CSJ - SP14872(21-02-2002)

Casación ¡ 4.1872/ Tomás Aquino Fernández E1e±

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar AprobadoActa # 24

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002).

Vistos: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado TOMAS AQUINO FERNÁNDEZ FERNANDEZ contra la sentencia de marzo 26 de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla lo condenó a la pena principal de 12 años de prisión al hallarlo autor responsable de doble homicidio simple en estado de ira e intenso dolor.

Hechos y actuación procésal: El 1" de septiembre de 1995 tenía lugar una fiesta de cumpleaños en la residencia de la señora NADINE MIRANDA RIQUET, ubicada en la

calle 58 #4 5-44 de Barranquilla. Sorpresivam ente, hacia la media noche, hizo su aparicin TOMAS FERNÁNDEZ FERNANDEZ y de inmediato Casación 14.877/ Tomás Aquino Fernández Ferne agredió con un cuchillo que llevaba consigo a ALBERTO MARIO BETANCOURT PUCCINI, amante de su compañera permanente DELMA GOENAGA RODRIGUEZ, quien también se encontraba en el lugar y resultó igualmente víctima del ataque. Los lesionados fallecieron momentos después en los centros asistenciales a los cuales fueron trasladad os. ) FERNANDEZ FERNANDEZ fue vinculado al proceso a través de

indagatoria. Se le resolvió situación jurídica con detención preventiva el 12 de septiembre de 1995 (fi. 78 c. #1) y el 27 de diciembre siguiente fue acusado por los cargos de homicidio simple "en circunstancias de atenuación punitiva de ira e intenso dolor ... con reducción de pena por confesión y entrega voluntaria a las autoridades" (ff195 c #1). Esta decisión quedó ejecutoriada el 9 de febrero de 1996, fecha en la cual quedó en firme la resolución de la Fiscalía a través de la cual se declararon desiertos los recursos de reposición y apelación interpuestos por el apoderado de la parte civil en contra de la resolución acusatoria. (fi. 218 c. Se tramitó el juicio y el 13 de agosto de 1997 el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barranquilla dictó sentencia. Decidió condenar al procesado por los delitos de la acusación a 10 años de prisión, previo el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión autorizada por el artículo 299del Código de Procedimiento Penal de 1991. Por igual lapso fue condenado a la pena accesoria de intdicción de derechos y funciones públicas y, por último, se le impuso pagar 5.000 gramos oro por concepto de los daños y perjuicios causados con los delitos. El fallo fue apelado por el apoderado de la parte civil y el Tribunal Superior de Barranquilla decidió el recurso a través de la providencia 2 e Casación 11.872 Tomás Aquino Fernández Fernáiz' recurrida en casación. Consideró de oficio improcedente la concesión de

»(cid:9) ,(cid:9) . la rebajade pena por confesión y en ese único sentido modifico la sentencia de primera instancia, imponiéndole al procesado 12 afíos de prisión.

La demanda: Consta de tres cargos y a continuación se sintetizan en el mismo orden en el cual se encuentran formulados.

Primero. Luego de mencionar que se violó la ley sustancial "por error en la apreciación de determinada prueba" expresa el defensor que su representado se entregó luego de los crímenes y confesó su autoría. En ningún momento, entonces, hubo captura en flagrancia. Fue a la Clínica El Prado, se enteró del deceso de su mujer, le contó a los policías que allí se encontraban que 61 era el autor y óstos procedieron a retenerlo. Se refiere el abogado a la noción de flagrancia según el artículo 370 de Código de Procedimiento Penal de 1991 y concluye que el entendimiento del concepto por parte del Tribunal es equivocado. Simplemente porque ninguna de las hipótesis de la norma tuvo lugar en el presente caso. Pide, como consecuencia, que se case la sentencia y se le reconozca al sindicado la rebaja de pena por confesión tal y como lo había hecho el Juez de 1aInsta1cia.. 3 Casación 1ft72 / Tomás Aquino Fernández Fe m, Segundo cargo. 2a Está apoyado la causal de casación. En la acusación la Fiscalía —dice el censor—le reconoció al procesado "los atenuantes de la ira e intenso dolor'' su con4ucta de entrega a las autoridades y confesión del hecho

punible". El fallo de primera instancia admitió dichas circunstancias, pero no el del Tribunal que desconoció "los elementos componentes de la acusación dejando inerme al procesado con un agravante punitivo, que quiebra las reglas de la norma sustancial y aunque el Juez de segunda instancia tenía la facultad de revisión y agravar en un momento dado la suerte del sujeto activo, sin la restricción prevista en el principio de la reformatio in pejus por ser el recurrente distinto al procesado o su defensor, no menos es cierto que esos agravantes se tendrían que haber dado por otros factores distintos a los que están fortificados en la acusación que es la base del juzgainiento y es lo que el legislador ha querido proteger". Tercer cargo. Es de nulidad. Dice el defensor que desde el primer momento FERNANDEZ FERNANDEZ "dio muestras irrefutables de que se hallaba en circunstancias síquicas deterioradas que le impedían coordinar y dirigir su voluntad". Sostiene el abogado que la conducta de su representado(cid:9) podría(cid:9) corresponder(cid:9) a(cid:9) 'una(cid:9) demencia "HERBEFRENO CAT:ATÓ ÑICA" de carácte(temporal, producida por el fuerte impacto de ver a su compañera "en los brazos de otro". Refiere luego que era deber de la Fiscalía someterlo de inmediato a un examen siquiático para establecer su co fi Casación 14,872 Tomás Aquino Fernández Fernándezdespués sucedió y el dictamen obtenido "nos deja entrever que aún persiste esa alteración sicológica aunque con menos incidencia".

De tal forma, concluye el abogado sin más, se ha debido tener al procesado como inimputable en. virtud de un trastorno mental de carácter transitorio. Y concluye: "Tanto la acusación como la sentencia de primer ) gradó y la misma sentencia censurada en casación han reconocido esta circunstancia síquica de mi defendido que pone de manifiesto la violación al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Nacional por inobservancia de la plenitud de las formas del juicio dado que para el señor FERNANDEZ FERNÁNDEZ le era viable imperativamente su exclusión punitiva". Concepto de la Procuradora 1° Delegada en lo Penal: Tercer cargo (de nulidad). Se refirió en primer lugar a esta censura la Delegada, en cumplimiento del principio de prioridad. Y advierte que no debe prosperar. De forma impropia el censor formula y desarrolla un supuesto error in iudicando dentro del marco de un posible error in proceden do. Aspira a demostrar la falta de aplicación del artículo 31del Código Penal de 1980 a partir de una premisa falsa consistente en señalar que en el proceso se le reconoció al sindicado haber actuado "bajo las circunstancias de una perturbación síquica temporal o transitoria", cuando lo cierto es que desde la acusación se admitió que obró bajo el estado de ira e intenso dolor y no de, enajenación mental. Adicionalm ente se refiere a una posible violación del derecho de defensa originada en la no práctica del 5 Casación 14.872/ Tomás Aquino Fernández Feniái'ez examen siquiátrico al procesado y acto seguido reconoce que la prueba se

llevó a cabo. Si se dejaran de lado los desaciertos técnicos de la censura —agrega la Procuradora—tainbién habría que desestimar el cargo. Simplemente porque, el estudio sicológico siquiátrico que se le practicó a TOMASFERANDEZ dio como resultado que el mismo actuó en condiciones de imputabilidad y en consecuencia era merecedor de sanción penal. El hecho de que el peritazgo haya tenido ocurrencia un año después de los hechos, de otra parte, no incide para nada en la determinación del estado mental del acusado para el momento de los hechos. "En conclusión, el acusado si sufrió una alteración sicológica compatible para el estado de ira e intenso dolor que le fue reconocido por los peritos y juzgadores, no con connotación de trastorno mental transitorio, que califica el censor, quien ha olvidado que dicho concepto (enajenación mental de corta duración) es un concepto jurídico penal y no meramente médico y en este caso, concuerdan ambos conceptos para descartar el trastorno mental". Primer cargo. Desaciertos técnicos están igualmente presentes ¿n'la presentación de esta censura. Comienza atribuyéndóle 'al fallo" viólación indirecta de la ley sustancial y acto, seguido aborda un problema de violación directa, . olvidando el defensor que no pueden ser fundidos en un mismo cargo errores apreciación probatória y de valoración jurídica del hecho que las pruebas dem uestran, anota la D elegada. 6

Casa.: n 14.82

Tomás Aquino Femánrrdez Agrega que ha sido reiterada la jurispru

el autor material del delito es sorprendido en flagrancia, aunque no sea capturado en tal situación, no puede beneficiarse de la rebaja de pena por confesión. Simplemente por4ue en una hipótesis así el fundamento clave de la sentencia' no es la autoincriminación del procesado sino otros medios de convicción. Demostrado que TOMAS FERNANDEZ actuó en sit'uación de flagrancia o "evidencia procesal", entonces, no procedía la rebaja de pena por confesión. Por ende, aunque se considere la invocación de la violación indirecta de la ley como "un error de texto", las objeciones del casacionista carecen de fundamento y el cargo por lo tanto no puede prosperar. Segundo cargo. La Delegada estima que no le asiste razón al impugnante en su propuesta de incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia. En virtud de la apelación interpuesta por la parte civil el Tribunal adquirió competencia para modificar la decisión, de una parte. De otra, era su obligación constitucional y legal adecuar la decisión a los parámetros jurídicos pertinentes, como en efecto lo hizo ante la existencia de la situación de flagrancia que impedía la rebaja de pena por confesión. Por lo demás, el censor incurrió en un error técnico al no admitir el aniisis probatorio hecho por el juzgador, lo cual constituye un presupuesto cuando el cargo en casación es formulado con fundamento ella causal.2a. La petición de la Procuraduría es, en conclusión, que no se case la sentencia materia de la impugnación. 7 L1& ' / CasaciónI4.87 Tomás Aquino Fernández Feiiíd

Consideraciones de la Sala: En virtud del principio de prioridad la Sala se referirá en primer lugar al cargo hulidad r luego a los restantes en el orden planteado por el demandante, aunque desde ya adelanta que ninguno está llamado a pro sp erar.

Sobre el tercer cargo (de nulidad). Es-presupuesto de la demanda de casación de una sentencia el interés para recurrir. Sobre el tema dijo la Corte en la providencia del 11 de febrero de 1999, con Ponencia del Dr Fernando Arboleda Ripoil lo siguiente: "Principios elementales de procedimiento por todos conocidos ensefian que para hacer uso del derecho de impugnación se requiere tener interés para ejercerlo, y que esta vocación viene determinada por el carácter lesivo de la decisión cuya remoción se persigue, en cuanto haya irrogado un perjuicio concreto a la parte impugnante. "En ocasiones, eI interés suele estar supeditado al cumplimiento de 1 exigencias adicionales, como por ejemplo la cuantía de la pretensión (art.221 C.P.P. de 1991), o circunscrito a unnoos 'p recisos aspectos de la 50 decisión (art. 37B-4 ejusdem, m odificado por el de la ley 81 de 1993 y 12 de la ley 365 de 1997), pero siempre sobre el supuesto de existir un agravio. 8 Casación 14.872 / Tomás Aquino Fernández Fernández "Se entiende, entonces, que no existe interés para recurrir cuando la decisión no le reporta agravio alguno a la parte impugnante, o cuando existiendo, no se cumplen los requerimientos adicionales del

procedimiento; y, se deja 'de tener, cuando el sujeto agraviado con la decisi ón la consiente con el silencio. Estos son principios de 4 procedimiento ampliamente reconocidos e implícitamente contenidos y operantes en nuestro régimen procesal vigente. "Por razones de técnica legislativa, derivadas de la dificultad e inconveniencia de poder regular con efectos excluyentes los casos en los cuales faltaría interés para recurrir por ausencia de perjuicio, el ordenamiento jurídico no contiene una regulación expresa al respecto, como sí lo hace cuando introduce restricciones al ejercicio del derecho de impugnación, sino que defiere al funcionario judicial la facultad de determinarlo en cada caso concreto, de acuerdo con los criterios expresados. "Entender, entonces, que el carácter lesivo de una decisión judicial no constituye presupuesto necesario para acceder al derecho de impugnación, o que el silencio de la parte afectada no la priva de la posibilidad de intentar en 'cualquier tiempo su remoción, contraria la razón de ser del instituto de la impugnación, y por ende de los recursos, concebidos con el exclusivo propósito de ofrecerle a las partes la oportunidad de demandar la revisión de las resoluciones judiciales que sean lesivas a sus intereses, dentro de los perentorios términos que la, propia ley establece.(cid:9) - "La determinación del interés para recurrir, no siempre es tarea fácil. Si bien es cierto hay casos en lo;s cuales la naturaleza de la decisión permite al funcionario advertirlo prima facie,en otros será necesario consultar el 9 Casa ión 14.172

Tomás Aquino Fernández Femáz4 contenido de la impugnación para darle viabilidad al recurso, pues solo de las alegaciones presentadas por el censor podrá inferirse su existencia. "Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando habiendo sido el procesado ,,absuelto, su def1ensor decide ¿pugnar la decisión, o cuando la sentencia condenatoria es recurrida por la parte civil, pues, en el primer evento, el ¿pugnante deberá demostrar que la revisión que persigue no busca hacer más gravosa l situación dsu patrocinado y, en el segundo, que la cuantía de su pretensión numeraria se ajusta a los requerimientos legales. "Cierto es que en el ordenamiento procesal vigente no existe disposición alguna que expresamente establezca esta carga al impugnante, pero no por ello puede afirmarse que no le pertenezca, o que su exigencia advenga contraria a lo establecido en el artículo 84 de la Constitución Nacional. Una comprensión sistemática de la normatividad procesal relativa a las impugnaciones, y un adecuado entendimiento de los principios de procedimiento en, que se inspira este derecho, permiten llegar sin mayor esfuerzo ata! conclusión. "Para un intérprete desprevenido, es claro que el interés es un elemento inherente al instituto de las impugnaciones, y como tal, quien pretende ejercerlo debe demostrar su existencia, cuando menos en el acto de la sustentación del recurso. "Tampoco es literalmente cierto que siempre que se cuestiona la legalidad formal de la decisión por errores in proceden do, existe de hecho interés para recurrir, sea cual fuere el contenido de la pretensión. Para que el ataque por vicios de procedimiento pueda ser considerado

legítimo, se requiere que la actuación' irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente un daño potencial a quien lo 10 ,iJ.1t 7 Casación 4.872/ Tomás Aquino Fernández alega, pues no es el carácter público del procedimiento,sino la condición de sujeto procesal afectado, lo que legitima la impugnación. Así, por ejemplo, quien no haya sido comprometido en su derecho de defensa, carece de interés para demandar la nulidad del proceso argumentando la vulneración de Osta garantía en otro sindicado. / «Con fundamento en los postulados que vienen de ser precisados, y en el examen y aplicación de los principios de preclusión de los actos procesales y de limitación funcional del juez de segunda instancia, entre otros, la Corte ha venido sosteniendo que para acceder al recurso extraordinario de casación es indispensable que la parte que lo intenta haya apelado en oportunidad la sentencia de primer grado o, en su defecto, que el iuperior haya examinado su situación jurídica en virtud M grado jurisdiccional de consulta, o la haya desmejorado con ocasión del recurso de apelación interpuesto por otro sujeto procesal, porque de lo contrario carecería de interés para recurrir. "El principio de.preclusión de los actos procesales, inspirado a su vez en los postulados de seguridad de las actuaciones y resoluciones judiciales, ha sido dicho, impone a las partes la obligación de ejercitar sus derechos (entre ellos la impugnación), en las oportunidades que la ley establece

para hacerlo, so pena de que la facultad procesal correspondiente p re c ¡uy a. "El de limitación, consagrado ón e! artículo 217 del estatuto, procesal -de 1991- (modificado por el 34 de la ley,i81 de 1993), circunscribe el ámbito de competencia del ad quem a los aspectos que constituyen el objeto de la impugnación,' haciendo que el fallo de segundo grado tenga su propio ámbito de validez personal, formal y material. 11 .7 Casa'ci9ónt .8 72/ Ómúsno Fernández Eer&ndei "En este orden de ideas, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, ha de entenderse que se muestra conforme con la decisión proferida› y que,,- en virtud de este derecho de conformidad, el superior no puede, motu proprio, entrara examinar su situación jurídica. -j "Retomando los planteamientos expuestos, se concluye que el sujeto procesal que no haya impugnado el fallo de primer grado, solo tendría interés para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, en los siguientes casos: "a) Cuando por virtud del recurso interpuesto por otros sujetos procesales, o los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado, el pronunciamiento afecte su situación jurídica en forma desfavorable; "b) Cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de consulta, cualquiera que sea el contenido de la decisión de segunda instancia; y, "c) Cuando la casación verse sobre nulidades".

Estas conclusiones han sido reiteradas por la Corte, entre otras, en las providencias del 23 de febrero de 2000 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoil), del 3 de marzo de 2000 (M.P. Dr. Carlos AugustoGálvez Argote), del 2 de septiembre de 2000 (M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda), del 19 de diciembre de 2000 (M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo) y de julio 16 de 2001 (M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). Y es esta oportunidad se ratifican, salvo en lo concerniente a los fallos de segunda instancia que sean el producto del grado jurisdiccional de consulta. 12 a 7' Casación 1472 Tomás Aquino Fernández Fernández / Ha seflalado la Sala, como se vio, que se cuenta con interés jurídico para recurrir en casación "cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de consulta, cualquiera que sea el contenido de la decisión de snda instancia". Es la posición a la cual se hará referencia enseguida yque se modificará, siguiendo la orientación que ya se ha dejado insinuada en algunas de los providencias que atrás se mencionaron. En la decisión del 2 de septiembre de 2000, por ejemplo, de la cual fue Ponente el doctor Jorge Córdoba Poveda, se dijo: "Y para que haya interés en el recurrente en casación es necesario, además, que haya apelado la sentencia de primera instancia, pues una actitud pasiva reflejaría que consiente el perjuicio, que está conforme con lo resuelto; o, en su defecto que el fallo de segunda instancia haya

desmejorado su situación en virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal,- o que el superior haya examinado la providencia en razón del grado de competencia funcional de la consulta, pues mientras no se produzca la de segunda Instancia, no puede saber el sentido definitivo del fallo, ya que el superior puede decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella, o que la casación verse sobre nulidades". En la providencia del 19 de diciembre de 206, con Ponencia del Dr. Edgar Lombana Trujillo, dijo la Corte sobre el mismo punto lo siguiente: "La jurisprudencia de la Sala en manera alguna ha perdido de vista aquellas hipótesis en las cuales se deriva un perjuicio para la situación jurídica del no recurrente; agravio que puede resultar de la revisión f.••& ' Casación 4.872/ Tomás Aquino Fernández Feriá.nde1 ilimitada del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o como consecuencia de la impugnación interpuesta por otro de los sujetos procesales, y que legitima a quien no apeló para acudir en casación". El interés para impugnar en casación una sentencia expedida en virtud del grado jurisdiccional de consulta, entonces, cuando el sujeto procesal no apeló la de primera instancia, o cuando pese a ser apelada por otra de las partes procedía de todas maneras la consulta, está vinculado a los efectos perjudiciales para su situación jurídica que se originen en ella. Por consiguiente, si el resultado de la revisión impuesta por la ley es la confirmación del fallo consultado, el sujeto procesal carece de interés

para recurrir en casación —salvo si la demanda versa sobre nulidades— sencillamente porque mostró su conformidad con lo decidido en la p rim era instancia. En conclusión, no cuenta con interés para impugnar en casación el sujeto procesal que no recurrió la sentencia de primera instancia, salvo en las siguientes eventualidades:

1. Cuando la sentencia de segunda instancia, producida por razón de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal o en virtud del grado jurisdiccional de consulta, afecte desfavorablemente su situación jurídica.

2. Cuando la casación verse sobre nulidades, a condición de que la irregularidad alegada como sustento le represente un daño a la parte proponente.

Debe advertirse, además, que el interés, para recurrir igual estará ausente en aquellos casos en los cuales la demanda de nulidad es simplemente 14 ¡ 1 ¿azadóxf14.87 ' Tomás Aquino Fernández Fernándí una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden 'a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal.(cid:9) Y es lo que sucede4en el prsente caso. La defensa discutió en la audiencia pública sobre el estado mental del procesado al momento de los hechos y solicitó, Iueg' de la crítica probatoria respectiva, que se le diera tratamiento de iniinputable por razón de trastorno mental transitorio.(cid:9) La primera instancia desechó el planteamiento y ni el procesado ni su apoderada apelaron. Es decir, quedaron conformes con la decisión. Y si se tiene en

cuenta que sobre el particular no se produjo ninguna modificación en el fallo de segunda instancia, :la insistencia del nuevo defensor en la situación , de inimputabilidad, basado esencialmente en su propia apreciación probatoria y escudado en una censura de nulidad, conducen a la conclusión de que carece interés jurídico para la formulación de la propuesta.(cid:9) No obstante lo precedente quiere la Sala realizar algunas precisiones:

1. Que se viola la garantía de investigación integral y naturalmente el debido proceso cuando existiendo dentro de la actuación elementos de juicio indicativos de que elprocesado pudo haber actuado en estado de inimputabilidad, no se practican pruebas orientadas al esclarecimiento de la verdad sobre el punto y en particular el peritazgo siquiátrico. Pero no fue lo que sucedió en el presente caso y sólo basta al respecto mencionar que a folio 57 del cuaderno original #2 aparece el resultado del examen sicológico 'y siquiátrico que se le 'practicó al acusado en la Regional Norte' del Instituto de Medicina Legal el 3 de junio de 1996, cuya conclusión

fue la siguiente: 15 Casación 14,872 Tomás Aquino Fernández Fernández "...si bien coordinaba e incluso comprendía la ilicitud de los hechos y se determinaba de acuerdo a esa comprensión, no podemos dejar a un lado, que su actitud y comportamiento se matizaba de un impacto emocional consistente en mucha ira, dolor y rabia, llevando a cabo lo relatado anteriormente • 2. Que no es cierto que en la acusación y la sentencia se le haya reconocido al prorcoecseasdaod,o,` "que actuó bajo las circunstancias de una

perturbación síquica temporal o transitoria" constitutiva de inimputabilidad, como lo pretende el censor. "Considera el despacho —esto es lo que dijo el juzgador de primera instancia—que en realidad el procesado almomento de cometer el hecho, obró en estado de perturbación del siquismo, que alteró de manera grave y transitoria su efectividad (sic), aunque sin la hondura suficiente como para constituir un trastorno transitorio excluyente de la imputabilidad y, por ende, de la culpabilidad; ú sea que en el procesado ... existió la presencia de•una situación pasajera y repentina que incidió en su actividad sico-afectiva llevándolo a causar la muerte a las víctimas". No cabe duda, entonces, que la inimputabilidad fue manifiestamente desechada por el Juzgado Penal del Circuito. Y la aceptación del despacho judicial de que el procesado obró perturbado, fue lo que permitió reconocerle la atenuante de la ira y en manera alguna una situación así comporta- !atransgresión del debido proceso, como lo 11 postula el recurrente.

3. Que haber realizado el dictamen siquiátrico en la fase del juicio, casi 10 meses después del día de -los hechos, no constituye ninguna

16 CasaciórII4.8j' Tomás Aquino FernándezFiíídez irregularidad del proceso.(cid:9) Sobra al respecto cualquier comentario adicional. El cargo, en conclusión, no puede prosperar. Primer cargo. 1. Aunque el defensor hizo alusión en la titulación del cargo a que la violación de, la ley se produjo por error en la apreciación de las pruebas, lo cierto es que su desarrollo corresponde a una propuesta de

violación directa. A su juicio ninguna de las hipótesis de flagrancia previstas en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal de 1991 tuvieron ocurrencia en el presente caso y no obstante el Tribunal, equivocadamente, consideró lo contrario y no aceptó la rebaja de pena por confesión que había otorgado la primera instancia. El Tribunal Superior de Barranquilla, en efecto, modificó la sentencia en el sentido indicado. El tema de la confesión había sido tratado por el apoderado de la parte civil en la apelación que interpuso en contra del fallo de primera instancia y al ser resuelto éste no se descartó la confesión sino. su efecto aminorante de la pena, al arribarse a la conclusión de que el procesado fue sorprendido en situación de flagrancia, circunstancia ésta que de conformidad con los artículos 299 y :de 283 de los Códigos de Procedimiento Penal 1980 y 2000, respectivamente, constituye una excepción a la rebaja de pena por confesión. 11 Es verdad que TOMAS-FE RNANDEZ no fue apturado en flagrancia. No obstante, el Tribunal estimó que fue individualizado e identificado en el momento de los hechos por muchas personas y que, por ende, actuó en flagrancia. Sin duda alguna que se trata de la aplicación de la noción de flagrancia en la forma como la ha entendido la Mayoría de la Sala. Es decir, como evidencia procesal, en cuanto varias personas han tenido la 17 Casación 14.$2 Tomás Aquino Fernández Fernández oportunidad de presenciar la realización del hecho punible y ver al delincuente e identificarlo o individualizarlo, sin que sea un requisito

para la estructuración de la figura el hecho de la captura. Esta puede ser ¡ consecuencia del sorpren dim iento en flagrancia pero no condición. En el caso examinado, como lo concluyó el Tribunal, a varios testigos presenciales les quedó claro que la persona que intempestivamente ingresó al lugar de la fiesta y agredió a las víctimas era el esposo de la señora DELMA GOENAGA. En consecuencia, lo que hizo el Tribunal fue aplicar la doctrina de la Corte. Si el procesado FERNANDEZ FERNÁNDEZ fue visto e identificado al momento de cometer los delitos, es claro que actuó en situación de flagrancia y por lo tanto no era merecedor a la rebaja de pena por confesión, al encontrarse excluida de la prerrogativa tal eventualidad, como ya quedó indicado. El Tribunal, entonces, no incurrió en la violación de la ley de la manera como se la atribuye la defensa y el cargo no tiene prosperidad.

2. La aplicación del Código de Procedimiento Penal de 2000 al presente caso, en virtud deiprincipio constitucional de favorabilidad, no remueve la decisión del Tribunal de no reconocimiento de rebaja de pena por confesión.

Las hipótesis de flagrancia definidas en el artículo 345 de dicho Estatuto son las siguientes: "1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 1 Cfr. Sentencia de casación de agosto 19 de 1997. M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda. Radicación 9.602.(cid:9) .Lt Casación 14.872 Tomás Aquino Fernández F.emández "2. La persona es sorprendida ej identificada o individualizada al

momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. "3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella". Esta nueva definición de la flagrancia no incluyó completamente el desarrollo jurisprudencial de la Sala al cual se hizo referencia y frente a ella, hay que admitirlo, no puede hablarse de la estructuración de la figura en el presente caso. Simplemente porque a pesar de que FERNANDEZ FERNANDEZ fue sorprendido e identificado al momento de cometer la conducta punible, no se dio su aprehensión "inmediatamente después por persecución o voces de auxilio" de quienes presenciaron el hecho, tal y como lo exige la nueva normatividad. No obstante lo anterior, la Sala no modificará la sentencia del Tribunal con sustento en dicho cambio legislativo.(cid:9) Y la razón es sencilla. Además de los caso