CSJ - SP14967-2016(48053)

13 \ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente S P 1 4 9 6 7 - 2 0 16 Radicación n° 4 8 0 53 (Aprobado A c ta N.° 3 3 0) Bogotá, D . C ., diecinueve (19) de o c t u b re d os m il dieciséis (2016). VISTOS E x a m i na la C o r te en sede de casación, la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de B u c a r a m a n ga el 19 de febrero de 2 0 1 6, c o n f i r m a t o r ia de la d i c t a da p or el J u z g a do Tercero P r o m i s c uo M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de Girón ( S a n t a n d e r) el 11 de febrero d el m i s mo año, p or m e d io de la c u al se condenó a R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN, a la p e na p r i n c i p al de m u l ta de d os (2) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, c o mo a u t or d el delito de emisión y

t r a n s f e r e n c ia ilegal de c h e q u e. i Casación n.' 48053 Romualdo Sierra Alarcón HECHOS El 19 de o c t u b re de 2 0 07 R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN giró a favor de N e l s on Avendaño M a n t i l la el c h e q ue n.° G G 5 4 3 9 12 de B a n c o l o m b i a, p or v a l or de $ 2 . 0 5 0 . 0 0 0, el c u al f ue p r e s e n t a do p a ra su c o b ro el 29 de los m i s m os m es y año e i m p a g a do p or i n s u f i c i e n c ia de fondos. El 26 de febrero de 2 0 08 el beneficiario volvió a p r e s e n t a r lo a la e n t i d ad b a n c a r ia q ue de n u e vo negó su p a go p or la m i s ma c a u s a l, razón p or la c u a l, en e sa fecha se levantó el protesto.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. C on f u n d a m e n to en l os a n t e r i o r es h e c h o s, el 25 de febrero de 2 0 13 a n te el J u ez 21 P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías, la Fiscalía formuló imputación en c o n t ra de R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN, c o mo posible

a u t or d el delito de emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de c h e q ue previsto en el artículo 2 48 del Código P e n a l. El i m p u t a do no aceptó l os cargos. La d e f e n s o ra solicitó al j u ez de garantías t e n er en c u e n ta q ue la imputación v e r s a ba sobre u na c o n d u c ta p u n i b le c u ya acción p e n al se h a l l a ba prescrita.

2. P r e s e n t a do el escrito de acusación, el 19 de n o v i e m b re de e se año se inició la c o r r e s p o n d i e n te a u d i e n c i a; s in e m b a r g o, se permitió a la d e f e n s o ra p l a n t e ar u na preclusión de la investigación s u s t e n t a da en la prescripción de la acción p e n al y la a t i p i c i d ad del h e c h o. El j u z g a do de c o n o c i m i e n to negó la preclusión solicitada, decisión c o n t ra Casación n." 48053

Romualdo Sierra Alarcón la c u al la d e f e n s o ra i n t e r p u so el r e c u r so de apelación r e s u e l to d e s f a v o r a b l e m e n te el 30 de m a yo de 2 0 14 p or el J u z g a do S e g u n do P e n al del C i r c u i to de C o n o c i m i e n to de

Descongestión.

3. El 24 de n o v i e m b re de 2 0 14 se evacuó la acusación.

El 27 de e n e ro siguie nte se llevó a c a bo la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia y el j u i c io o r al se realizó d u r a n te los días 7 de s e p t i e m b r e, 15 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, y 9 y 11 de febrero de 2 0 1 6. Al cabo de la última sesión se emitió el s e n t i do del fallo, siendo de carácter c o n d e n a t o r i o; se surtió el t r a s l a do del artículo 4 47 del C. de P.P. En la m i s ma fecha se profirió la s e n t e n c ia p or c u yo m e d io se declaró la r e s p o n s a b i l i d ad de R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN en el tipo p e n al de emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de c h e q u e, de a c u e r do c on los h e c h os p or los cuales se formuló imputación y acusación en su c o n t r a, condenándolo a la p e na p r i n c i p al de m u l ta de dos (2) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes.

4. I m p u g n a da la decisión p or la d e f e n s o ra del a c u s a d o, c on fecha del 19 de febrero de 2 0 1 6, el T r i b u n al S u p e r i or de

B u c a r a m a n g a, confirmó la c o n d e n a.

5. En su c o n t ra i n t e r p u so la d e f e n s o ra r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, q ue fue a d m i t i do p or esta S a la en a u to del 12 de m a yo de 2 0 1 6, disponiéndose la fecha p a ra realizar la a u d i e n c ia de sustentación del r e c u r s o.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Casación n° 48053

Romualdo Sierra Alarcón B a jo la égida de la c a u s al de casación c o n s a g r a da en el artículo 1 8 1, n u m e r al 3°, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la i m p u g n a n te p l a n t ea dos cargos: (i) q ue el T r i b u n al incurrió en errores en la apreciación de las p r u e b a s, a p a r t ir de los cuales se dejó de aplicar el artículo 83 del Código P e n al y 6 4 7, 6 51 y 7 17 del Código de C o m e r c i o, los cuales g e n e r a r on q ue se p r o f i r i e ra un fallo c o n d e n a t o r i o, pese a q ue la acción p e n al se e n c u e n t ra prescrita, en c u a n to desde la fecha en q ue se giró el c h e q ue (19 de o c t u b re de 2 0 0 7 ), h a s ta c u a n do

se formuló imputación ( 25 de febrero de 2 0 1 3 ), habían t r a n s c u r r i do más de cinco años, y (ii)violación i n d i r e c ta de los artículos 2 48 del Código P e n al y 6, 3 72 y 4 04 del C. de P.P., p or errores de h e c ho en la apreciación de las p r u e b as q ue l l e v a r on al T r i b u n al a d e s c o n o c er q ue R O M U A L DO S I E R RA giró un c h e q ue posfechado y p or t a n t o, la c o n d u c ta es atípica. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS En la a u d i e n c ia respectiva, la d e f e n s o ra del procesado reiteró los a r g u m e n t os e x p u e s t os en la d e m a n d a. El delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación solicitó casar el fallo, p a ra en su l u g ar "absolver" al procesado, dado q ue le asiste razón a la r e c u r r e n te al r e c l a m ar la prescripción de la acción p e n a l. Señaló las características del c h e q ue c o mo m e d io de pago, c u ya exigibilidad es i n m e d i a t a, a diferencia del título v a l or que se gira p a ra ser cobrado en u na fecha p o s t e r i or o Casación n.'' 48053 Romualdo Sierra Alarcón

aquél q ue se e m i te c o mo garantía del pago de u na obligación, p a ra concluir, que sólo frente al p r i m er evento se e s t r u c t u ra el delito q ue se perfecciona en el m o m e n to que es p r e s e n t a do p a ra su cobro y es i m p a g a do p or f o n d os insuficientes. De a c u e r do c on ello, continuó el fiscal delegado, el término de prescripción de la acción p e n al p a ra el delito de emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de c h e q ue e m p i e za a c o n t ar desde c u a n do éste se p r e s e n ta al b a n co p a ra su cobro y no c u a n do se realiza el protesto. T a m p o co c u a n do se i n s t a u ra la querella. P or su parte, el r e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r io Público, a u n q ue arribó a idéntica conclusión, es decir, q ue la imputación en c o n t ra de R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN se realizó c u a n do ya la c o n d u c ta p u n i b le se h a l l a ba prescrita, c o n s i d e ra que dicho término debe e m p e z ar a descontarse desde el día que el título v a l or fue girado, d e b i do a q ue es suficiente q ue se e m i ta o t r a n s f i e ra el c h e q ue a s a b i e n d as de

la falta de f o n d os p a ra c u b r ir su i m p o r t e. Encontró e r r a do el criterio del T r i b u n al A quo, c u a n do determinó q ue el término e x t i n t i vo de la acción p e n al c o m i e n za a t r a n s c u r r ir d e s de el día q ue se p r o t e s ta el cheque, p or c u a n to esa figura es p r o p ia del Código del C o m e r c io y no tiene i n c i d e n c ia en el c a m po p e n a l. Concluyó q ue la c o n d u c ta p u n i b le se materializó el 19 de o c t u b re de 2 0 07 c u a n do se giró el cheque, m o m e n to a p a r t ir del c u al empezó a correr el término prescriptivo de la Casación n." 48053 Romualdo Sierra Alarcón acción p e n a l, c o mo lo i m p o ne el a r t i c u lo 83 del Código P e n a l, P or t a n t o, desde esa fecha h a s ta el 25 de febrero de 2 0 1 3, c u a n do se formuló la imputación, transcurrió más d el término máximo de la p e na p r e v i s ta p a ra el delito descrito en el artículo 2 48 ibídem. De a c u e r do c on lo a n t e r i o r, solicitó a la C o r te declarar la extinción de la acción p e n al y d i s p o n er el a r c h i vo

definitivo. S in e m b a r g o, examinó el s e g u n do cargo referido a la i n v o c a da atipicidad de la c o n d u c ta p or t r a t a r se de un c h e q ue girado p a ra ser cobrado en fecha posterior, c o n c l u y e n do q ue el t e ma se d i l u c i da a través de las p r u e b as r e c a u d a d as en el j u i c io y no de la j u r i s p r u d e n c i a. C o mo en el p r e s e n te caso únicamente se estableció q ue el c h e q ue se giró p a ra el p a go de u na f a c t u r a, s in restricción en la fecha de su cobro, no h ay l u g ar a declarar q ue se trató de un título v a l or l i b r a do p a ra el cobro posterior. Solicita, en c o n s e c u e n c i a, se declare la falta de p r o s p e r i d ad del cargo. CONSIDERACIONES P a ra la solución de este a s u n to la S a la analizará l os siguientes t e m a s: (i) el término de la prescripción de la acción p e n al en c o n d u c t as c o m e t i d as bajo la égida de la Ley 9 06 de 2 0 0 4; (ii) La prescripción desde la perspectiva de la casación; (iii) la prescripción en el delito de emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de cheque, y (iv) el análisis del caso concreto.

Casación n.'' 48053 Romualdo Sierra Alarcón

1. Término prescriptivo de las conductas típicas cometidas en vigencia de la Ley 906 de 2004

El artículo 83 del Código P e n al establece que 4a acción penal presentirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la litertad, pero en ningún easo será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20f, salvo que se t r a te de las específicas s i t u a c i o n es c o n t e n i d as en los incisos de la c i t a da n o r m a: (i) c o n d u c t as p u n i b l es de desaparición forzada, t o r t u r a, h o m i c i d io de m i e m b ro de u na organización sindical, h o m i c i d io de defensor de d e r e c h os h u m a n o s, h o m i c i d io de p e r i o d i s ta y d e s p l a z a m i e n to forzado, eventos en los cuales el término máximo de prescripción es de t r e i n ta (30) años; (ii) en l os delitos c o n t ra la libertad, i n t e g r i d ad y formación sexuales, o el delito de incesto, c o m e t i d os c on víctimas m e n o r es de edad, la acción p e n al prescribirá en veinte (20) años c o n t a d os a p a r t ir del m o m e n to en que la víctima alcance la mayoría de edad; (iii) en l as c o n d u c t as c o m e t i d as p or

servidor público en ejercicio de las f u n c i o n es del cargo o c on ocasión de ellas, el término se a u m e n ta en la m i t a d, ^y, (iv) c u a n do la c o n d u c ta se h u b i e re iniciado o c o n s u m a do en el exterior, el término de prescripción se aumentará en la m i t a d. Lo a n t e r i o r, tratándose d el término inicial de prescripción de la acción p e n a l, p u es un s e g u n do m o m e n to c o m i e n za a t r a n s c u r r ir u na vez f o r m u l a da la imputación, t al c o mo lo d i s p o ne el artículo 86 de la codificación en cita. ' A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2 0 1 1. Anteriormente, el aumento por esta circunstancia correspondía a 1/3 parte de ta pena. / Casación n4 48053 Romualdo Sierra Alarcón En efecto, el artículo 86 del Código Penal, m o d i f i c a do por el a r t i c u lo 6° de la Ley 8 90 de 2 0 04 regla la interrupción de la prescripción a p a r t ir de la formulación de imputación, p r o d u c i da la c u a l, ésta comenzará a correr de n u e vo por un t i e m po i g u al a la m i t ad del señalado en el artículo 8 3. En este evento, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni

s u p e r i or a diez (10). Por su parte, el inciso 2f del artículo 2 92 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, prevé q ue el término de prescripción, u na v ez se p r o d u ce la imputación, no podrá ser inferior a t r es (3) años, lo c u a l, en principio, parecería u na contradicción e n t re l as n o r m as d el Código P e n al y procesal p e n al q ue r e g u l an el término mínimo de prescripción de la acción p e n a l, luego de h a b er sido i n t e r r u m p i d o. No o b s t a n t e, la S a la superó t al disquisición i n t e r p r e t a n do q ue la diferencia de los e x t r e m os mínimos - ya indicados-, se explica p or la coexistencia de p r o c e d i m i e n t os disímiles en su n a t u r a l e z a, de m o do q ue ( C SJ SP. 14 ago. 2 0 1 2. R a d i c a do 3 8 4 6 7 ): producida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el

artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la Casación n." 48053 Romualdo Sierra Alarcón formulación de la imputación y empiece a descontarse de nuevo en la forma indicada. En e se o r d en de ideas, en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el lapso prescriptivo c o m i e n za de n u e v o, u na vez se ha p r o d u c i do la interrupción, p or un t i e m po i g u al a la m i t ad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, s in q ue p u e da ser m e n or a los tres (3) años, de m a n e ra que los cinco (5) años a los que a l u de el inciso 2° del artículo 86 de dicho e s t a t u to solo es relevante p a ra los a s u n t os de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. A d i c i o n a l m e n t e, se aumentará la tercera parte o la m i t a d, según sea el caso (antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011), c u a n do la c o n d u c ta p u n i b le h a ya sido c o m e t i da p or servidor público en el ejercicio de las f u n c i o n es de su cargo o c on ocasión de ellas. De t al m a n e ra q ue desde la formulación de imputación

h a s ta el p r o f e r i m i e n to de la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, empezará a correr un término i g u al a la m i t ad del máximo de la p e na p r e v i s ta p a ra c a da delito, c o mo lo dispone el artículo 83 del Código Penal, pero en ningún caso podrá ser inferior a tres años, p or m a n d a to del artículo 2 92 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, ni s u p e r ar diez años, en los términos del artículo 86 de la codificación p e n al s u s t a n t i v a, a no s er que se esté frente a a l g u na de l as c i r c u n s t a n c i as especificas modificatorias d el término de la prescripción. (Ver, C SJ S P 1 4 9 7 - 2 0 1 6. 10 feb. 2 0 1 6; C S J. S P - 9 0 9 4 - 2 0 1 5, 15 J ul 2 0 1 5, R a d. 4 3 8 39 y C SJ A P - 5 9 0 2 - 2 0 1 5. 7 oct. 2 0 1 5. R a d i c a do 3 5 5 9 2, e n t re las más recientes). Casación n° 48053 Romualdo Sierra Alarcón Un tercer m o m e n to de prescripción de la acción p e n a l, esta vez bajo la m o d a l i d ad de suspensión, o c u r re c u a n do se

profiere la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia y c o m i e n za a correr un lapso q ue no podrá ser s u p e r i or a cinco (5) años, t al c o mo lo prevé el artículo 189 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. T o do lo a n t e r i o r, p a ra aquellos p u n i b l es q ue t i e n en fijada p e na de privación de la libertad, en t a n t o, p a ra los delitos c on p e na de m u l ta la acción p e n al prescribirá en cinco años. En todo caso, prisión y m u l t a, se atenderán l as causales m o d i f i c a t o r i as del término de la prescripción. A h o ra b i e n, en tratándose del m o m e n to a p a r t ir del c u al c o m i e n za a t r a n s c u r r ir el término prescriptivo de la acción p e n a l, se identificará según se t r a te de u na c o n d u c ta de ejecución instantánea, p e r m a n e n te o q ue solo alcance el grado de t e n t a t i v a, u o m i s i v a. Así, frente a la p r i m e r a, desde el d ia en q ue se c o n s u m a; de c a ra a la s e g u n d a, desde la perpetración del último acto, y en esta última, a partir del m o m e n to en q ue h a ya cesado el deber de a c t u a r.

En e se o r d e n, n i n g u na relevancia, de c a ra a la prescripción de la acción p e n a l, adquiere la fecha en q ue se p r e s e n ta la q u e r e l la en aquellos p u n i b l es q ue r e q u i e r en de esa condición de procesabilidad de la acción p e n a l, i m p r e s c i n d i b le p a ra d e t e r m i n ar el término de c a d u c i d a d, q ue no de prescripción. Casación n." 48053 Romualdo Sierra Alarcón

2. La prescripción en la conducta punible descrita en el articulo 248 del Código Penal El p u n i b le d e n o m i n a do emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de c h e q ue (art. 2 4 8 ), establece: El que emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3j años^, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar a acción penal. No podrá iniciarse la acción penal proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago. La pena será de multa cuando la cuantía no exceda de diez (10)

salarios mínimos legales mensuales vigentes. Se t r a t a, p or t a n t o, de u na c o n d u c ta de ejecución instantánea, c u yo término de prescripción de la acción p e n al e m p i e za a t r a n s c u r r ir desde el día en q ue se c o n s u m a, siendo necesario definir si ello o c u r re en el m o m e n to en q ue se gira el t i t u lo valor; c u a n do se p r e s e n ta p a ra su cobro; o c u a n do se protesta. ' Hoy, dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. ,.4 Casación n.° 48053 Romualdo Sierra Alarcón El a c t u ar q ue e s t r u c t u ra la c o n d u c ta p u n i b le se c o m p o ne de acciones q u e, de s u r g ir de m a n e ra i n d e p e n d i e n t e, no d an l u g ar a la acción p e n a i, en c u a n to no es delito e m i t ir o t r a n s f e r ir cheques, a no ser q ue se efectúe s in t e n er fondos suficientes en el b a n co librado p a ra su pago, o que, teniéndolos, se de o r d en i n j u s t i f i c a da de no pago. La tipificación del artículo 2 48 del actuad Código P e n al (Ley 5 99 de 2 0 0 0 ), que, a c o r de c on el b i en jurídico protegido - p a t r i m o n io económico-, requiere q ue l as acciones

c o n s t i t u t i v as del delito, se acompañen del no p a go del c h e q ue p or parte del b a n c o, p a ra q ue o b j e t i v a m e n te se e s t r u c t u re la c o n d u c t a, d e t e r m i na q ue la acción de e m i t ir o t r a n s f e r ir un c h e q ue s in c o n t ar c on f o n d os suficientes p a ra el c u b r i m i e n to de su i m p o r t e, c o n s t i t u ye el h e c ho m a t e r i al a p a r t ir del c u al se c u m p le el p r e s u p u e s to n o r m a t i v o. Lo a n t e r i o r, p or c u a n t o, si se r e c o n o ce q ue el c h e q ue es un título p a g a d e ro a la vista, c o mo lo d i s p o ne el artículo 7 17 del Código de C o m e r c i o, es decir, es e s e n c i a l m e n te un i n s t r u m e n to de p a go y no un m e d io de crédito, su d e s t i no no es o t ro q ue c i r c u l ar c o mo un s u s t i t u to de la m o n e d a, p or t a n t o, requiere de la provisión de f o n d os desde el m i s mo m o m e n to de su creación o t r a n s f e r e n c i a, c o mo lo señalara la

C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia al e s t u d i ar la c o n s t i t u c i o n a l i d ad de esta n o r ma ( C SJ SC 16 oct. 1975): Si es verdad que entre la letra de cambio y el cheque existen semejanzas de forma, también lo es que existen diferencias de sustancia que configuran el segundo como un título distinto, con Casación n.^ 48053 Romualdo Sierra Alarcón funciones propias y fines económicos y comerciales específicos. La letra de cambio es título de crédito, al paso que el cheque es un instrumento de pago, sustituto de la moneda, o "equivalente o sucedáneo de la misma" como con acierto lo calificó la Corte. 2.- A las modalidades anteriores procede agregar otras, que contribuyen ajurídica (sic) del cheque; a) . La letra está destinada a circular, mientras el cheque está destinado a ser cancelado a su presentación; b) . El cheque es revocable, la letra de cambio no lo es; c) . El cheque demanda provisión de fondos, más la letra no. En t al sentido, si p a ra q ue se e s t r u c t u re la c o n d u c ta p u n i b le se requiere el giro de un c h e q ue s in restricción en la fecha de cobro y q ue éste h a ya sido creado s in t e n er f o n d os suficientes en la c u e n t a, o q ue teniéndolos se de la o r d en i n j u s t i f i c a da de no pago, ha de c o n c l u i r se que la prescripción

de la acción p e n al c o m i e n za a c o n t ar desde el día en q ue el título v a l or se creó, d a do q ue el c h e q ue es pagadero a la vista, c o mo lo señala el artículo 7 17 del Código del C o m e r c i o. ^^El cheque será s i e m p re p a g a d e ro a la vista. Cualquier anotación en contrario se tendrá por no puesta. El cheque posdatado será pagadero a su presentación» P or t a n t o, en el ámbito p e n a l, el acto m e d i a n te el c u al se h a ce c o n s t ar f o r m a l m e n te la falta de p a go o aceptación t o t al o p a r c i al de un título-valor, l l a m a do protesto, no tiene relevancia, p or ser un p r e s u p u e s to p r o b a t o r io necesario p a ra evitar q ue c a d u q ue la acción c a m b i a r ia de regreso que tiene derecho a ejercer su último tenedor, pero no e s t r u c t u r a d or de la c o n d u c ta típica. Casación n4 48053 Romualdo Sierra Alarcón A h o ra b i e n, p u e de o c u r r ir q ue u na v ez el t e n e d or p r e s e n ta el cheque p a ra el cobro y el b a n co l i b r a do r e h u sa el pago, este decida p r o t e s t a r l o; s in e m b a r g o, también p u e de

suceder q ue n e g a do el p a go p or a l g u na de l as d os c i r c u n s t a n c i as previstas en el artículo 2 48 del Código P e n al (falta de f o n d os u o r d en i n j u s t i f i c a da de no pago), el t e n e d or opte p or no exigir al b a n co la anotación c o r r e s p o n d i e n t e, es decir, el protesto, lo c u a l, a u n q ue lo deja en riesgo de no o b t e n er p r u e ba p a ra efectos de h a c er efectiva la acción c a m b i a r i a, n i n g u na i n c i d e n c ia s u r te en la configuración de la c o n d u c ta descrita p or el artículo 2 48 del Código Penal. C o n f o r me c on lo a n t e r i o r, un cheque girado, p r e s e n t a do o p o r t u n a m e n te p a ra su cobro y r e c h a z a do p or el b a n co librado, b i en sea p or (i) falta o i n s u f i c i e n c ia de fondos, u (ii) o r d en i n j u s t i f i c a da de no pago, e s t r u c t u ra la c o n d u c ta p u n i b le de emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de cheque, así no se h a ya realizado la gestión d el p r o t e s to c u y os efectos p r o b a t o r i os c o n c i e r n en al ámbito civil. Así lo r e g u la el

artículo 7 29 del Código de C o m e r c i o: CADUCIDAD DE LA OPERACIÓN CAMBIARIA CONTRA EL LIBRADOR Y SUS AVALISTAS POR LA NO PRESENTACIÓN Y PROTESTO DEL CHEQUE A TIEMPO. La acción cambiaria contra el librador y sus avalistas caduca por no haber sido presentado y protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de presentación el librador tuvo fondos suficientes en poder del librado y, por causa no imputable al librador, el cheque dejó de pagarse. Casación n.° 48053 Romualdo Sierra Alarcón La acción cambiaria contra los demás signatarios caduca por la simple falta de presentación o protesto oportunos.

3. El caso concreto B a jo l os a n t e r i o r es parámetros, la Corte examinará el caso concreto, en el que la d e f e n s o ra de R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN ha sostenido desde la a u d i e n c ia en la q ue se formuló imputación en su c o n t r a, q ue la acción p e n al no podía iniciarse d e b i do al t r a n s c u r so del t i e m p o.

La situación fáctica q ue originó la imputación f ue r e i t e r a da p or la Fiscalía en la acusación y g u a r da relación c on un c h e q ue del B a n co de C o l o m b i a, q ue el 19 de o c t u b re de 2 0 07 R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN giró p or valor de $ 2 . 0 5 0 . 0 0 0, en favor de N e l s on Avendaño.

El título v a l or f ue p r e s e n t a do p a ra el cobro p or su tenedor, el día 29 de o c t u b re de 2 0 0 7, fecha en la c u al el b a n co i m p u so los sellos que d an c u e n ta del no pago. El 26 de febrero de 2 0 0 8, n u e v a m e n te se presentó p a ra el cobro y en esa o p o r t u n i d ad se registró el p r o t e s to p or la c a u s al " 0 20 7 ". El 25 de febrero de 2 0 13 la Fiscalía formuló imputación en c o n t ra de R O M U A L DO S I E R RA ALARCÓN, c o mo posible a u t or del delito de emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de cheque, previsto en el artículo 2 48 d el Código Penal. D u r a n te la a u d i e n c ia no se conoció - t a m p o co en el j u i c i ola fecha de presentación de la querella, así c o mo la l e g i t i m i d ad de un Casación n4 48053 Romualdo Sierra Alarcón p r o f e s i o n al d el derecho, q ue se ha dicho, f i g u ra c o mo querellante. El i m p u t a do no aceptó los cargos. El a n t e r i or r e c u e n to p e r m i te establecer q ue el 29 de o c t u b re de 2 0 07 el c h e q ue fue p r e s e n t a do a B a n c o l o m b ia

p a ra su cobro, es decir, 10 días después de h a b er sido l i b r a do s in f o n d os suficientes, m o m e n to éste (19 de o c t u b re de 2 0 0 7) en el c u al se estructuró la c o n d u c ta p u n i b l e, c u a n do el girador p u so en circulación un título a la vista, s a b i e n do q ue no c o n t a ba c on f o n d os en la c u e n ta corriente p a ra c u b r ir su i m p o r t e. La p e na p r e v i s ta en el artículo 2 48 del C P. es de dieciséis (16) a c i n c u e n ta y c u a t ro (54) m e s es de prisión c u a n do la cuantía d el c h e q ue s u p e re l os diez salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes. Si el i m p o r te es inferior, la p e na es de m u l t a. En el caso q ue o c u pa a la Sala, el c h e q ue se giró p or $ 2 . 0 5 0 . 0 00 s u ma q ue p a ra el año 2 0 07 no a l c a n z a ba los diez salarios mínimos legales m e n s u a l e s, d a do q ue p a ra e se m o m e n to se h a l l a ba establecido en $ 4 3 3 . 7 0 0, p or t a n t o, la

p e na que c o r r e s p o n de es la de m u l t a. Acerca de la prescripción de la acción p e n al en aquellas c o n d u c t as p u n i b l es q ue t e n g an señalada p e na no p r i v a t i va de la libertad, d i s p o ne el artículo 83 del C P ., q ue ocurrirá en cinco (5) años. Si b i en la d e m a n d a n te enfocó el cargo p or el lado de la violación i n d i r e c ta de la ley, sobre la b a se de q ue el T r i b u n al Casación n." 48053 Romualdo Sierra Alarcón desconoció las a n o t a c i o n es q ue el c h e q ue tenía al respaldo, e n t re ellas, el sello que da c u e n ta de la presentación p a ra el c o b ro el 29 de o c t u b re de 2 0 0 7, r e a l m e n te el e r r or d el T r i b u n al se c o n s o l i da en u na violación directa del artículo 7 27 del Código del C o m e r c i o, al otorgarle a su c o n t e n i do un a l c a n ce diferente al q ue la ley confiere a la figura del protesto. D i s p o ne la n o r ma en cita: Aplicación de los efectos del protesto. La anotación que el librado o la cámara de compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente,

surtirá los efectos del protesto. De a c u e r do c on lo a n t e r i o r, el T r i b u n al tergiversó el c o n t e n i do d el artículo 7 27 d el C. de C o ., al i n t e r p r e t ar erróneamente el alcance del texto legal, en c u a n to el acto de protesto, f u n d a m e n t al p a ra p r o b ar q ue el título valor f ue p r e s e n t a do o p o r t u n a m e n te p a ra efectos de la interrupción de la acción cambiaría, no c o n s t i t u ye e l e m e n to n o r m a t i vo q ue e s t r u c t u re el tipo p e n al descrito en el artículo 2 48 del C P ., a p a r t ir del c u al c o m i e n ce a correr el término prescriptivo de la acción. De i g u al m a n e r a, el A quo dejó de aplicar el artículo 7 17 del Código de C o m e r c i o, q ue i m p o ne c l a r a m e n te q ue el c h e q ue es p a g a d e ro a la vista, p a r a, en su lugar, c o n c e b ir q ue el delito previsto en el artículo 2 48 d el Código P e n al se c o n f i g u ra u na vez se h a ya c u m p l i do el acto de protesto. Casación n4 48053 Romualdo Sierra Alarcón A t e n d i e n do los a n t e r i o r es parámetros, si la c o n d u c ta de

emisión y t r a n s f e r e n c ia ilegal de c h e q ue se ejecutó el 19 de o c t u b re de 2 0 0 7, c u a n do el m e d io de p a go fue girado s in restricción a l g u na p a ra su cobro, el E s t a do tenía, a p a r t ir de ese m o m e n t o, cinco años p a ra f o r m u l ar la imputación, es decir, h a s ta el 18 de o c t u b re de 2 0 1 2, término q ue fue r e b a s a do t e n i e n do en c u e n ta q ue d i c ho acto de inicio del proceso p e n al ocurrió el 23 de febrero del año 2 0 1