CSJ - SP15003(31-08-2001)

ú 9 Unlca IrjtjjScIa No. 15.003

OSU1 2 cY 4

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado: Acta No. 130

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil uno (2.001).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la solicitud que, sobre concesión de prisión domiciliaria, formula la sentenciada MARIA DEL CARMEN LLERENA.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES:

1. Condenada en sentencia de junio 19 de 2.000 a pena de prisión de 24 meses, por el delito de prevaricato por acción, la cual purga desde el 14 de julio del mismo año, MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, sustentada en el artículo 38 del Código Penal e invocando un descuento físico punitivo de más de catorce meses, solicita se le conceda la prisión domiciliaria, caucionada juratoriamente habida cuenta de sus precarias condiciones económicas y además se le autorice para laborar.

2. Habiendo distinguido la Ley 599 de 2.000 entre penas principales, sustitutivas y accesorias y establecido, en el orden de las segundas, la 9€J€ a fotrn prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, condicionó su reconocimiento, disponiendo que habrá de cumplirse "en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en ej que el Juez determine", a que la sentencia se imponga por conducta punible cuya

pena mínima sea de cinco años de prisión o menos, a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y a que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que el propio artículo 38 señala.

3. En tal virtud el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacía su resocialización.

Unica insta No. 15.003 g7cy En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los

supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente con dicho entorno. Bajo unas tales premisas y ya en ei análisis relativo de esas condiciones en que se ha desenvuelto la condenada y en que probablemente se desarrollará, es claro que reúne los varios requerimientos legalmente exigidos para posibilitar que su condena la siga ejecutando en su residencia toda vez que, en efecto, fue condenada por delito cuya pena mínima es inferior a cinco años de prisión y sus entorno personal, laboral y social, como que se trata de una profesional del derecho que fungió como Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito, al igual que las familiares derivadas de su condición de madre de tres hijos, dos de ellos menores de edad, permiten deducir que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, máxime que de la impuesta, que lo fue de dos años de prisión, ha descontado ya en establecimiento carcelario cerca de catorce meses, demostrando durante tal período una conducta calificada como ejemplar. Por ende, previa constitución de caución prendaria, pues la juratoria que la sentenciada solicita no la prevé el ordenamiento actual, por valor equivalente a un (1) salario mínimo mensua legal vigente, que garantice 3 Unica ¡ns , N o. 15.003 1 el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 38 del Código Penal, excepción hecha de la referida a los perjuicios por cuanto la

sentencia respectiva se abstuvo de hacer condena por ellos, se dispondrá que la peticionaria sea trasladada a la dirección de residencia suministrada por la misma a fin de que allí se continúe cumpliendo la pena privativa de libertad. Esta decisión se comunicará, obviamente, a las respectivas autoridades penitenciarias para que además adopten un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la sanción e informen de ello a la Sala. Finalmente, como se trata de todas maneras de la ejecución de la pena, sólo que no se seguirá verificando en establecimiento de reclusión y aunque el control sobre la medida sustitutiva atañe a la Corte, no le compete decidir sobre la autorización para trabajar que demanda la sentenciada, sino a las autoridades carcelarias de conformidad con el régimen penitenciario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. SUSTITUIR por prisión domiciliaria la pera privativa de libertad que aún le resta por descontar a MARIADEL CARMEN LLERENA ROCA.

Unica Instar (cid:9) No. 15.003

2. Para los anteriores efectos y una vez preste la caución prendaria señalada en la parte motiva, que garantice el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 38 del Código Penal, dispónese que MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA sea trasladada a su lugar de residencia a fin de que allí, en las condiciones expresadas en esta providencia, se continúe ejecutando la pena privativa de libertad.

Líbrense en oportunidad las comunicaciones respectivas a las autoridades penitenciarias.

3. Abstenerse de decidir sobre la autorización que, para trabajar durante la prisión domiciliaria, demanda la sentenciada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

LOS EDUARDO MESA ESCOBAR

A 31

ANDO ARBOLEDA RIPOLL RDOBA POVErA

HERMA(cid:9) LÁN CASTELLANOS , CARLOS A GUSTI GÁL ARGOTE 5 e Unca ¡nstfoWNo. 15.003 / e

GE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO (cid:9) EDG! "MBANA TRUJILLO W0 aM4Jv4 Ge( ,(cid:9) - 5

ALVARO ORLAdQ(cid:9) PIN ZÓN LLA PIN

Teresa Ruiz Núñez Secretaria 3Ç,W;7f;-7 ?7 (cid:9) t/'e7 1 Salvamento de voto única N° 15.00 M.P. Dr. Carlos A. Gálvgote SALVAMENTO DE VOTO Con todo respeto por la mayoría de la Sala, debo apartarme de la decisión de sustituir por prisión domiciliaria la pena privativa de la libertad que le resta por purgar a la doctora MARIA DEL CARMEN LLERENA ROCA, por las siguientes consideraciones: Si bien la providencia de la cual disiento, en abstracto reconoce que el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva debe "conciliar el sentido y fines de la pena de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especia!', al momento de tomar partido en el caso concreto omite

considerar la primera y fundamenta la decisión sólo en la segunda, elaborando el diagnóstico sobre la eventualidad de que la sentenciada vuelva a "vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente con dicho entorno". Nada dice la mayoría de la Sala acerca de si en este caso estaban satisfechos los efectos sociales positivos de la pena, o si por el contrario una medida como la adoptada podía estar en contravía de la confirmación del derecho como orden ético, o desconocía la función integradora de los valores violentados con el delito. Bien se sabe que en punto a los fines de la pena nuestro sistema se matriculó en la teoría mixta o de unión, esto es, la que busca conciliar las contradicciones de las teorías absolutas o retributivas y las relativas o utilitaristas, mezclando los aspectos positivos de 40 unas y otras. Debido a ello el artículo del Código Penal asigna o'(cid:9) i/1i(7 2 Salvamento de voto única N° 15.003 M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote SWW)? O? eP~W a la pena las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Pero el hecho de que el inciso segundo de dicha norma disponga que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de ejecución de la pena de prisión, no significa que los demás fines no deban también satisfacerse en esta fase de la punibilidad, pues al igual que aquéllas éstas son funciones de la pena cuya capacidad de acción debe realizarse al momento de su ejecución intramuros. Por eso extraño que el pronóstico-diagnóstico de la providencia

mayoritaria desdeñe el examen que a la luz de la prevención general positiva debía hacerse para ver de establecer si en este caso la misión de la pena de conservar el derecho mediante la defensa del ordenamiento jurídico y la pacificación de la conciencia social, aconsejaban el privilegiado cambio de su ejecución, porque no se puede perder de vista que la sentenciada vilipendió sus deberes judiciales, poniendo a funcionar el Derecho no al servicio de la seguridad ciudadana ni de la preservación del ordenamiento jurídico sino, todo lo contrario, como un torticero instrumento de intranquilidad comunitaria, para favorecer indebidamente a quien estaba llamada a controlar. En este caso, en aras de la misma prevención general positiva era primordial reafirmar en los no infractores, vale decir en la comunidad agraviada por el reprochado comportamiento de la fiscal sentenciada, la confianza en el Derecho otrora quebrantado, pues no deja de ser desconcertante para aquélla, si no 3 Salvamento de voto única N° 15.003 M.P. Dr. Carlos A. Gálvez A»le la escandaloso, que la funcionaria que defraudó su confianza resultara luego premiada con un tratamiento que difícilmente se dispensa a otros que han merecido menor reproche. Pero mi inconformidad con esta decisión se hace mayor cuando se repara que ya la Sala, pacífica y reiteradamente, en situaciones como la presente había negado la sustitución de la detención preventiva o de la pena de prisión con fundamento en los postulados de la prevención general positiva. En efecto, en el primero, para negar la sustitución de la detención

preventiva a un exfiscal acusado de delitos contra la administración de justicia, se argumentó "El mérito de la prevención general, al lado de los demás fines de la pena, radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al Derecho penal, la cual puede verse quebrantada o seriamente afectada cuando los asociados ven regresar inopinadamente a casa (así sea en detención domiciliaria) a quien, inicia/mente visto y aceptado por dilos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abierta y persistentemente, sin escrúpulos para acrecentar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. En realidad, se deja en la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del Derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo" (Rdo. 16.997. Auto de Octubre 23 de 2000. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 4 Salvamento de voto Única N° 15.003 M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Ate ft Y en el segundo, para negar la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria, tras reiterar el concepto que se acaba de transcribir, dijo: el legislador establece en el artículo 38 del código penal una orientación sobre la ejecución de las sanciones, al tener como primordiales los fines de protección de la sociedad y prevención general, por encima de consideraciones relacionadas con la retribución y resociaIización" (Rdo 18.506. Auto de 16 de agosto

de 2001. M.P. Fernando Arboleda Ripoli). Planteamientos como estos son los que en esta ocasión también debieron hacerse para negar la sustitución de la pena, tanto más en este caso donde la beneficiada con la prisión domiciliaria ya había sido condenada por otro delito de prevaricato, y en la sentencia cuya ejecución se modificó, para negar el subrogado de la ejecución condicional de la pena, se había dicho que "la procesada requiere tratamiento penitenciario"; tratamiento que ahora se desdeña con el expediente de que en aras de la prevención especial positiva, "dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacia su resocialización", como si tal cometido se pudiera conseguir solamente cambiando la reclusión intramuros por la domiciliaria. Con todo comedimiento, JorgeiÍbíG3mez Gallego Magistrado

M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE

Rppú6íica de Coforn6ia Corte'Suprema cíe Justicia SALVAMENTO DE VOTO: Comparto las razones de discrepancia que con la decisión de mayoría expone el magistrado Gómez Gallego en su salvamento de voto. Me limito en consecuencia a hacer algunos someros comentarios. La afiliación de nuestro sistema penal en tema de funciones de la, pena a la fórmula de la unión en su inclinación a la llamada "unión dialéctica", imposibilita resolver los procesos de medición judicial o imposición y ejecución de la pena de manera mecánica, por simple adición de las varias finalidades que dan sentido a la fórmula, o por asunción de una sola de ellas con exclusión de las

demás, prescindiendo de esta manera de resolver el juego de antinomias que surge del contenido del concepto a que corresponde cada una de tales funciones. A esto ha de agregarse el dilema de si la necesidad o justificación, proporcionalidad y racionalidad se establecen en el marco de las utilidades sociales de la pena o por fuera de ellas y con anterioridad. Al margen de los debates en torno al significado de cada una de las funciones de la pena y las críticas a su verificación empírica, las relaciones y contradicciones que plantean entre sí y sus limites, sobrçsale en este cuadro el papel de la llamada prevención general , positiva o prevención-integracion como via de superación a las

SALVAMENTO DE VOTO. RAD. 15.003

M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE perversidades que implica el entendimiento de las finalidades de la pena en clave exclusivamente intiniidatoria. Participarnos de la definición que ve en la prevención-integración el efecto de pacificación adecuado a la culpabilidad que se produce cuando el reo ha hecho lo suficiente de manera que el conflicto social alcance solución a pesar de la infracción normativa. Uno de los aspectos de mayor intensidad en el debate teórico respecto de este sentido de la pena, creo, se ubica en cómo lograr su compatibilidad con la prevención especial, lo que presupone resolver cuestiones como la verificación empírica de la pacificación del sentimiento colectivo de vigencia del derecho; lo real o simbólico del restablecimiento de la confianza en la norma, no caer en el imposible filosófico-moral de hacer de la conducta

delictiva algo deseable a efectos de procurar resocialización, etc. La crítica —que compartoa la decisión motivo de este disentimiento, radica precisamente en dejar fuera de consideración este tipo de tensiones para imponer de modo exclusivo razones de prevención especial y fesocialización, sin que ello sea posible. No sólo por razones teórico-conceptuales, sino porque como se lee en los antecedentes en la adopción deY instituto de la prisión domiciliaria —Gaceta del Congreso No. 189, agosto 6/98por principio, su procedencia fue prevista para casos que merecieran menor reproche social y no significaran dejar desprotegida a la comunidad, de donde es de ntender que fue querer de la ley que el

SALVAMENTO DE VOTO. RAD. 15.003

M.P. DR. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE principio de protección al orden jurídico tuviera injerencia al decidir la aplicación de esta figura. I1Io por supuesto no puede dar lugar a entender que se trata de una regla general. La intensidad de las tensiones y antinomias entre las funciones de la pena se expresará de modo diverso dependiendo de las particularidades del asunto; de ahí la trascendencia que adquiere acudir a criterios de razonabilidad en la resolución que se adopte. Para el caso, como lo exprese al inicio de estas líneas, comparto las apreciaciones del salvamento de voto que antecede respecto de los términos de resolución de la antinornia prevención general positiva-prevención especial-resocial ización, a las que remito, por lo cual procedía haber negado la sustitución de la prisión carcelaria por la domiciliaria.

fernando e. arboleda ripoli magistradoFecha tit supra .37,fk'4V, O(cid:9) tmi1

SALVAMENTO DE VOTO cz (cid:9) JI, (7 ÚNICA INSTANCIA N° 15003

(2 (/'/(-' .Y(?/,'2/%. • M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE, SALVAMENTO DE VOTO En el pronunciamiento de mayoría, la Sala sustituyó la pena privativa de la libertad que en centro de reclusión venía descontando la doctora MARÍA DEL CARMEN LLERENA ROCA, por prisión domiciliaria, al considerar que "sus entorno personal, laboral y social, como que se trata de una profesional del derecho que fungió como Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito, al igual que las familiares derivadas de su condición de madre de tres hijos, dos de ellos menores de edad, permiten deducir que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena", determinación que no puedo compartir por las siguientes razones:

1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 38 del Código Penal actual, la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en a, el lugar de residencia o morada del sentenciadó, o en su defecto en el que el juez determine, excepto si el penada pertenece al grupo familiar de la víctima, si la sentencia se impone por conducta punible cuya pena mínima no exceda de cinco años de prisión, en cuanto su desempeño persohal, laboral, familiar o social ermita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad

y que no evadirá el cumplimiento de la pena, y que se garantice mediante caución las obligaciones enumeradas en el numeral 3. del mencionado artículo.

2. En orden al otorgamiento de la pena sustitutiva, el estudio de las características personales, familiarés, laborales y sociales del sentenciado constituye un procedimiento exigente, que sé debe asumir de manera seria y ponderada, en la medida que su finalidad

SALVAMENTO DE VOTO

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M.. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. se encuentra inmersa en la necesidad de establécer que el sentenciado no vuelva a colocar en peligro a la comunidad, ¡6 que significa tener como orientación la prevención general, una de las finalidades de la pena (C. P. art. 4) por suuesto, garantizar su y, efectivo cumplimiento.

3. La verificación de que el domicilio con:3titüya un ambiente adecuado para el cumplimiento de las finalidades de la pena, o frente a la detención domiciliaria, ha llevado a la Sala a considerar que, al lado de los demás fines a que alude la disposición acabada de citar, "radica en su vocación por la paz jurídica de la comunidad, cuya garantía incumbe fundamentalmente al derecho penal, la cual puede verse quebrantada ,o seriamente afectada cuando los asociados Ven regresar inopinadamente a su casa (así, sea en detención domiciliaria) a quien, inicialmente`, vistT y' aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha vulnerado abierta y persistentemente,, sin escrúpulos para acrece ntar significativamente en la sociedad los males que él tenía como misión atacar. En

realidad, se deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto: estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el mal ejemplo" (auto de segunda instancia, 23 oct./2000, rad. 16.997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

4. No se discute en la doctora MARÍA DEL CARMEN LLERENA ROCA que durante el período de privación de libertad por cuenta l;3 de este asunto. haya demostrado una conducta calificada como ejemplar, pero es muy nega'tivo el pronóstico que surge de su comportamiento, por ella desarrollado cuando fungió como FQcal ,.;,,(cid:9) ,// (cid:9) , (..- ,(cid:9) ,•.

SALVAMENTO DE VOTO

UNICA INStANCIA No 15003

M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

Delegada ante Tribunal, Superior de Distrito, mancillando la majestad del cargo y de la función, para proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, que impidió investigar una conducta que ostentaba grave ilicitud, en una muestra más de la corrupción que sacude al, país, a"más' que, la misma funcionaria' fue cóndenada por esta' corpóradón en otro proceso (rad. 12.907), a cinco años de prisión' por acontecimientos similares, a les aquí juzgados. Quien de tal manera trató a la administración de justicia cuando estuvo a su servicio y en lugar de ser paradigria social" optó por no respetar la labor que cumplía, no garantiza, que ahora sí'la acatará y

no evadirá el cumplimiento de la pena. Como enrni criterio no se debió otorgar la, sustitución pedida, así dejo plasmadas estas breves observaciones, que me impidieron acoger la determinación asumida por la Sala en la dedisiÓn de mayoría. Con, todo respeto,

ILSON,PTNILLA Pl

M. Magistrado Unica instancia No. 15.003 María del Carmen Llerena Roca M.P. Dr. Cailos A. Gálvez Argote SALVAMENTO DE VOTO El peso de la prevención especial positiva en la decisión de la que discrepo, es acá vital. La mayoría de la Sala estima que siendo escasa la posibilidad de que la Dra. Llerena Roca vuelva a vulnerar bienes jurídicos, en relación con su entorno personal, familiar, laboral y social, debe otorgarse la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria, y hace énfasis en el tiempo descontado de la pena impuesta y en la conducta observada durante ese período, calificada como ejemplar. Debe superarse, aduce, el falso entendido de que hay delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, y debe propenderse hacia su resocialización dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado. Este razonamiento, así expresado, no es lo que se discute. Lo que acá se cuestiona es hasta dónde esa pueda ser razón suficiente para pasar por alto los fines de prevención general que la ley penal también declara, y hasta dónde pueda razonablemente estimarse que una persona que tiene ya dos condenas por la misma clase de delito, realizados en circunstancias similares, tan abierta

y condescendiente con las influencias propias del juego de los poderes que se desenvuelven en la sociedad (para estos casos de orden político administrativo) no volverá a colocar en peligro a la comunidad. Por lo primero, se corre el riesgo de que las sentencias no disuadan y antes bien terminen estimulando la. comisión de ilicitudes por la variedad de maneras que el propio régimen jurídico ofrece, unas veces para evadirlas, otras para atemperarlas hasta el extremo de 1 inocuizarlas. Por lo segundo, los fundamentos de la decisión son tan comunes y generales, que podrían conducir a un sistema de justicia elitizado, desigual e injusto. 1 Unica instancia No. 15.003 María del Carmen Llerena Roca M.P. Dr. Catios A. Gálvez Argote Realmente la Sala no supera en este caso argumentos decisivos en decisiones anteriores y situaciones similares. Se queda en afirmar una convicción, frente a la futura comisión de delitos, enmarcada en un postulado teórico que no desciende. Profesionales con hijos menores debe haber muchos en las cárceles colombianas. Y debe haberlos incluso soportando una sola condena. La propia Corte ha negado otros beneficios o sustituciones similares, unánimemente, haciendo prevalecer el fin de prevención general positiva integradora sobre otras funciones. En este evento no puede menospreciarse que la condenada cedió su función pública de administrar justicia a intereses particulares, estimulando o contribuyendo a estimular, delitos y conductas que superponen lo particular y privado a lo público. Eran investigaciones por comportamientos daramente constitutivos de corrupción, en un entorno de pequeñas poblaciones donde

ésta clase de hechos trascienden demasiado y son conocidas por todos. Lo hizo no solamente siendo funcionaria de la Fiscalía, cuya misión es precisamente perseguir el delito, sino siéndolo coordinadora de unidad y funcionaria de instancia definitiva. Se apropió del caso (se lo auto asignó), revocó la medida de aseguramiento y precluyó, dejando en la impunidad el hecho que se averiguaba. Estas circunstancias pesan demasiado y debieron conducir a la Sala a negar la sustitución de la pena en la que no debía pesar el tiempo de pena cumplido porque de lo que se trataba no era de otorgar un subrogado sino de examinar si al momento de proferir el fallo, de haberlo sido en vigencia del Código Penal actual, se habría impuesto prisión domiciliaria. Con toda consideración.

JARLOS BAR

ECO Aclaración de Voto ?üe(cid:9) ''q (cid:9) fl6a Unica 15003 ACLARACIÓN DE VOTO (Única Instancia 15.003) Señores Magistrados: Respetuosamente me permito plasmar Las razones por Las cuales he aclarado el voto, que se reducen a 19 siguiente.

1. Desde luego, me identifico con la decisión. Sin embargo, lo hago por Las razones aducidas en ella y por otras, que son justamente Las que obligan a esta manifestación.

2. Sin duda alguna, el nuevo Código Penal, no obstante su perceptible eclecticismo, se inscribe en la denominada corriente funcionaUsta o teleoLógica que ha dado paso a aquello que hoy se quiere denominar derecho penal moderno, derecho penal del peligro y derecho penal del riesgo.

3. EL punto de partida del funcionalismo es su precedente inmediato y hasta su componente, la Llamada orientación científico social, que se caracteriza, sobre todo, por una responsabilidad penal constituida simplemente por tipicidad y antijuridicidad, miradas objetivamente, por una culpabilidad que escasamente opera en materia de dosificación de la pena, y por una punibilidad imponible solamente cuando sea "necesaria" es decir, cuando se demuestre que cumple funciones de prevención general y/o de prevención especial. En términos más sencillos, la •pena debe ser materializada solamente si con ella se intimida al ciudadano comúnprevención general negativa-, se da tranquilidad, paz y confianza a la comunidad -prevención general positiva-, se busca resocializar a La personaprevención especial positivao, inclusive, se mira como finalidad La simple inocuización de quien ha delinquido -prevención especial negativa-.

Aclaración de Voto ,(cid:9) Unlca 15003 Siendo así, resulta obvio que La pena se ejercita cuando realice tareas de prevención, naturalmente teniendo en cuenta también Los principios de 30• razonabitidad y de proporcionalidad, tal como emana del artículo De¡ Código Penal.

4. La prisión domiciliaria es una pena; una pena sustitutiva de La prisión y por Lo tanto respecto de ella también deben ser observados Los enunciados anteriores.

S. EL examen del asunto estudiado por la Sala permite concluir que el Largo periodo purgado de pena privativa de Libertad por La doctora María del Carmen Llerena Roca es más que suficiente para afirmar que ya hoy han comenzado a ser cumplidas las funciones de prevención general y/o de

prevención especial, lo que haría injusto que en vez de proseguir La sanción en su residencia, tuviera que continuarla en un centro carcelario. Dicho de otra forma, al menos parcialmente, con su prisionización la doctora Llerena ha reducido considerablemente la necesidad de pena y si a ello sumamos los criterios de razonabitidad -que apuntan más hacia la "justicia", que hacia el puro "derecho"- y de proporcionalidad -que implica tomar medidas procesales solo en cuanto coincidan con La finalidad del derecho penalno hay duda en cuanto La funcionaria condenada puede seguir la ejecución de La pena en su casa. De los Señores Magistrados Átvaro Orl oér Pinzón