CSJ - SP15003(19-06-2000)

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CORTÉ SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

• MAGISTRADO PONENTE:

• Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado: 'Acta No. 104

'Santafé de Bogotá, D.C., junio diecinueve (19) de dos mil (2000).

VISTOS: Dicta la Sala 'sentencia respecto de la doctfora. MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, quien fuera acusada en relación con un delito de prevaricato por acción cometido en época en que se desempeñaba como Fiscal Delegada ante el Tribunal' Superior dé 'Riohacha.

HECHOS:

4 Adelantándose, por la Fiscalía Seccional Antisecuestro y Extorsión. de Riohacha,' sumario' en contra, del entonces Alcalde,-de Vfllanuevá (Gujira), Gonzalo Laçouture Lacouture, por cuanto éste, hallándose en Y4 ícña oicz receso el Concejo Municipal, em contra de lo dispuesto por el Acuerdo 15 de 1.993 y la Ley 38 de 1989, decretó, en abril 13 de 1.994, unos traslados presupuestales del capítulo de inversión al de funcionamiénto, y vinculado al mismo, mediante diligencia, de indagatoria, se le hizo, en agosto 30 de 1.994, sujeto de medida de aseguramiento de detención preventiva cón excarcelación, la que, Impugnada por el defensor, motivó el arribo de las diligencias a. la Fiscalía de segunda instancia, donde su coordinadora, 04tora 'MA9.IA

DEL CARMEN LLERENA ROCA, autoasignándose el asunto, decidió, a través de proveído fechado en octubre 12 de ese mismo año, no sólo, en oposición al acervo probatorio, revocar la resolución apelada, sino, además, precluir la instrucción argumentando una causal ho objetiva. Por razón de tal . determinación se investigó, aplicó, medida ':de aseguramiento y acusó en este asunto a la doctora MARiA DEL 1 CARMEN LLERENA ROCA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22'417.882 de Barranquilla, de 45 años de edad, hija de Daniel Joaquín y Alicia Mercedes, estado civil casada, madre de tres hijos, giado de instrUcción superior, profesión abogada y actualmente privada de•• libertad, descontando la pena de cinco años deprisión,que esta Sala le impusiera mediante fallo de octubre 15 de 1.997, por hechos cometidos igualmente cuando se desempeñaba como Fiscal Delegada ante, el.' susodicho Tribunal Superior. 2 Unica a N. 15.003 ' a ACTUACION PROCESAL: De manera oficiosa y teniendo como fundamento y objeto de la misma la decisión de octubre 12 de 1.994, a través de la cual, la doctora MARIA. DEL CARMEN LLEREÑA ROCA . revocó la.. n1edida de aseguramiento, que en primera instancia dictó la Fiscalía AntIextorsIÓn y Secuestro deRiohacha, el 30 de pgosto del mismo año, Yprécluyó el sumario que e si.iera en contra de Gonzalo Lacouturé ' La¡ outure,, se

inició y adelantó, por el despacho del Vicefiscal General dé la Náción, :que investigación logró el recaudo de las siguientes pruebas:

1. La hoja de vida de la funcionaria, especialista en derecho penal, permite establecer que se desempeñó com.o Juez Penal Munidpal .y Cesr, Promiscuo Circuito de. San Juan del según actíerdos 015 de e! agosto 21 de 1.979 y 039 de octubre 7 de 1.980, respectiva mente; Fiscal ante el Juzgado Segundo Superior de Riohacha, desde noviembre 20 de 1.984 basta junio 30 de 1.992, fecha a partir de 'lá cual fué incorporada a la Fiscalía General de la Nación como Delegada ante el Tribunal Superior:de Riohacha y que en tal cargo se desernpeñaba'para la época de los acontecimientos, siendo syspendidal en, el ejercicio del a mismo a partir de octubre 10 de 1.996, mediante ResolúciÓn 0.861 de 1a citada fçcha emanada de la Dirección Seccional Administrativa y

Financiera. 1, Unca ins4s{e No.' 1.5.003 O

2. Adjuntada copia de las diligencias que la Fiscalía Antiextorsión y' Secuestro de Riohacha prosiguiera contra el Alcalde de Villanueva, se

determinó: a. Anexando copia, de los actos respectivos, los Concejales del referido Municipio, Enrique Luis Peñaloza Peñaloza.y José de la Cruz Cuadrado Pérez formularon denuncia en contra del burgomaestre Gonzalo Lacouture Lacouture por cuanto éste, hallándose el Concej/en receso,

entre otros hechos, dispuso, mediante acto administrativo No. 035 de abril 13 de 1.994,. unos traslados presupuestales violando el Acuerdo O15 de abril 13 de 1.994, constitutivo del presupuesto para la vigencia fiscal de 1.994, así como la Ley 38 de 1.989. b. Según el ártícOlo 16 del precitado Acuerdo, "por el cual. se fija el presupuesto dé rentas, recursos de capital y gastos del Municipio de Villanueva, Departaménto de La Guajira,. para lá vigeñcia fiscal del primero (10) de 'enero al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1.994)", sancionado en diçlembre 16 de 1.993 por el señor Gonzalo Lacouture y devuelto por ¡al Secretaría de Gobierno departamental en enero 5 de 1.994 al considerarlo acorde co.n la Constitución y la Léy, "Los tras ladóspresu puesta les son los que se presentan durante la . ejecución del Presupuesto, tendientes,' a racionalizar de .' la mejor , manera posible, las , operaciones de apropiaciones sobrantes' o innecesarias y que se requieren , para .alimentar -.otros que acusan carencia de disponibilidad presupuestal. •. stos" se realizaran' por vías de acuerdo estando reunido el Concejo Unca InstajWa Nó.' 16.0b3 1 pero cuando se encuentre en receso, el Alcalde podrá efectuarlo mediante Decreto, previa certificación de la disponibilidad ce Presupuesto y concepto favorable de la Junta de Hacienda Municipal...

Los Confracréditos podrán ser: De Funcionamiento para InvérsiÓn, de Inversión para Inversión y de Funcionamiento,, para Funcionamiento, pero nunca de Inversión para Funcionamiento".(cid:9) ..(cid:9) .

c. Contrariando, en efecto, tal precepto, e incluso sobrlpasando el concepto de la Junta de Hacienda Municipal por cuanto ésta se refiere • al traslado. de cuatro partidas y no de ocho,: el Decreto 03.5 de arll13 de 1.994, expedIdo por el Alcalde Gonzalo Lacouture Lacóuture, dispuso trasladar ,$ 16.200.000,6o del rubro de libre inversión al de funcioramiento, para atender servicios personales a cargo del •D espacho del ,'Alclde.(cid:9) ' .(cid:9) .(cid:9) .••(cid:9) . d.. Iniciada la correspondiente investigadóp en julio 25 de 1.994, y vinculado "8 la misma el dénuridado funciónario municipal, 'mediante diligencia de indagatoria, •fue definida su situación jurídlca, en resolución de agosto 30 del mismo año, dictándose en :su; .çpntra detención preventiva por el punible de prevaricato, y como ésta. fue,e apelada por el defensor, adjuntando extractos de la sentencia C-546 de. octubre de 1.992, copla del susodicho Decreto 035, del oficio de planeación donde se daba cuenta de la insuficiençla dé algunos rubros., del presupuesto, del acta de la Junta de Hacienda autorizando el:

traslado de cuatrQ partidas de libre inversión, del Acuerdo 012 de• 1.990, orgánico del presupuesto municipal y de la Ley 38 de 1.989, se remitieron las diligencias a la Fiscalía de segunda Instancia a donde arribaron el 6 de octubre de 1.994, siendo autoaslgnadasa.la dóctora. Lierena Roca, quién, ejerciendo como Fiscal Coordinadora, dictó la cuestionada decisión 'de octubre 12 de la citada anualidad revocando la decisión recurrida y precluyeñdo la investigación por considerar que, si bien en principio se determinaba objetivamente la conducta de prevaricato en el actuar del Alcalde, no se podía pasar. por alto la obligación de recaudar imparcialmente las pruebas desfavo(4bles'corno favorables y en ese .: sentido echó de menos tanto el fallo de Contencioso. Administrativo, refeÑdo por Lacouture en su diligenda de indagatoria, acerca de la legalidad de algunas de las disposiciones dei . 4 .Acuerdo 015, incluido el artículo 16 transcrito, pues, de allí, dice la Fiscal, "se sacaría una conclusión positiva acerca de lb culpabiiiddqte se le debe Imputar al señor Alcaide dé Villanueva...", como un acta.de ¡?'Junta de Gobierno, si es que existió, donde se hubiere tomado •a lguna decisión con respecto a la acción del burgomaestre. Por eso, concluyó la Fiscal, como "hasta ehmoménto no se encuentra probado hecho punible alguno por el cual se tenga que culpabilizar al ePíor Alcalde Municipal de Villanueva, sdñor GONZALO LACOUTURE

LACOUTURE, ya que como se señaló antes por parte de éste Despacho Fiscal, no se llegó prueba contundente, veraz antes de proferir el Auto Contentivo de la. Medida de Aseguramiento recurrida y con posterioridad a ello se allegan pruebas que deben, valorarse porque guardan relación de causa a efecto con respecto al hecho punible aquí estudiado que déjn la certeza necesaria para 'poder afirmar que en. .... eí,e,'Ma(cid:9) i2c realidad de verdad los elementos estructurales del Delito de Prevaricato por el cual se, profirió Medida de Aseguramiento no se tipifican en el cago de marras, y es por ello que se deberá orderiar la Precluslón de la presente investigación, debida a que es clara que la acción aqúf Investigada fue ajustada a lbs parámetros que para el caso exigía la Ley 38 de 1.989,. como también los reglamentos internos municipáles que rigen las decisiones aquí aludidas con la respectiva Acta de la Junta de Hacidnda Municipal, quedando claro que el fundamentó 'de el proveído recurrido queda sin, piso jurídico...". . En diligencia de indagatoria, e incluso al ser interrogada en la audiencia pública, MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA •explica lacónicamente que, al precluir la investigación, entendió ajustarse a derecho no sólo porque dentro de la impugnación se demandaba la revocatoria de. la medida, sino porque además se. solicitaba aquella determinación al no, existir la prueba contundente. Por eso, basándose en las pruebas adjuntadas por el recurrente y en las que ya existían en

el expediente, concluyó que el Alcalde Lacouture no había cometido delito alguno y, por ende, su conducta era atíp,ic, de módo qu, si:su• decisión resultó errda, como así lo acepta, se debió ello a lina equivocadá interpretación del concepto "libre invérsión". a) entenderlo como partida qúe podia mudar de destino, pero nunca a un deseo consciente de vulnerar la ley.(cid:9) .

4. Definida su situación jurídica, en resolución de abrH 3, de 1.998, con medida ,de aseguramiento de detención preventiva, se calificó luego, en e/e hn6a Unice inet 'e No. 15.003 o 54, io ewta septiembre 10 del mismo año, él méritb del suiiar, dictándose en su contra acusación en los términos que siguen.

LAACUSACION: Consideró el señorVicefiscal General de la Naclór, tras' la correspondiente reseña del proceso donde se dictó la cuestionada providencia y. concluir que la conducta del alcalde de Villanueva resultaba ilíçtta por comprender el traslado de partidas presupuestales de inversión a funcionamiento, contra expresa prohibición legal, que la actitud asumida por la doctora LLERENA ROCA configtiraba el delito de prevaricato tod& vez que, satisfaciendo el proceso. la exigencia probatoria :prevista çomo sustancial para sustentar tina medida de aseguramiento en disfavor de Lacouture, la revocatoria de la que se adoptara(cid:9) en . primera(cid:9) instancia.. era(cid:9) Improcedente,(cid:9) aún

independieitemente de la calificación jurídica que mereciera la acción del burgomaestre. Sostiene la acusación la instrascendencla de los motivos aducidos por la procesada en su condición de ad quem, pues si bien se echaban de menos algunas pruebas, éstas no incidían. en el fondo del asunto, ni, mucho menos, lograba su ausencia desvirtuar la pruebá mínimá que gravitaba sobre .ei alcaide; por el contrario, tal aserto da la Idea de: cuán ilegal es la providencia cuestionada, pues preçisamente la. .1. 41 (cid:9) 91f11(7 (4 Unlca instftia No. 15.003 invocada deficiencia probatoria motivaba para que la instrucciór continuase y no, contraviniendo el ordenamiento procesal, en cuanto limita la competencia del superior a los temas materia de 'ápeiaclón, así cono la jurisprudencia en la medida en que, en ségunda, Instancia, orient los efectos dél articulo 36 del Código de PrQcedlmlento Penal, a causales eminentemente objetivas, para decretar su preclusión. • Del mismo modo, inadmisible le resulta al ente ¿usador la .4;. argumentación defensiva que en su indagatoria .suministrara la doctora LLERENA, pues las. pruebas que ella cita: como sobrevinientes en segunda instancia, no son realmente tal o no tienen los efectos que la ex Fiscal pretendió imprimirles, y a cambio sí demuestran la ilegalidad del traslado presupuestal a la vez que descartan el alegado error de interpretación, habida cuenta que ninguna , dificultad eh ese 'sentido

presentaba la norma que prohibía de manera clara, expresa y absoluta el traslado de partidas de inversión a funcionamiento.

AUDIENCIA PUBLICA: Concurriendo a tal acto la, acusada y su defensor, así corno la gente del Ministerio Publico y el Vicefiscal General de la Nación, solicitó éste se dictare sentencia de condena en disfavor de' la procesada. hb1da consideración que, no obstante contar ella con elementos de juicio que' hacían' evIdene la ilicitud cometida por el Alcalde de Villanuevy procedente la, medida de aseguramiento recurrida al igual que'•' la prosecución del sumario, tales como la denuncia, en donde se exponía

'(4 4sha Uníca Intr(l No. 1 .003 ' con claridad la violación del Acuerdo 015, el oficio de énéro 5 de 1.994 en el que 'el Secretario de Gobierno departamental advertía ia conformidad del citado Acuerdo frente a la Constitución y la Ley, el Acuerdo 015 precisamente; donde se dispuso la prohibición absoluta de trasladar partidas de inversión al rubro. de funcionamiento, la indagatoria del Alcalde en cuanto aceptó haber, inaplicado el acto del Concejo Municipal y la, propia decisión revocada, asumió una determinación manifiestamente contraria a la ley qui' no juede explicarse por, el hecho de que en el sumario no se hubieren recaudado aún algunas. pruebas, pUes, si bien resultaba cierto qué' no' se hbía allegado pronunciamiento del Contencioso sobre la legalidad del Acuerdo, tal deficiencia no podría comportar, sin más; la revocatoria y

mucho menos la preclusión, máxime si se observa que la Fiscal eludió él análisis legal específico sobre el Decreto 035 o, si se 'advierte que, aún ante los vacíos de los medios de prueba, la determinación legal no podía ser otra que proseguir la instrucción, pero jamás su terminación frente a una causal ho objetiva.(cid:9) ' Bastaba, agrega el acusador, que la entonces Fiscal' Coordinador, quien se atitoasignó el caso y lo decidió. 'luego de dos días de haber Íngresado a su despachó, no obstante el elevado volumen de carga ' 'laboralque: eritohces soportaba, según loafIrmÓ en este nismo'adto público, confrontara el decreto proferido por él Alcalde con las. ' .disposiciones qué estaba obligada a observar para concluir, no sóló que la calificación jurídica correcta debía ser . 'la de peculadó por aplicación oficial diferente,,, sino principalmente que se satisfacía l 'mínima Lh $&ei'c exigencia legal para sustentar una medida de 'aseguramiento, descartándose así, 'a la vez, el alegado error de interpretación, donde: ciertamente la experiencia laboral y Ia'. formac!Ón académica son elementos que concurren a reforzar su inexistencia. También la Procuradora Delegada en lo Penal demanda una sentencia de condena por considerar que, ?,pesar de los elementos de juicio con que contaba la acusada y de conocer perfectamente cuál el motivo de' impugnación, decidió fallar, de manera abierta y manifiesta,

contrariando el ordenamiento y las pruebas que conformaban el proceso. 'La ausencia dé: sindéresis, equidad y lógica en la "providencia cuestionada, la exigencia de certeza sobre los elementos 'deldelito y no la existencia apenas de un Indicio grave, dice el Ministerio Público, refleja hasta dónde la acusada contrarió el contenido del articulo 388 del Código de Procedimiento Penal, el que indudablemente le era conocido no sólo porque le eran sabidas las funciones Judiciales, sino porque además comprendía su rol de funcionaria ad quem, cornb que llevaba un considerable tiempo en su ejercicio y por lo mismo, le era imperativo conocer en qué momento procesal y bajo qué circunstancias procedía, la' preclusión del sumario, sin que le fuere aceptable para esos efectos,. so pena de 'violar el artículo .36 ídem, en los albores dé la investigación, y en inoportuna etapa, invocar una deficiencia de prueba que perfectamente resultaba subsanable., __... ...- ....- (cid:9) Unica inst,a No. 15.003 a Por su parte la acusada, persistiendo en su lacónica actitud, aduce simplemente haber cometido un error, sin que en, momento alguno su voluntad estuviera dirigida a violar el ordenamiento. Finalmertte el defensor de la doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, aceptando que ésta adoptó una decisión equivocada sostiene que la,.-. misma carece' del calificativo manifiesto que exige el artículó 149 deli Código Penal, pues actuó con., el 'pleno. convencimier!t de estar,

aplicando el derecho en el real sentido de la palabra, actuando,' como . siempre lo hizo en el ejercicio del cargo, de buena fe; además, por el volumen de asuntos que la doctora Llerena manejaba para la épo'cá ie los hechos, le hacen suponer al defénsor la. carencia de tiempo. para mirar en detalle todas las probanzas adjuntadas a un expediente, por eso, agrega, si bien el Acuerdo 015 prohibía ciertos traslados, no menos cierto es que se adjuntó acta de la Junta de Hacienda Municipal en que los autorizaba, luego no resultaba improbable que pruebas de tal entidad hicieran incurrir a la acusada en la equivocación que finalmente cometió, nada de lo cual se • desvirtúa por la experiencia laboral ó la formación académica, pues estos elementos no háce'n, a nadie infalible. Sostiene, 'concluyendo su intervención, q6e !a conducta de la procesada sé identifica más con la descripción contenida en el artículo 1.52 'del Código Penal corno abuso de autoridad por acto arbitrario .e injusto, por' lo que solicita' se considere el cambio de calificación' jurktica, sites ¿ie. no se accediere á su principal pedimento de absolución. f4ff 4 :6/M4

CONSIDERACIONES:

1. Si bien la inusitada solicitud que, al final de su intervención, formuló el defensor lo fue de manera subsidiaria, a fin de que se varíe la calificación jurídica efectuada en la acusaçión.y en tal virláll sé troque hacia un' abuso de autoridad, también delito contra la administración '•

pública, que, désde luego, busca favorecer la 'situación de la. procesada habida consideración de su punibilidad, resulta evidente: que, •m etodolÓgicamente y n aras dé definir la tipicidad del hecho materia de juzgamientó, sea tal asunto el que en primer término examine la Sala, para establecer, como en efecto sucede, su carencia de funda Mento. 21Aunque ambos "punibles, como ya se anunció, se constituyen en atentados al bien.jiirídico de la Administración Pública, es palmaria la imposibilidad legal de que entre ellos, por razónde los principios de especialidad y subsidiariedad, se presente un 'fenómeno concursa¡, pues ninguna duda existe acerca de que la descripción señalada en el. artículo 152 del Código Penal. sólb es aplicable "fuera de los casos especialmente previstos, como delito". En dicho sentido y no habiendo variado la fórmula' ue.en ese respecto señalara el Código Penal de 1.936, mantiene vigencia el criterio 13' jurisprudencia¡ según el cual "En el Estatuto Penal Colombiano existen normas que prevén y sancionan los hechos 'ilícitos ejecutados por funcionarios públicos con abuso de su función o de su cargo Así por ejemplo, el Artículo 171 del Código Penal define y sanciona el llamado 'Abuso de Aútoridad' que hace consistir en el actuar del funcionario o empleado público 'que fuera de los casos especialmente previstos como delitos, conocasi6n de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de

(cid:9) ellas, corneta o haga cometer acto arbitrario o injustó1tontra una PI. a' $ persona o contra una propiedad'. Se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, .qtie esta es una disposición de naturaleza general y complementariá dirigida a reprimir todos aquellos abu$os cometidos por funcionarios públicos contra los derechos de otros y que ro han sido contemplados en una especial disposición .Jgal. Que, como quiera que no todos los funcionarios públicós han sido especialmente reprimidos a través, de las normas del Código Penal, era justo y conveniente, para evitar lagunas, que una norpia general lo previera encerrando en una de carácter geñeral como la referida, todas las posibles contingencias de abusos innominados de autoridad,. que de todos modos ofenden, el buen nombre y el prestigio . de la administración pública, colocándola por ello, en el Título correspondiente del Estatuto Penal, que busca fundamentalmente la tutela del interés' relativo a que las funciones públicas de qué están Investidos' los funcionarios públicos, no sean. usadas por ellos pra cometer hechos ilegítimos dirigidos a causar un daño a otros." (Sentencia de abril 2 de 1.976, M.P. Jesús Bernal Pinzón).. 14, (/ (cid:9) /Odfl/fJ 5%>rcno 7L% Criterio que se reitera, ya en vigencia del Decreto Ley 100 de 1.980, al sostenerse."... la dificultad que existe para establecer un alinderamiento preciso entré los delitos de abuso de autoridad, prevaricato y abuso de funçiones por lo que dice relación ala índole de éstas.

"En los tres delitos el sujeto activo es un funcionario público aunque de la usurpación puede serlo también un particular. "En los tres el agente obra en forma funcional, vale decir por medio de actos relacionados con una ftinción pública, o sea qué en todos ellçs, el agente actúa en desempeño real d fingido de una' atribución funciorial.y no-como simple particular. "La diferencia fundamental entre los tres delitos pJede señalarse diciendo que mientras en la usurpación el agené ejecuta un acto que está atribuido por la ley a otro funcionario y que éste pudiera llevar,a cabo lícitamente, en el abuso de autoridad y en el prevaricato, ese acto es ¡legal, no importa quien lo ejecute. L "La que existe en estos dos últimos. ilícitos y la usurpación estriba en que mientras en esta, como queda dicho se está ejerciendo upa. función que no le compete al agente, en aquellos éste obra dentro de su función, pero abusando de ellas. "Porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa, pero el agente actúa fuera dé los 15 Unica insta No. 1 5.003 casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que ésta señala o apartándose de los ptocedirnientós queella ha establecido. ' V "Para abusar, ha dicho un autor, debe tenerse el derecho de usar. Si V falta el poder no se puede hablar de abuso. Se tiene entonces, usurpación' (Riccio Idelitti contra la publica amministrazione. pg.394).

"De otro lado, la diferencia entre abuso de autoridad y el prevaricato, fuera de ser el primero el .géneró y el segúndo:la especie, o, dicho de otro modo, existir el primero cuando no puede decirse existenti;el segundo, es más 'cuantitativa que cüa$itativa." (Sent. de abril 22 de 1.982, M;P., Dr. Luis Enrique Romero Soto).(cid:9) .. .0 cuando se afirmó que "El Código penal, al recoger las cónductas que Se han considerado dignas de reproche y por tanto sancionables, ha establecido., una serie de bienes jurídicos necesitados de protección, .y dentro de las varias tipificaciones que tocan con ellos, ha reglado también diversos rangos punitivos, otorgando a cada conducta un grado especial de sanción y unos elementos para su configuración. "Esta estructura, que no es en modo alguno caprichosa,: es de carácter general y obligatorio cumplimiento.. Así aun cuando los delitos de prevaricato y abuso de la autoridad atentan contra el bien jurídico de la administración pública, cada uno de ellos debe ser, aplicado en situaciones diversas y tienen igualmente distinta respuesta punitiva, sin que sea posible. intercambiar ni su adecuación típica ni la pena •1 . i 16 59-A-A (~~ Áiá indistintamente, que de tal forma carecería de razón una codificación sancionatoria. •" Si la conducta desplegadapor el funcionario -como en este casoencuentra pleno acomodo dentro de la figura del prevaricato, es pór tal delito que debe producirse el llamamiento a juicio, todá vez que la

figúra del abuso ',de autoridad por acto arbitrario o' Injusto deja '. porciones de la actividad funcional sin reproche de ninguna náturaleza, a más de que este 'último delito solamente es aplicable 'fuera de los casos especialmente previstos corno, delito', según se. consignó Jiteralmente en el artículo 152 de¡ Código Penal." (Sent. de junio. 12 de 1.990, M. P. 'Dr. Edgar Saavedra Rójas).(cid:9) 1 or ende, si' analizadas las diversas circunstancias en qie el hecho se .P cometió y, dada la riqueza descriptiva del prévaricato, e colige que la conducta investigada se aviene a tal tipo penal, inútil resulta la referençia al; genérico de abuso de autoridad, mucho más cuando.éste, » por concepción del legislador, según se viene de reseñar, ostenta, un carácter subsidiario. 3. 'Así las cosas, imputándose a la doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, servidora pública, corno así se acreditó á través 'de; las constancias idóneas al efecto, el proferimiento de unaesolución que contrarió de manera `.ostensible o manifiesta la ley, es Indiscutible que una tal conducta se .adecúa de preciso riiodo a la descripción prevista en el artículo 1 149 del Código Penal como prevaricato y, en Unica ins/pcle No. 15.003 a a consecuencia, a ninguna variación de la,caiificación jurídica hecha en la ; acusación, ha de acçederse.'

4. En ese respecto de la.. adecuación típica, 'unánimé y acertada es la concepción de todos los sujetos procesales sobre la Ilegalidad de la providenda... que dictara la entonces Fiscal Delegada ente el. Tribunal , Superior de .Riohachá, pues en abierta 'contradicdlón con lo ordenado en los, artículos 36, 217 y 388 del Código de Procedimiento:-Penal, revocó una medida de aseguramiento omitiendo la existencia de la prueba mínima .que en efecto hacía prpcedente . y precluyó la ,!a correspondiente Investigación, existiendo elementos probatorios que, se lo impedían, y en etapa procesal que legalmente 'rehusaba un tal proceder por no tratarse de. causa¡ objetiva, .sino de una de aquellas que demandaba una valoración sobre el fondo del asunto, aunque, en últimas, no se haya podido determinar si dicha decisióñ Se adoptó por atipickiad 'o por Inculpabilidad.

Es que,, '¡ ndepend iéntem ente de la ausencia de pruebas qué invocó la doctora Llerena .en su resolución, una cierta y la otrá supueta, pue mientras efectivamente nada se sabia sobre algún pronunciamiento del Cóntencioso' a que el Alcalde Lacouturese refiriera en su Irdaatoria, la Fiscal echó de menos un acta de la Junta de Gobierno qu en part alguna se aduía o sé exigía,: era 'claro, qué para. el. apresurad. hs momento, dos días después de haber entrado & asunto al', despicho 'y tres luego de la autoasignación, en que asumió el caso en su condición

de ad quem, el expediente contenía el sustentó demostrativo 'mínimo 4 mrniar ,eY4j dé que realmente él burgomaestre había incurrido en ilícita conducta, toda vez que obrando allí el Acuerdo 015 de 1.993 y el Décreto 035 del año siguiente, su simple confrontación hacía ostersible, la ilegalidad de este acto por cuanto, en contra de la expresa y absoluta prohibición ' impuesta por el Concejo Municipal de, .Villa nueva el Alcalde,..en receso' de: aquella celula, realizó traslados presupuestales del rubro' de inversión ái de funcionamiento, sin que ello pudiera justificarse por el ! superfluo argumento de que el origen del trasladQ era iÁ1partida de libre inversión, corno si semejante' adjetivo mutara su naturaleza j finalidad, ni desvirtuarse por la ausencia del pronunciamiento de lo Contencioso cuando todo indicaba que una tal afirmación del Alcalde no s pasaba de ser una coartada o pueril explicación, ante el hecho de que el acto del Concejo, expedido en diciembre 7 fue sancionado por Lacouture en diciembre 16 siguiente y .a él devuelto, en-enero.,de 1.994, por el Secretario de:Gobierro departamental. con anotación de que 19 encontraban conforme con la Constitúcióñ y la Léy; situación .que además, si en verdad se propusieron las objeciones y el Contencioso las compartió, siendo de fácil demostración, comportaba la obvia adjunción de certificación o constancia al respecto, cosa que nunca hizo el entonces abogado recurrente y que extrañamente eludió al menos

referir. No había, pará el 12 de octubre de 1.994, en el proceso adelantado contra él mandatario del Municipio de Villanueva, prueba.alguna que Dermitiese al menos barruhtr que el Alcalde había actuado dentro de la' 6rbita legal, y mucho menos podía hacérsele producir a un supuesto 19 . /O eí/O/)Q 7Lá?6~ vacío probatorio semejantes efectos, cuando' un análisis céñido al ordenamiento permitía colegir, sin vacilaciones y sin acudir a intrincadas o complejas argumentaciones que el burgomaestre. había actuado ilegalmente.

S. En ese sentido es patente que la decisión cuestionada a la doctora Llerena contrarió la ly de modo ma ñifiSto, y aunque énta'l respeçto la defensa sustenta una alegación de atipicidáç, es claro que tase.basa eh crasos errores conceptuales que ja llevan a onfundir talcalificativo &. con el-elemento volitivo de la culjabil'idad dcslosa.

Si lo .,manifiestamente contrario a la ley, que se pregona. dejá resolución o dictamen proferidos por el servidor plicp imputado, tiene' dicho la Sala, (Sentencia de agosto 28 de 1.997, M.P. Dr. )orge Anibal Gómez Gallego), "encierra un elemento normativo específico del tipo, que como tal exige una valoración judicial en atención al caso concreto y de cara a una justificación material de los argumentos del actor comprometido y no de una mera justificación formal" y si por man'iflesto se entiende lo ostensible, patente, claro, es conclusión

ineluctable que la decisión reprochada á la Fiscal Delegada, reúñédkha ,1 condición. por cuanto el ház probatorio, sin mayores lucubraciónes, le" hacía imperativo, en primer lugar, atenerse a las exigencias del artículo 388 del ordenamiento procesal penal para