CSJ - SP14798(17-04-2001)

CASACION N° 14.798

CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y

WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla

Aprobado Acta N° 57 Bogotá, D. O., abril diecisiete (17) de dos mil uno (2001). ASUNTO Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impuesta por peculado por apropiación, falsedad en documentos públicos y tentativa de peculado por apropiación. HECHOS EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO se desempeñaban como director y subdirector del Fondo de Cofinanciación de Inversión Social (FIS), con sede en Bogotá. El 22 de mayo de 1995 aquél expidió la orden de compra N° 032, por $15000000, aceptada por Benjamín Cabarcas Gómez, mediante la cual éste se obliga supuestamente a "desarrollar un esquema de asignación de recursos para apoyo y CASACION N° 14.798 2 CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO asistencia técnica, que tenga en cuenta la filosofía de proyectos piloto de apoyo institucional a entidades territoriales, talleres learning by doing y software mutimedia" (f. 20 cd. de anexos 13), objeto contractual pactado para darle un soporte a la erogación,

pues no se materializó pero si fue pagado el precio. Así mismo, el 1° de agosto de 1995 fue firmada la orden de compra N° 081, por $4'000.000, en donde se contrataba al abogado Héctor Rodríguez Ruiz para prestar asesoría, pero se perseguía pagar un dinero que aparentemente el FIS debía a Benjamín Cabarcas Gómez y Antonio Escobar de Andreis. La erogación no se produjo, ante la intervención de la Procuraduría, que informada de eventuales irregularidades había iniciado investigación disciplinaria. ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía 192 Seccional de Bogotá abrió instrucción, oyó en indagatoria a varios implicados y el 12 de octubre de 1995 profirió detención preventiva contra EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, BENJAMIN CABARCAS GOMEZ y LUZ MARINA PARRA DE CABARCAS, absteniéndose de imponerla sobre ALBA STELLA FRANCO DE VALDIVIESO (fs. 41 Ss. cd. 3). y Cerrada parcialmente la investigación, en cuanto a los dos 10 primeros y la última, el de abril de 1996 la Fiscalía precluyó a favor de ésta y dictó resolución de acusación contra EDUARDO q )O ¿Y/4í'fe CASACION N° 14.798 3 CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO DE LA HOZ VIÑAS, por peculado por apropiación, tentativa de dicho delito y dos falsedades ideológicas en documento público, y

WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO como cómplice de tentativa de peculado por apropiación y falsedad en documento público (fs. 389 y Ss., cd. 5), enjuiciamiento no recurrido. Correspondió al Juzgado 74 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio. Ante ese despacho, el 17 de enero de 1997 el defensor de DE LA HOZ VIÑAS, reportó que su asistido consignó "quince millones de pesos, a título de reintegro, de conformidad y para los efectos del inciso segundo del artículo 139" y, en efecto, anexó un título de depósito judicial por ese valor (fs. 428 y Ss. cd. 4). Realizada la audiencia pública, el Juzgado, ya convertido en 1° Penal del Circuito, el 2 de julio de 1997 condenó a los acusados, imponiendo a EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS 41 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, y multa de un millón de pesos y a WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO 40 meses de prisión y de dicha interdicción (fs. 34 y Ss., cd. 10). Este fallo fue apelado por uno de los sindicados y ambos defensores, y el 19 de diciembre de 1997 lo confirmó el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia que es objeto de casación, así mismo interpuesta por los defensores.

LAS DEMANDAS

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C/ EDUARDO DE LA II-O ZVIÑASy WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO 1°. Demanda en defensa de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS. Al

amparo de la causal primera de casación, son formulados los siguientes reproches al fallo impugnado: CARGO PRIMERO: El impugnante indica que se cometieron los siguientes yerros de hecho en la apreciación probatoria. Dice que el "ERROR N° 1" consistió en un falso juicio de identidad, al distorsionarse el contenido de las órdenes de compra 031 y 032, expedidas por el FIS y aceptadas por Carlos Antonio Escobar de Andreis y Benjamín Cabarcas, respectivamente, ya que el juzgador consideró que se adquiría dos veces el mismo servicio. Señala que la primera tenía por finalidad la "formulación del desarrollo de un software multimedia para la divulgación y capacitación" y la segunda buscaba "desarrollar un esquema de asignación y recursos, para apoyo de asistencia técnica, que tenga en cuenta la filosofía de proyectos pilotos de apoyo institucional a entidades territoriales, talleres learning by doing y software multimedia", por lo cual no tenían igual objeto. Sin embargo, el fallador las confundió en una formulación a desarrollar a través de un software con un programa de actividades que realizaría el FIS. Expresa que el "ERROR N° 2" se dio al ignorarse varios apartes de la declaración de Roger David Montes Sinning (falso juicio de existencia), sobre la información que suministró a Carlos Antonio Escobar de Andreis, que permitió dar inicio a la ejecución de la 2~f

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C/7 (cid:9) C72 CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO orden de compra 031; la labor de éste perseguía establecer el

alcance del uso del software y "planear las bases para un desarrollo de utilidad para el FIS". Además, la entidad contaba con un software desarrollado alrededor del trabajo preliminar que elaboró Escobar. Concluye que tal omisión impidió que el Tribunal diferenciara una orden de la otra, lo cual originó que condenara por falsedad ideológica en cuanto a la orden 032. Así, aduce que hubo aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal y se violaron los artículos 250 de la Carta, 249, 254 y 333 del código adjetivo, como normas medio.

CARGO SEGUNDO: Aquí acusa el censor múltiples yerros en la apreciación probatoria, así: Considera como "ERROR N° 1" que el juzgador supuso la prueba, por medio de la cual dedujo que Inversiones Cabarcas Parra Ltda., fue oferente en la licitación 003 de 1994, efectuada dentro del Programa para la Atención Materno Infantil (PAMI).

Manifiesta que los "errores 2, 3, 4, 5, 6 y 7" consistieron en ignorarse los testimonios de Roger David Montes Sinning, María Eugenia López Bedoya, Ana Lucía Fuentes Díaz, Maritza Afanador Gómez, Fabiola Fuentes Baute y Blanca Ramírez Córdoba, quienes relataron que la evaluación de la licitación relacionada con PAMI, en su parte técnica, fue elaborada por el Ministerio de Salud.

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( O/ (cid:9) YU2 Oi WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO

Afirma que el "ERROR N° 8" se presentó al omitirse valorar la declaración de María Eugenia López Bedoya, quien precisó que Cabarcas Gómez, con relación a la licitación 003, efectuó un estudio técnico de las propuestas, teniendo como punto de referencia el PAMI para cumplir con la orden de prestación de servicios suscrita con el FIS. Dice que no se tuvo en cuenta la atestación de Ana Lucía Fuentes Díaz, al narrar que Cabarcas tomó como punto de referencia tal licitación para realizar el diagnóstico del FIS ("ERROR N° 9"). Expresa que fue ignorada la prueba documental que demuestra que la actividad precontractual de la orden 032 se realizó con acatamiento de todos los requisitos legales, por ejemplo la garantía de cumplimiento ("ERROR N°10"). Sostiene que no fue valorado el documento en donde consta que el contrato con Cabarcas fue intuitu personae ("ERROR N° II"). Señala que fueron ignoradas la póliza de garantía presentada por Cabarcas al FIS, la constancia de haber sido pagada y el escrito que contenía sus condiciones y alcances ("ERROR N° 12"). Así mismo, indica que el juzgador no tuvo en cuenta la versión de Maritza Afanador Gómez, quien expuso que se elaboró el proyecto de orden de compra 032, con base en la oferta de Cabarcas al FIS ("ERROR N° 13").

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CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO Sostiene que fue tergiversado el Contenido de los manuscritos sobre las sesiones de trabajo realizadas entre Benjamín Cabarcas y EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, elaborados en

ejecución de la orden de compra 032, pues el Tribunal consideró que reflejaban "más una labor de estudio del texto que cita el impugnante en relación con el FIS y no el desarrollo del contrato" ("ERROR N° 14"). Aduce que fueron distorsionados los dichos de Pablo Guido Taborda Fernández, Roger David Montes Sinning y Ana Lucía Fuentes Díaz, quienes indicaron que se dieron cuenta del trabajo realizado por Cabarcas Gómez, pero el Tribunal afirmó que no podían declarar sobre el tema porque no conocieron, siquiera, el contenido de los contratos ("ERROR N° 15"). Explica que se supuso la prueba pericia¡, a partir de la cual el ad quem dedujo que la "metodología de ingeniería de conocimientos" utilizada por Cabarcas para desarrollar el objeto del contrato 032 no era idónea, sino que el método válido era el dialéctico (tesisantítesis-síntesis), el cual se opone, según el censor, al utilizado en informática, aplicable a la ciencias administrativas y de ingeniería ("ERROR N° 16"). Dice que fue tergiversado el contenido de la orden de compra 032, al señalarse que dentro de las obligaciones pactadas estaba la elaboración de un software multimedia, cuando en realidad no fue así, para lo cual basta cotejar el objeto del contrato con Jo plasmado en el fallo ("ERROR N° 17"). .437id,• e7' CASACION N° 14.798 8

CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y

5l/Pe/ ¿2 WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO Indica que fue distorsionada la orden de compra 032, por cuanto

el Tribunal consideró que ese contrato se celebró entre el FIS y la sociedad Importaciones Cabarcas Parra Ltda., que no podía ejecutarlo porque no estaba dentro de su objeto social, pero quien aceptó la orden fue la persona natural Cabarcas Gómez ("ERROR N° 18"). El demandante dice que dichos errores generaron las consecuencias siguientes: "PRIMERA CONSECUENCIA": Al apoyarse en que la orden de compra 032 es un duplicado del objeto de la orden de compra 031; que Cabarcas Gómez, por medio de Importaciones Cabarcas Parra Ltda., hubiera ofertado en la licitación 003 de 1994 (Proyecto PAMI), sin estar esto probado; y que había participado en la evaluación, el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia, que llevó a deducir la responsabilidad de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS. "SEGUNDA CONSECUENCIA": Expresa que la omisión de examinar los testimonios indicativos de que la evaluación de la licitación 003 de 1994 la efectuó el Ministerio de Salud, originó que el ad quem afirmara que Cabarcas había evaluado técnicamente una licitación en la que previamente fue oferente y que, por lo tanto, haría pensar que incidió en los resultados. En tales condiciones, "el sentenciador arguyó en contra de De La Hoz sus ilícitos acuerdos con Cabarcas, de cara al contrato 032" y de no haberse incurrido en tales yerros, el fallo sería absolutorio.

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CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO Sostiene que a pesar de que la orden de compra 032 cumplió los

requisitos legales, el juzgador afirmó lo contrario ("TERCERA CONSECUENCIA"); que los errores 14 y 15 originaron que se dedujera el incumplimiento de la orden 032, cuando sí fue ejecutada ("CUARTA CONSECUENCIA") y esto impedía inferir que falsamente se certificó que había sido realizado el objeto contractual para poder pagar el 50% restante ("QUINTA CONSECUENCIA"); que de no haberse supuesto la prueba que permitió establecer que el método aplicable en la ejecución del contrato 032 era el dialéctico, no se habría condenado ("SEXTA CONSECUENCIA"); y que el error 18 hizo que se considerara que el FIS contrató con una persona jurídica, cuando fue con una persona natural, y sin esta falla no se hubiera condenado ("SEPTIMA CONSECUENCIA"). Por último, indica que se incurrió en la aplicación indebida de los artículos 219 133 de¡ Código Penal, debido a la violación de los y artículos 246, 249 254 del Código de Procedimiento Penal, 250 y de la Carta, 30 del Decreto 855 de 1994 y 25-19 de la Ley 80 de 1993 (normas medio).

CARGO TERCERO: El demandante aduce que se cometieron los siguientes yerros en la apreciación probatoria: El que presenta aquí como "ERROR N° 1" surge, según dice, de afirmar el fallador que EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS actuó en connivencia con WILSON DE LA ROCA SARMIENTO, en lo referente a la orden de compra 081, cuando éste jamás sostuvo,

7Iy CASACION N° 14.798 lo

CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO en la entrevista especial de colaboración eficaz, que su otrora jefe hubiera admitido la ficción del objeto de tal orden. Transcribe apartes de las declaraciones de Pablo Guido Taborda, María Eugenia López, Ana Lucía Fuentes y Maritza Afanador sobre las instrucciones impartidas por DE LA HOZ a ROCA SARMIENTO y señala que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador, quien afirmó que el último dijo que siempre actuó conforme a las directrices dadas por el director del FIS ("ERROR N° 2"). Advierte que se tergiversó el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, al señalar que de ellas se desprendía la responsabilidad de EDUARDO DE LA HOZ, en la falsedad relacionada con la orden 081. Sin embargo, el ad quem indicó que "si bien... no se hace mención a EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS en las conversaciones interferidas, por ello no deja de aparecer en el escenario delictivo, pues al ser indagado por los investigadores de la Procuraduría en torno a Héctor Rodríguez y a la orden de compra a nombre de éste, no se mostró extrañado y de una vez hizo referencia a que 'luego de definir con el Ministerio de Educación y el Banco Mundial un nuevo cronograma para el proceso licitatorio se redistribuyeron también algunas responsabilidades'." El impugnante señala que, con tal interpretación, se violó "el principio de identidad", pues frente a una cosa no puede afirmarse que es y no es. Analiza las llamadas y concluye que el

asunto fue manejado directamente entre ROCA SARMIENTO y CASACION N° 14.798 11 CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO Cabarcas Gómez, sin la intervención de su representado ("ERROR N° 3"). Señala que se distorsionó el diálogo telefónico de Luz Marina Parra de Cabarcas y Cecilia N., al expresarse que fue la causa para que DE LA HOZ hubiera desistido de culminar el procedimiento de contratación de la orden de servicios 081, cuando ellas hacían referencia a la identificación de algunas personas involucradas en el caso de los "narcocasetes", información suministrada por el Noticiero TV Hoy y la revista Semana ("ERROR N° 4"). Considera que se desconoció la declaración de Maritza Afanador Gómez, quien contó que WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO actuó autónomamente en el trámite de la orden de compra 081 y que la fecha fue sugerida por él; por lo tanto, en forma equivocada se extendió la responsabilidad a DE LA HOZ VIÑAS ("ERROR N° 5"). El juzgador se imaginó, al sentir del casacionista, que EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, en agosto de 1995, estaban informados de las investigaciones penales seguidas contra los esposos Cabarcas Parra y los allanamientos, lo que llevó a desistir del proceso de contratación referente a la orden de compra 081 ("ERROR N° 6"). Indica que el fallador supuso que DE LA HOZ VIÑAS conocía las

causas reales por las cuales Héctor Rodríguez Ruiz no se presentó al FIS a legalizar la orden de servicios 081, así como te, CASACION N° 14.798 12 C/ EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO que el interés para anularla radicaba en relevarse del compromiso penal que ella significaba ("ERROR N° 7"). Manifiesta que hubo tergiversación, al afirmar el Tribunal que DE LA HOZ conocía la relación existente entre Rodríguez Ruiz y la orden de pago 081, que ROCA SARMIENTO había actuado y bajo sus órdenes, según deducción sacada del interrogatorio al que la Procuraduría sometió a aquél. Argumenta que es obvio que su representado conociera el asunto, porque suscribió tal documento dentro del trámite respectivo, pero no impartió la orden de delinquir ("ERROR N° 8"). Imputa que se ignoró el testimonio de Martiza Afanador Gómez, quien explicó las razones que tuvo ROCA SARMIENTO para indicar que se colocara la fecha 1° de agosto de 1995 a la orden de compra 081 ("ERROR N° 9"). Concluye que si no se hubiera incurrido en tales yerros, no habría sido condenado su representado y añade que se vulneró indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 219, 133 y 22 del Código Penal (normas fin), 250 de la Carta, 246, 249, 254 333 del Código de Procedimiento Penal. y De tal manera, solicita casar el fallo atacado y absolver a su

asistido. 2°. Demanda presentada a favor de WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO. Al amparo de la causal primera de casación son 1 formulados los reproches a la sentencia impugnada, así: K2,o1' 1-(2 11,i 1i1i, 11Í11, CASACION N° 14.798 13 C! EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO CARGO PRIMERO: El censor endilga violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho respecto de la orden de compra 081, al ser estimada como documento público, cuando no tenía tal calidad, según la ley civil, lo cual condujo a la incorrecta aplicación de los artículos 219 y 24 del Código Penal, yerro que permitió condenar a WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO. Dice que se trató de un error de derecho, pues al apreciar el escrito se dejó de aplicar, al objeto de la acción punible, los artículos 1.760 del Código Civil, 261 y 266 del Código de Procedimiento Civil. Señala que la orden de compra 081 fue creada por EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS, en calidad de director del FIS, pero no concurrió Héctor Rodríguez Ruiz y, transcurrido más de un mes, fue anulada, como dispuso WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO, por la ausencia de la rúbrica del aceptante. Se trata de un escrito firmado por un servidor público que requería la firma de un particular para su perfeccionamiento y el sentenciador lo reputó como documento incompleto. Expresa que no es un documento público, de conformidad con los

artículos 251 y 266 del Código de Procedimiento Civil y 1.760 del Código Civil. Considera que se está frente a un instrumento público, pero si no aparece la firma de los autores no adquiere la calidad de documento, pues siendo un instrumento de doble autor, surge para el derecho cuando se estampan las dos firmas, con mayor razón si se trata de actos contractuales, donde media CASACION N° 14.798 14 C/ EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO acuerdo de voluntades. Luego, el error del juzgador consistió en estimar que hubo documento público con la sola firma y la voluntad de documentar del servidor público. Anota que si al documento le faltaron requisitos esenciales se torna defectuoso y, al no ser firmado por el otro autor (contratista), sólo vale como instrumento privado y no como documento público, según los artículos 1.760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Civil, pero como ni siquiera fue signado por las dos partes, no tiene valor de documento privado, por lo cual la adecuación típica resultó errática. Anota que, al faltar requisitos de forma, el documento será privado si fue suscrito por los interesados, de lo contrario no tiene esta calidad. Cuando existe la intención de documentar, la falta de firma evidencia la inexistencia del documento y, en el caso concreto, no fluye la voluntad de Héctor Rodríguez, a quien al no tener conocimiento del contrato, no podía dársele la calidad de autor documental. Concluye en que la orden de servicios 081 es un escrito no documental, que no es público ni privado; no obstante, a pesar de

la falta de firmas de las partes, se consideró como documento público (error de derecho sobre el escrito), que llevó a la aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal. No hay instrumento público de doble autor y no es correcta la condena por falsedad ideológica en documento público, impuesta a 1 WILSON ROCA. Al desaparecer la falsedad por atipicidad, decae c N° 14.798 15

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(21:7 (1) (v?k WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO la imputación por tentativa de peculado, por lo cual se debe casar la sentencia.

CARGO SEGUNDO: En censura que formula como subsidiaria de la anterior, el impugnante acude a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho al darle a la orden de compra 081 valor jurídico de documento público, con capacidad y efectos probatorios, que no concuerda con el que le da la ley a los documentos defectuosos, por la falta de firma, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 219 del Código Penal y de su artículo 133, en concordancia con el 22 y el 26, pues no era un medio idóneo para apropiarse de dineros del Estado.

Dice que la orden de compra 081 es un instrumento público defectuoso, por falta de firma de uno de los coautores documentales, como dispone el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Los artículos 266 ibídem y 1.760 del Código Civil establecen que ante la carencia de requisitos formales, como la ausencia de firma, se degrada en documento privado, siempre

que estén firmados por las partes. Tal ausencia ni siquiera decrece la capacidad probatoria a documento privado, sino que no tiene fuerza probatoria ninguna, por ser documento inexistente, sin que el juzgador hubiera precisado cómo se le atribuyen efectos fiscales indeterminados. Expresa que el objeto pasible de la falsedad es el documento que pueda servir de prueba y el juzgador, al admitir que la orden de servicios 081 tiene efectos demostrativos en cualquier sentido, permite erróneamente la adecuación al tipo de la falsedad rr -- u,w CASACION N° 14.798 16 CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO ideológica. Tal orden tendía a probar la existencia de un contrato en el tráfico jurídico y no otros hechos; además, la ley penal no se refiere a otro contenido distinto del persiguido con la creación del documento. Anota que los tipos penales de falsedad establecen que los documentos puedan servir de prueba, por lo cual resulta esencial que la falsedad recaiga en un documento y sobre los elementos de convicción que el mismo contenga y, como en el caso particular, no tiene elemento alguno de prueba, es un instrumento que no interesa al tráfico jurídico ni al derecho penal. Concluye que el escrito, al no contar con una de las firmas, no tenía capacidad probatoria alguna "relativa al contenido de la expresión que se quiso documentar" y de ahí que no pueda adecuarse al artículo 219 del Código Penal, que requiere que la falsedad se verifique sobre documento público que pueda servir de prueba. El error de derecho permitió una adecuación típica que

nocorresponde, al ser los hechos atípicos por falta de aptitud probatoria, según la ley civil. En consecuencia, solicita casar el fallo por la falsedad en mención y la tentativa de peculado, al desaparecer la base que les dio origen: TERCER CARGO: El censor, también subsidiariamente, imputa violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, debido al desconocimiento de los artículos 1.760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Civil, que establecen que un instrumento como la orden de compra 081, no puede introducirse al tráfico jurídico, y si se usa, no sería con efectos documentales N° 14.798 17 CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y V WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO e, ni probatorios, con lo cual no se puede vulnerar el bien jurídico de la fe pública. Sin embargo, se dio aplicación a los artículos 219 y 40 del Código Penal, con violación del sentido exacto de la ley, que requiere la injusticia del hecho como elemento de su punibilidad objetiva. Considera que la fe pública resulta conculcada cuando entran en circulación escritos falsos, que afecten la colectividad en su calidad de titular del bien jurídico, al estar toda la sociedad interesada en mantener el contenido genuino y auténtico del conjunto de comprobaciones de derechos en circulación, siendo esencial el uso o su propósito en los documentos públicos, aún cuando no lo exija el tipo expresamente. Sostiene que la orden de compra 081 no podía ingresar al tráfico jurídico como medio de prueba con capacidad para engañar, al carecer de una de las firmas, omisión fácilmente observable por

cualquiera, lo que dio lugar a que no se verificara la falsedad, pues ésta no puede existir sin un riesgo para el tráfico jurídico documental. Así estima que hay un error de derecho en el objeto material, ante la inaplicación de los artículos 1.760 del Código Civil y 266 del Código de Procedimiento Penal, de donde surge que carece de toda aptitud para probar, yerro que condujo a la subsunción en el artículo 219 del Código Penal, sin que el escrito tuviera contenido de antijuridicidad, por lo cual se aplicó indebidamente el artículo 4° ibídem. el -- CASACION N° 14.798 18 CI EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO Concluye que si se usara la orden de compra 081, es evidente que no tendría aptitud probatoria por no ser documento, de manera que no podía lesionar o poner en peligro el bien jurídico. Solicita, en consecuencia, casar el fallo por ausencia de antijuridicidad, que arrastra la tentativa de peculado endilgada a

WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal estima que las demandas no están llamadas a prosperar, por las razones que se resumen a continuación. lO. Demanda a favor de EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS.

CARGO PRIMERO: Dice, en cuanto al "ERROR N° 1", que el objeto de la orden de pago 031 es diferente al de la orden de servicios 032, por lo cual el Tribunal se equivocó al considerarlos

idénticos y así le asiste razón al impugnante en este aspecto, pero esa formal tergiversación del contenido de los contratos no tuvo ninguna importancia en la conclusión definitiva de que la prestación incluida en la orden de pago 032 era totalmente ficticia, pues se utilizó para cancelar la evaluación de la licitación 003 de 1994, según estableció el juzgador con base en otras pruebas, no atacadas por el impugnante, como los dichos de Cabarcas Gómez y de ROCA SARMIENTO. fI122ca ae- () CASACION N° 14.798 19 C/ EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO Señala que la misma respuesta merece el "ERROR N° 2", pues a través del testimonio de Roger David Montes Sinning, no valorado por el ad quem, se pretende demostrar que los objetos de los dos contratos en mención son distintos, pues el hecho que lo sean, no le quita el carácter espurio a la orden 032.

CARGO SEGUNDO: La representante del Ministerio Público observa que no se presenta la suposición alegada en el "ERROR N° 1", ya que el impugnante toma un aparte del fallo y lo saca de contexto, para concluir que el Tribunal afirmó que Inversiones Cabarcas Parra Ltda. participó en la licitación 003 de 1994. Una lectura integral enseña que el ad quem sostuvo que Benjamín Cabarcas Gómez, por haber sido quien evaluó las propuestas de tal licitación y ser socio de esa compañía, evidenciaba su interés en el suministro de las incubadoras, donde se declaró desierta la

convocatoria y se autorizó la adquisición mediante contratación directa. En cuanto a los denominados errores 2 a 7, señala que no se presentan, pues los testimonios de María Eugenia López Bedoya y Maritza Afanador Gómez fueron mencionados expresamente en el fallo de primera instancia y con relación a los otros, que se dice no fueron valorados, si aparecen contemplados en la sentencia en cuanto a sus contenidos, mas en algunos casos no se identificaron uno a uno, pero no se admitieron en el sentido elegido por la defensa, ya que el fallador prefirió los que indicaban que Cabarcas había intervenido en la evaluación de la licitacion 003 de 1994 y no que realmente el Ministerio de Salud hubiera Éf hecho esa tarea.

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; WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO Manifiesta que el "ERROR N° 8" no se da, porque la declaración de María Eugenia López Bedoya, quien testificó que la evaluación técnica de dicha licitación la realizó el Ministerio de Salud e igualmente Cabarcas hizo un estudio técnico de las propuestas, sí fue analizada por el juzgador. Indica que lo mismo debe pregonarse del "ERROR N° 9" sobre el testimonio de Ana Lucía Fuentes Díaz, que fue estimado como prueba y en forma antitécnica reprocha nuevamente en el llamado "ERROR N° 15", a través de un falso juicio de identidad. También considera infundado lo concerniente a los "errores 10 a 13", en cuanto a que no haya sido apreciado el documento que contenía la oferta de Cabarcas al FIS, previa a la orden de

compra 032, ni que ésta era intuitu personae, ni la póliza respectiva, ni lo declarado por Maritza Afanador sobre tal punto, en la medida en que el Tribunal no se basó en la ausencia de requisitos de forma, sino en que el objeto del contracto fue ficticio. Sostiene que el impugnante no pudo demostrar el "ERROR N° 14", porque se dedicó a especular sobre el contenido de los manuscritos que supuestamente reflejaban el cumplimiento de la orden 032, pero no logró establecer que hubieran sido tergiversados. Advierte que el denominado "ERROR N° 15" adolece de fallas técnicas al aducir el censor falsos juicios de identidad con relación a los testimonios de Pablo Guido Taborda, Roger Montes 71Z{Z

(cid:9) CASACION N° 14.798 21

C/ EDUARDO DE LA HOZ VIÑAS y o WILSON ANTONIO ROCA SARMIENTO y Ana Fuentes, sobre los que antes había endilgado falsos juicios de existencia por omisión. Dice que el juzgador no incurrió en el "ERROR N° 16", porque no supuso la prueba que establecía cual era el método correcto en la ejecución de la orden de compra 032, sino que se fundó en las leyes de la ciencia (epistemología) y, por lo tanto, no tenía que aportar proba