CSJ - SP1483-2017(46893)1

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP1483-2017 Radicación No. 46893 (Aprobado Acta No. 031) Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación que interpuso el defensor de LUZ ÁNGELA LÓPEZ contra la sentencia condenatoria que en su contra profirió una Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Antioquia. HECHOS El 27 de julio de 2009, LUZ ÁNGELA LÓPEZ, en calidad de Fiscal 119 Delegada ante los Jueces Penales del CircuitoSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 2 de Turbo – Antioquia -, calificó el mérito del sumario surtido contra los militares Juan Carlos Modesto Betancur, Henry Elías Piraquive Caicedo, John Jairo Jaramillo Díaz y Wilmar Morales Teherán, respecto del primero profirió resolución de acusación, mientras que a los otros los favoreció con preclusión de la investigación, lo cual, estima la Fiscalía, fue manifiestamente contrario a derecho, dado que se tenían las pruebas necesarias para adelantar la etapa de juicio con los cuatro investigados y fueron infundados los argumentos de la decisión que benefició a tres de ellos. La indagación penal contra los prenombrados miembros del Ejército Nacional inició por un “falso positivo” que se estructuró con el homicidio del campesino

tres de ellos. La indagación penal contra los prenombrados miembros del Ejército Nacional inició por un “falso positivo” que se estructuró con el homicidio del campesino Dagoberto Flórez Altamiranda, ocurrido el 14 de septiembre de 1993, en la vereda Cañaflechal, del municipio de Necoclí (Antioquia) y que se usó para aparentar la baja en combate de un subversivo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En los cuadernos que se entregaron a la Sala no se encuentra el acta ni la grabación de la audiencia de formulación de imputación; sin embargo, ello no es óbice para resolver la presente alzada, dado que en el escrito de acusación y la sentencia de primera instancia se da cuenta que el acto de comunicación de cargos se efectuó el 7 de abril de 2014 ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín.Segunda instancia No. 46893

LUZ ÁNGELA LÓPEZ

3 Adicionalmente, la acusación informa con suficiencia sobre los hechos atribuidos desde el inicio de la actuación y nadie ha planteado incongruencia alguna sobre la situación fáctica.

2. La formulación de acusación se realizó los días 24 de noviembre de 2014 y 23 de enero de 2015, la Fiscalía atribuyó a Luz Ángela López el cargo de presunta autora del delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo, conforme a lo dispuesto en los artículos 413, 415 y 31 del Código Penal.

atribuyó a Luz Ángela López el cargo de presunta autora del delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo, conforme a lo dispuesto en los artículos 413, 415 y 31 del Código Penal.

3. La audiencia preparatoria se efectuó el 20 de marzo de 2015, el juicio oral se realizó en varias sesiones y la sentencia de primera instancia se profirió el 28 de agosto de ese mismo año, en la cual se condenó a LUZ ÁNGELA LÓPEZ, como autora del delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo, a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de 99.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se concedió la prisión domiciliaria y no se libró orden de captura porque se dispuso que la acusada continuara en libertad hasta cuando la sentencia quedara en firme.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo profirió sentencia condenatoria porque consideró que la Fiscalía había demostrado, más allá de toda duda, los presupuestos que para ello exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.Segunda instancia No. 46893

LUZ ÁNGELA LÓPEZ

4 En la motivación del fallo, el Tribunal refirió las estipulaciones que efectuaron las partes, resumió el contenido de las pruebas que se practicaron y, mediante las respuestas que otorgó al alegato de conclusión de la defensa, expuso la existencia del delito de prevaricato por acción agravado en concurso

mediante las respuestas que otorgó al alegato de conclusión de la defensa, expuso la existencia del delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y el compromiso de responsabilidad de LUZ

ÁNGELA LÓPEZ, así:

1. Aducción de la prueba documental.

Con las testigos de acreditación Alba Lucía Lopera Cruz y Claudia Andrea Macías Blandón la Fiscalía incorporó, entre otros, los cuatro cuadernos de la investigación penal en que la acusada profirió las discutidas preclusiones; los oficios de las diferentes autoridades que informan de la ausencia de antecedentes penales, disciplinarios o fiscales a nombre de LUZ ÁNGELA LÓPEZ; la resolución de acusación y la sentencia que se emitieron contra el teniente Juan Carlos Modesto Betancur; la denuncia y la indagación preliminar que se adelantó por la desaparición del soldado Wilmar Morales Teherán. El contenido de dichos documentos no se leyó en el juicio porque fue objeto de las estipulaciones probatorias y, además, su incorporación se realizó sin oposición de la defensa. Por tanto, no se presentóSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 5 ningún defecto en el trámite de aducción de las pruebas.

2. Tipicidad objetiva y subjetiva, antijuridicidad e inexistencia de error de

5 ningún defecto en el trámite de aducción de las pruebas.

2. Tipicidad objetiva y subjetiva, antijuridicidad e inexistencia de error de prohibición.

La Sala de Casación Penal ha explicado1 que una decisión judicial manifiestamente contraria a la ley producto del indebido análisis del acopio probatorio se presenta cuando la falla tiene “origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba”. En el caso concreto, se tipifica el delito de prevaricato por acción, dado que la fiscal LUZ ÁNGELA LÓPEZ, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, tenía que proferir resolución de acusación contra Henry Elías Piraquive Caicedo, John Jairo Jaramillo Díaz y Wilmar Morales Teherán, toda vez que las pruebas que se recaudaron para calificar el mérito del sumario demostraban el homicidio del campesino Dagoberto Flórez Altamiranda y el compromiso de responsabilidad de sus autores, entre ellas varias declaraciones que informaban la intervención de los prenombrados militares.

1 En el punto cita CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901.Segunda instancia No. 46893

LUZ ÁNGELA LÓPEZ

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declaraciones que informaban la intervención de los prenombrados militares.

1 En el punto cita CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901.Segunda instancia No. 46893

LUZ ÁNGELA LÓPEZ

6 La decisión de decretar la preclusión de la investigación a favor de los mencionados sujetos deviene de una protuberante discordancia con el ordenamiento jurídico, en la medida que LUZ ÁNGELA LÓPEZ contó con pruebas suficientes para tener por satisfechos los requisitos legales exigidos para emitir resolución de acusación, en los cuales, se resalta, no se demanda demostrar a nivel de certeza la participación en el delito, sino la existencia de medios probatorios que permitan inferir la aparente responsabilidad de los sindicados, lo que indiscutiblemente se cumplía con las versiones que rindieron los militares implicados en el hecho criminal. De la definición del dolo prevista en el artículo 22 del Código Penal se extraen, un elemento cognoscitivo y uno volitivo que se presentan en la conducta que ejecutó la fiscal LUZ ÁNGELA LÓPEZ, pues, por su título de abogada y su gran trayectoria laboral en la Fiscalía General de la Nación, sabía que si dictaba una decisión manifiestamente contraria a la ley incurría en prevaricato y de manera voluntaria

en la Fiscalía General de la Nación, sabía que si dictaba una decisión manifiestamente contraria a la ley incurría en prevaricato y de manera voluntaria quiso hacerlo, en la medida que desconoció su función de representante del ente acusador emitiendo las preclusiones que favorecieron a tres de los responsables de un delito que entraña una grave violación a los derechos humanos de un inocente ciudadano. Se menoscabó en sentido material el bien jurídico tutelado de la administración pública, dadoSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 7 que las preclusiones proferidas a favor de casi todos los autores del homicidio del señor Dagoberto Flórez Altamiranda representan una grave situación de impunidad, pues se benefició a tres militares que participaron en la ilícita ejecución, en condiciones de indefensión, de un ser humano, lo cual sucedió por el motivo insignificante de mostrar resultados positivos en la actividad castrense. La formación y la experiencia profesional de la acusada permiten afirmar que conocía y comprendía el delito de prevaricato por acción. Por tanto, no es posible predicar la presencia de error de prohibición en alguna de sus modalidades2.

3. Aplicación de normas.

Se aplicó el artículo 415 del Código Penal porque en la audiencia de formulación de imputación la

posible predicar la presencia de error de prohibición en alguna de sus modalidades2.

3. Aplicación de normas.

Se aplicó el artículo 415 del Código Penal porque en la audiencia de formulación de imputación la fiscalía mencionó que las preclusiones que configuran el prevaricato por acción se dictaron en la actuación judicial referente al homicidio de Dagoberto Flórez Altamiranda y en la adecuación jurídica de la acusación precisó que el delito era agravado en los términos de dicha norma.

2 “i) error sobre la existencia de la antijuridicidad o el tipo prohibitivo, ii) error sobre la vigencia del tipo prohibitivo y iii) error sobre los límites del tipo prohibitivo”Segunda instancia No. 46893

LUZ ÁNGELA LÓPEZ

8 No se tuvo en cuenta el aumento de pena previsto en el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011 porque su expedición fue posterior a las cuestionadas preclusiones. Finalmente, el a quo explicó que, pese a que las tres decisiones de preclusión se tomaron en una misma resolución, el prevaricato por acción agravado se presenta en concurso homogéneo, dado que se refiere a distintos sujetos y jurídicamente se puede separar en tres delitos autónomos. RECURSO DE APELACIÓN El defensor solicita, en primer lugar, el decreto de nulidad; en segundo, la revocatoria de la condena;

separar en tres delitos autónomos. RECURSO DE APELACIÓN El defensor solicita, en primer lugar, el decreto de nulidad; en segundo, la revocatoria de la condena; y por último, la desestimación del concurso homogéneo. En efecto, argumentó:

1. Nulidad.

Explica el abogado defensor que LUZ ÁNGELA LÓPEZ no expresó oportunamente ningún inconformismo respecto de estipular toda la prueba documental; sin embargo, le exigió que, con fundamento en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, solicitara, en el presente recurso, nulidad por violación a sus garantías fundamentales, por estimar que el acuerdoSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 9 probatorio desconoció el principio de la no autoincriminación y afectó su derecho de defensa, toda vez que no se podían pactar pruebas que tuvieran fuerza de convicción para la condena. Además, la prueba documental no tiene alcance demostrativo, dado que no fue leída en el juicio.

2. Revocatoria de la condena.

Expone el defensor que no comparte las consideraciones del a quo respecto de la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción agravado, ya que en el juicio oral se demostró que la decisión de preclusión que tomó la acusada LUZ ÁNGELA LÓPEZ no fue manifiestamente contraria a la ley, en la medida que concuerda con las valoraciones probatorias y

preclusión que tomó la acusada LUZ ÁNGELA LÓPEZ no fue manifiestamente contraria a la ley, en la medida que concuerda con las valoraciones probatorias y jurídicas que efectuaron la Jurisdicción Penal Militar y el Ministerio Público, de lo cual se observa que era un caso probatoriamente complejo y que la duda debía resolverse a favor de los sindicados. En el punto, resalta: a. Con fundamento en las mismas pruebas que analizó su prohijada, la justicia castrense cesó el procedimiento surtido contra el teniente Henry Elías Piraquive Caicedo y decretó la preclusión de la indagación respecto de los otros tres militares involucrados.Segunda instancia No. 46893

LUZ ÁNGELA LÓPEZ

10 b. El cierre de la investigación se efectuó en 1998, en el 2007 se anuló y se decretó nuevamente en el 2008; en los alegatos precalificatorios los abogados defensores solicitaron la preclusión de la investigación. Su representada no participó en el recaudo de las pruebas, las cuales se caracterizaban por ser contradictorias y confusas. c. La decisión de preclusión no fue recurrida y tampoco fue objeto de algún reparo por parte de la fiscalía de segunda instancia que resolvió la apelación que se interpuso contra la resolución de acusación que se emitió contra uno de los sindicados.

tampoco fue objeto de algún reparo por parte de la fiscalía de segunda instancia que resolvió la apelación que se interpuso contra la resolución de acusación que se emitió contra uno de los sindicados. d. La investigación disciplinaria que se inició contra su defendida prescribió porque la autoridad competente no le dio importancia. Como segundo argumento destinado a la revocatoria de la condena, señala el apelante que no se demostró que LUZ ÁNGELA LÓPEZ actuó con dolo, pues de las pruebas practicadas se advierte que no tuvo la voluntad de contrariar el ordenamiento jurídico y su tesis de justicia de “dar a cada quien lo que se merece” es legítima. Asimismo, es necesario considerar todas las circunstancias adversas de tiempo, modo y lugar enSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 11 que se encontraban las Fiscalías de Turbo para la época de los hechos, las cuales se probaron en el juicio e informan que no habían instalaciones adecuadas, el calor era insoportable, no se tenía aire acondicionado, no existía una biblioteca de consulta, al mismo tiempo se debían tramitar investigaciones con los dos sistemas de procedimiento que estaban rigiendo y entre las que correspondían a la Ley 600 de 2000 se encontraban varias cuya acción penal estaba próxima a prescribir. La experiencia de su representada como fiscal seccional era escasa, sólo había efectuado algunos

rigiendo y entre las que correspondían a la Ley 600 de 2000 se encontraban varias cuya acción penal estaba próxima a prescribir. La experiencia de su representada como fiscal seccional era escasa, sólo había efectuado algunos reemplazos de 2 o 3 meses y, además, era el primer caso de militares que tenía que resolver. La responsabilidad objetiva está proscrita y, por ende, la aparente voluntad de LUZ ÁNGELA LÓPEZ de ejecutar el delito contra la administración de justicia no se puede presumir, máxime cuando el a quo estimó la presencia de tres prevaricatos sin analizar de manera independiente el supuesto dolo, lo que constituye una grave falencia, en la medida que no se puede determinar a cuál de las tres preclusiones corresponden las valoraciones que realizó. El Tribunal no tuvo en cuenta que con la declaración de Datis María Ricardo Almario se probóSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 12 que Wilmar Morales Teherán desapareció desde el año 2000 y ese acontecimiento era muy importante, puesto que para el momento en que se profirió la preclusión a su favor ya había muerto. Como tercer fundamento de la pretensión de absolución el recurrente invoca que LUZ ÁNGELA LÓPEZ actuó amparada bajo la causal de ausencia de responsabilidad del “error de prohibición”. En el punto, expone que las pruebas eran precarias y contradictorias, su prohijada tuvo que calificar el mérito del sumario bajo difíciles condiciones

del “error de prohibición”. En el punto, expone que las pruebas eran precarias y contradictorias, su prohijada tuvo que calificar el mérito del sumario bajo difíciles condiciones laborales, su escasa trayectoria como fiscal seccional, la confusión de los dos sistemas procesales que debía aplicar en su despacho y todo ello sumado a su arraigado convencimiento de que cualquier equivocación podía ser corregida por la segunda instancia, causó en su conciencia un yerro invencible respecto de la ilicitud de su proceder. Por último, el apelante alega que se faltó al principio de congruencia, dado que el hecho que se reprocha es no proferir resolución de acusación y ello se enmarca en el tipo penal de prevaricato por omisión; sin embargo, en la acusación y la sentencia de manera infundada se estimó la existencia de ese delito en la modalidad de acción.

3. Inexistencia del concurso homogéneo.Segunda instancia No. 46893

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13 Refiere el abogado defensor que, conforme a la ley y la jurisprudencia, lo que se presenta en el caso concreto es un concurso aparente de delitos, en su sentir, solo hay un supuesto prevaricato, ya que las decisiones que lo configuran se tomaron en la misma resolución y no es posible condenar dos veces por los mismos hechos. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia solicita que se niegue la nulidad invocada por el defensor y se confirme la sentencia condenatoria de

mismos hechos. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia solicita que se niegue la nulidad invocada por el defensor y se confirme la sentencia condenatoria de primera instancia. Al efecto, discute los fundamentos del recurso de apelación así:

1. Estipulaciones y prueba documental.

El Fiscal cita las estipulaciones probatorias para ilustrar que en ellas se encuentran los hechos y las circunstancias contenidas en la prueba documental referente al sumario que calificó la acusada, la cual las partes aceptaron conocer y, por ende, convinieron que, para agilizar el proceso, no se leería en el juicio. Resalta que todos los documentos se descubrieron oportunamente a la defensa desde elSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 14 escrito de acusación, se solicitaron como prueba en la audiencia preparatoria y se incorporaron en el juicio mediante los respectivos testigos de acreditación. La petición del defensor de excluir la prueba documental desconoce la lealtad procesal, máxime cuando utiliza parte de su contenido para sustentar la pretensión de absolución. Por otro lado, las estipulaciones no afectan los derechos de la acusada, pues los acuerdos probatorios se efectuaron con su consentimiento, no se refieren a la tipicidad o antijuridicidad de la conducta, ni tampoco a su compromiso de responsabilidad penal.

2. Tipicidad objetiva.

El Fiscal sustenta que el abogado de LUZ ÁNGELA

conducta, ni tampoco a su compromiso de responsabilidad penal.

2. Tipicidad objetiva.

El Fiscal sustenta que el abogado de LUZ ÁNGELA LÓPEZ menciona un conjunto de razones que no tienen ninguna relación con la discusión referente a la tipicidad objetiva de las conductas que ejecutó, olvidando que en las tres preclusiones se desconoció arbitrariamente la realidad probatoria y jurídica del proceso, con el propósito de favorecer de manera ilícita a los militares investigados. Nótese: a. Varias declaraciones probaron que el teniente Henry Elías Piraquive Caicedo informó a la tropa la posibilidad de un traslado y advirtió que era necesarioSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 15 dar un resultado positivo inmediato, ordenó adelantar un patrullaje y “legalizar” a una persona, para lo cual prestó cinco de sus hombres, entre ellos los punteros John Jairo Jaramillo Díaz y Wilmar Morales Teherán. Luego de cumplir su cometido ilícito, los tenientes Juan Carlos Modesto Betancur y Henry Elías Piraquive Caicedo formaron al pelotón, lo alertaron de que pronto se presentaría el auditor de guerra, escogieron los soldados que tenían que declarar y les precisaron lo que tenían que decir. b. Las pruebas recaudadas demuestran que el soldado John Jairo Jaramillo Díaz estaba en el grupo que salió a patrullar con la misión de matar a un campesino y

decir. b. Las pruebas recaudadas demuestran que el soldado John Jairo Jaramillo Díaz estaba en el grupo que salió a patrullar con la misión de matar a un campesino y luego mostrarlo como un subversivo eliminado en combate, fue uno de los punteros del escuadrón, participó en la retención de la víctima y contribuyó en el montaje de la primera versión falsa de los hechos, en la cual aseguró que le había disparado al occiso. c. El soldado Wilmar Morales Teherán aceptó que realizó los disparos que terminaron con la vida de la víctima y tanto jurídica como probatoriamente es absurdo afirmar que su actuar obedeció al cumplimiento de una orden legítima, a la obediencia debida, a una coacción insuperable o a su estado de ignorancia, toda vez que se demostró que mentalmente estaba sano y, por ende, tenía la capacidad de comprender la naturaleza criminal delSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 16 macabro plan, participó en todas sus etapas y se ofreció para ejecutar la acción de fusilar a la primera persona que se encontrara durante el patrullaje.

3. Dolo y error de prohibición.

Las adversidades que refiere la defensa no tienen ningún nexo causal con los elementos del conocimiento del delito y la voluntad de ejecutarlo que configuran el dolo de la acusada. No es frecuente que exista prueba directa que

tienen ningún nexo causal con los elementos del conocimiento del delito y la voluntad de ejecutarlo que configuran el dolo de la acusada. No es frecuente que exista prueba directa que demuestre el dolo y, por ende, para establecerlo es necesario acudir a inferencias derivadas de las circunstancias propias de la conducta punible juzgada. En el caso concreto el contexto jurídico y probatorio muestra con claridad que varios militares planearon y ejecutaron el asesinato de un civil inocente, entre ellos el teniente Henry Elías Piraquive Caicedo y los soldados John Jairo Jaramillo Díaz y Wilmar Morales Teherán; sin embargo, la fiscal LUZ ÁNGELA LÓPEZ decidió decretar la preclusión de la investigación sin tener un sustento razonable que justificara su caprichosa valoración de los hechos y las pruebas, lo cual es inaceptable en una profesional con una vasta experiencia laboral y, por lo tanto, no se puede invocar a su favor una supuesta ignorancia para edificar un aparente error de prohibición.Segunda instancia No. 46893

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4. Concurso homogéneo e incongruencia.

Las tres preclusiones emitidas en la resolución en que la acusada calificó el mérito del sumario configuran un concurso homogéneo de prevaricato por acción agravado, dado que cada una tiene total

en que la acusada calificó el mérito del sumario configuran un concurso homogéneo de prevaricato por acción agravado, dado que cada una tiene total independencia, se refieren a individuos distintos y las consecuencias jurídicas a favor o en contra de alguno de ellos no afectan ni favorecen a los demás. El reproche de la defensa referente a la vulneración del principio de congruencia es infundado, pues la acusación en contra de LUZ ÁNGELA LÓPEZ no se edifica en ninguna omisión, sino en la acción de proferir tres decisiones manifiestamente contrarias a la ley.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia de la Sala.

Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, tiene la competencia de conocer el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia condenatoria de primer grado que profirió una Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Superior de Antioquia contra la fiscal LUZ ÁNGELA LÓPEZ. EnSegunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 18 observancia del principio de limitación, solo se estudiarán los puntos en que el apelante discrepa de la sentencia de primera instancia y los que resulten inescindiblemente vinculados.

2. Petición de nulidad.

Atendiendo al principio de prioridad, se resolverá en primer lugar la solicitud de nulidad. El título VI, del libro III, del Código de Procedimiento Penal consagra las causales de nulidad, las cuales, según la reiterada jurisprudencia de esta Sala3, están sometidas al cumplimiento de precisos principios que las hacen operantes, nótese: En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las

3 CSJ SP, 26 Nov. 2011, rad. 32143; CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29092.Segunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 19 formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). En el caso concreto, el defensor, en calidad de apelante, señala que se afectó el debido proceso en aspecto sustancial porque el contenido de las estipulaciones afecta los derechos de defensa y no autoincriminación de la acusada, mientras que el fiscal, en condición de no recurrente, se opone a tal apreciación afirmando que los acuerdos probatorios que se efectuaron no involucran situaciones en las que LUZ ÁNGELA LÓPEZ acepte tener por demostrados los presupuestos que exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para imponer condena. Se observa que la solicitud de nulidad no se sustentó adecuadamente, ya que el defensor se limitó a manifestar que se afectaban los derechos de su prohijada sin precisar cuáles eran las estipulaciones que generaban la supuesta vulneración. Se analizará el contenido objetivo de las estipulaciones para establecer si se presenta el supuesto

cuáles eran las estipulaciones que generaban la supuesta vulneración. Se analizará el contenido objetivo de las estipulaciones para establecer si se presenta el supuesto vicio de garantía invocado por la defensa y si se cumplen los principios que gobiernan el remedio extremo de la nulidad; en síntesis, las partes estipularon que4:

4 Ver folios 138 a 150 del cuaderno de primera instancia.Segunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 20 a). Por el homicidio de Dagoberto Flórez Altamiranda se surtió investigación contra los tenientes Juan Carlos Modesto Betancur y Henry Elías Piraquive Caicedo, y los soldados John Jairo Jaramillo Díaz y Wilmar Morales Teherán. La doctora LUZ ÁNGELA LÓPEZ, en calidad de Fiscal 119 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Turbo, el 27 de julio de 2009 profirió resolución de acusación contra Modesto Betancur 5 y favoreció con preclusión a los otros tres investigados, por considerar que: …el teniente Henry Elías Piraquive Caicedo no intervino en los hechos, lo que prueban todas las declaraciones, excepto la de John Jairo Jaramillo Díaz, quien lo sitúa en el lugar y momento del homicidio, siendo claro que lo confunde con

Modesto Betancur y que Piraquive Caicedo no participó en el patrullaje. Existen dudas respecto de la supuesta orden que se dice impartió Piraquive Caicedo para que se legalizara a la primera persona que pasara, no se acreditó si la misma fue seria o no y Modesto Betancur manifestó que jamás hubo tal orden. John Jairo Jaramillo Díaz al inicio se auto incriminó, cuando dijo que le había disparado a la víctima, pero después se allegaron pruebas que confirman su inocencia y acreditan que él nunca disparó, como son la indagatoria de Wilmar Morales Teherán, quien manifestó que sólo él hizo los disparos mortales por orden directa recibida del Teniente Modesto Betancur, lo que coincide con lo expresado por Jaramillo Díaz en su injurada y Carlos Prada Vallejo, personas estas merecidas de credibilidad. Mientras que los demás militares que inicialmente declararon en el proceso y

5 Esa decisión fue apelada y la segunda instancia la confirmó.Segunda instancia No. 46893 LUZ ÁNGELA LÓPEZ 21 dieron la primera versión sobre los hechos, los señores Javier Mauricio López Calao, José Manuel López Mestra, Carlos Alberto Prada Vallejo, Antonio Miranda Disney, Giovanny de Jesús Miranda Quiñones, y Jairo de Jesús Cuadrado,

mintieron, y todo enseña que los adiestraron para declarar como lo hicieron diciendo todos exactamente lo mismo, entre otras cosas que Jaramillo Díaz disparó, cuando lo cierto es que no todos observaron los hechos; y además, Morales Teherán fue cambiado por López Calao, porque aquel no sabía leer y el último era bachiller. Wilmar Morales Teherán, si bien fue el que mató al señor Dagoberto Flórez Altamiranda, lo ampara la justificante prevista en el numeral 2 del artículo 29 del Decreto 100 de 1980, es decir, que actuó cumpliendo una orden legítima, emitida por autoridad competente con las formalidades legales. Él contó en su injurada que el Teniente Modesto Betancur desde que salieron para el operativo, le ordenó que legalizara al primero que pasara y le entregó una granada, se sintió coaccionado por la orden del Teniente cuando lo mandó a matar al señor Dagoberto Flórez, pues, le exigió cumplir dicha orden, lo apremio diciéndole que sus órdenes eran para cumplirlas y que si le iba a dar o no, por lo que el soldado “tuvo que proceder”; por todo lo cual, se está frente a lo que denomina la doctrina “orden legíti