitar el tipo penal al que se adecua la conducta, las relativas a la responsabilidad del autor y las que agravan o atenúan la punibilidad.

5. Con sustento en dicha preceptiva legal, la Sala ha venido sosteniendo “que, conforme lo previsto en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, los hechos jurídicamente relevantes de la imputación deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa. En este sentido, ha señalado que, al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe, entre otros aspectos,

imputación deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa. En este sentido, ha señalado que, al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe, entre otros aspectos, (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las  circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad. Ha de indicar, además, las  circunstancias de hecho, relativas a la agravación o atenuación punitiva, las de mayor o menor punibilidad, etcétera”1.

6. Sin embargo, en virtud del carácter progresivo del proceso, la jurisprudencia reconoce cierta flexibilidad del aspecto jurídico el cual puede ser susceptible de variaciones 1 CSJ SP, 2 mar. 2022, rad. 59100. Así lo ha venido sosteniendo desde tiempo atrás, SP, 2 sept. 2009, rad. 29221.C.U.I 76001600019320162712201

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13 en el curso del proceso a iniciativa de la fiscalía o a solicitud de la defensa o de los intervinientes, con las limitaciones legales y las indicadas en los precedentes judiciales, entre las cuales, por vía ejemplificativa, puede mencionarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica, o cambios favorables al procesado2.

cuales, por vía ejemplificativa, puede mencionarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica, o cambios favorables al procesado2. “Al respecto, esta Corporación ha examinado ciertos aspectos susceptibles de enmienda que la Fiscalía, luego de formular imputación, a partir del carácter progresivo del proceso y la repercusión en el principio de congruencia, puede realizar en la acusación bien sea por iniciativa propia o a solicitud de la defensa o los intervinientes, sin que con ello el procesado sea puesto en situación de indefensión. Entre ellos se cuentan circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica, cambios favorables al procesado, etc.”3.

7. No sucede lo mismo con el supuesto fáctico o los hechos jurídicamente relevantes, pues de manera pacífica la Sala tiene dicho que la descripción fáctica en lo sustancial es inmodificable en el trámite del proceso, comprendido este desde el acto de comunicación -formulación de la imputacióncon el cual inicia hasta la sentencia ejecutoriada con la cual finaliza. “Al respecto, la Sala ha indicado que la determinación jurídica posee una connotación si se quiere flexible, por lo tanto, resulta factible que en curso del juicio se pueda modificar la misma, dentro de las limitaciones que al efecto han establecido la ley y 2 CSJ SP, 05 jun. 2019, rad. 51007. 3 CSJ AP, 11 mar. 2020, rad. 56789.C.U.I 76001600019320162712201

dentro de las limitaciones que al efecto han establecido la ley y 2 CSJ SP, 05 jun. 2019, rad. 51007. 3 CSJ AP, 11 mar. 2020, rad. 56789.C.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

14 la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, de manera pacífica se ha establecido que la descripción fáctica - o hechos jurídicamente relevantes, como así lo rotula la Ley 906 de 2004-, no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, entendido este como el trámite formalizado que comienza con la formulación de imputación y termina con la sentencia ejecutoriada”.

8. Bajo tales premisas legales y jurisprudenciales, es preciso advertir que los hechos jurídicamente relevantes comprenden las circunstancias relativas a la punibilidad, esto es, que en la formulación de la imputación existe la obligación de hacer la reseña fáctica de las mismas; su delimitación específica resulta necesaria en orden a su posibilidad de atribución en la acusación y consideración en la sentencia al momento de la determinación de la sanción penal.

9. Ahora bien, la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, prevé como motivo que permite incrementar la pena básica del delito de una tercera parte a la mitad, cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé

prevé como motivo que permite incrementar la pena básica del delito de una tercera parte a la mitad, cuando “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.

10. En relación con esta agravante específica de la punibilidad, la Corte tenía dicho que la misma no derivaba exclusivamente del vínculo sanguíneo, bajo el entendido que en la interacción social existen relaciones que cumplen las condiciones exigidas en ella, como las que surgen de maestroC.U.I 76001600019320162712201

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15 a alumno, de jefe a subalterno, mientras que a veces el vínculo familiar puede no tener connotación alguna en los hechos y sea una circunstancia distinta a él la que dé lugar a configurar la agravante4.

11. Por su parte, el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 que modificó el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, estableció que procede agravar la pena en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuando el autor de la conducta “la realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este

manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”.

12. A partir de tal modificación legislativa, la Sala advirtió que el supuesto previsto en el numeral 2º del artículo 211, procede solo cuando el vínculo proviene de situaciones diferentes a las indicadas en la norma modificada, entre ellas, el grado de parentesco entre el agresor y la víctima.

13. Y en relación con el numeral 5º, la Corte precisó que la norma «reguló las situaciones en las que los delitos sexuales contenidos en el Capítulo Segundo del Título IV del Código Penal, se dan al interior del entorno familiar o habitacional, es decir, que lo que permite la comisión del hecho delictivo son 4 CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133C.U.I 76001600019320162712201

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16 justamente las relaciones de parentesco o de cohabitación, incluidas aquellas distintas a la convivencia marital. Y aunque la citada ley fue emitida con el objeto de contrarrestar la violencia contra la mujer, también alude a la toma de medidas para evitar y sancionar situaciones de violencia familiar, como los abusos sexuales de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una u otra forma esté integrado al seno de la familia»5.

14. En tales condiciones, los motivos que configuran

los abusos sexuales de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una u otra forma esté integrado al seno de la familia»5.

14. En tales condiciones, los motivos que configuran cada una de las circunstancias de agravación punitiva contempladas en los numerales señalados obedecen a razones distintas y, a pesar de su vínculo aparente, no son concurrentes, esto es, que la imputación de una excluye la posibilidad de atribuir al mismo tiempo la otra, so pena de incurrir en violación de la garantía non bis in ídem.

15. La Sala explicó que la diferencia entre la causal 5ª de agravación y la contenida en el numeral 2º del artículo 211 de la Codificación penal, estriba en que esta última «regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º, entre ellas el grado de parentesco entre el agresor y la víctima»”6.

16. Ahora bien, en el caso concreto al acusado se le condena por actos sexuales con menor de catorce años agravados, debido “al parentesco que unía a su familia con el agresor toda vez que se trataba del primo hermano del padre del progenitor de lo cual se deriva con claridad la circunstancia agravante del numeral

5 CSJ SP, 19 ago. 2020, rad. 54108 6 CSJ SP, 22 may. 2024, rad. 61815.C.U.I 76001600019320162712201 N.I 60546 Casación Efraín Hernán Sepúlveda Zapata

17 quinto del artículo 211”7, y en razón a “la esfera de confianza que unía al acusado con el núcleo familiar de la víctima por tratarse del primo de su progenitor”8.

17. La a quo considera que la conducta ejecutada por el acusado es agravada, debido al i) parentesco del acusado con la familia de la víctima, y ii) la confianza con el núcleo familiar.

18. El tribunal al responder la alegación de la defensa acerca de la ausencia de congruencia fáctica entre imputación, acusación y sentencia, tras criticar a la fiscalía por no cumplir “con el deber legal de relacionar en forma precisa, clara, concreta y con las circunstancias de tiempo, modo y lugar cada uno de los comportamientos del implicado que daban lugar a ese juicio de tipicidad. Solamente relacionó uno de los hechos calificándolo jurídicamente como actos sexuales con menor de 14 años agravado ”9, señaló que en todo caso en la imputación la fiscal dijo que “el papá de la niña es primo del ofensor”10.

19. A pesar de tales consideraciones de las instancias, el casacionista tiene razón cuando advierte que en la formulación de la imputación al acusado no se le atribuyó fácticamente la circunstancia de agravación de la

el casacionista tiene razón cuando advierte que en la formulación de la imputación al acusado no se le atribuyó fácticamente la circunstancia de agravación de la punibilidad, por lo cual expresa que la sentencia no es consonante con la imputación y la acusación.

20. En efecto, es imperativo en el “acto de imputación” y el “juicio de acusación” diferenciar la premisa fáctica de la jurídica, a pesar de la natural relación que debe existir entre estas. A 7 Sentencia de 1ª instancia, folio 32. 8 Sentencia de 1ª instancia, folio 42. 9 Sentencia de 2ª instancia, folios 18, 19. 10 Sentencia de 2ª instancia, folio 20.C.U.I 76001600019320162712201

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18 pesar de ello, la fiscalía en la audiencia de formulación de la imputación al relacionar los hechos jurídicamente relevantes, expresó: “en este caso pues me voy a referir al señor defensor para que tenga presente los elementos de prueba que tiene la fiscalía para imputarle a EFRAÍN HERNÁN SEPÚLVEDA ZAPATA los punibles de actos sexuales abusivos con menor de 14 años enlistado en el artículo 209 del Código Penal y que comporta una pena de nueve (9) a trece (13) años de prisión en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años que también tiene una pena de doce (12) a veinte (20) años de prisión en concurso homogéneo de

trece (13) años de prisión en concurso heterogéneo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años que también tiene una pena de doce (12) a veinte (20) años de prisión en concurso homogéneo de conductas punibles, con la circunstancia de agravación enlistada en el numeral 2 del artículo 211 de nuestra obra sustantiva penal”11.