CSJ - SP15063(31-07-2003)

Rt'públ ka (it' Cc,l,,nsi,ia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA

JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE:

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

APROBADO ACTA No. 087

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos miíles (2003) El 20 de junio de 1997 un Juez Regional de Medellín profirió sentencia condenatoria contra JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA y JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado (artículos 1 y 3 -7 de la ley 40 de 1993), imponiéndoles a cada uno pena de 33 años de prisión, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas por cinco años, y la Obligación de pagar solidariamente 50 gramos oro por perjuicios morales y materiales ocasionados con el delito. La sentencia fue apelada por los defensores de los procesados. El Tribunal Nacional desató la impugnación del fallo proferido por el 'a quo mediante providencia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA M 2 de diciembre de 1997, advirtiendo que haría una revisión integral de la decisión,

con base en las facultades otorgadas por el grado de consulta, procediendo a modificar la pena accesoria, fijándola en 10 años, para restablecer el principio de legalidad vulnerado, y a revocar la condena al pago de daños y perjuicios. En lo demás confirmó la providencia recurrida. Contra la sentencia de segunda instancia los procesados interpusieron recurso de casación, el que ahora procede a resolver la Sala. HECHOS El 6 de agosto de 1995, a eso de las tres de la mañana, cuatro individuos abordaron el taxi de placas TIP 641 conducido por JOSÉ ROBERTO RÍOS PELÁEZ, a quien le solicitaron los transportara al barrio Castilla. Una vez iniciada la marcha los sujetos intimidaron al conductor, y a la vez que proferían en su contra amenazas de muerte, se apoderaron del control del vehículo, señalañdo que el carro era de ellos y obligando a RÍOS PELÁEZ a colocarse en la parte trasera del vehículo. En estas condiciones, mientras transitaban por varios lugares, lo despojaron del dinero que portaba y removieron de su sitio el radio teléfono y el pasacintas del vehículo. 1 Igualmente le arrebataron al conductor JOSÉ ROBERTO RÍOS su tarjeta del Banco CONAVI. En ese momento, se sugirió por alguno de estos sujetos que podían ya dejar en libertad al taxista, empero los demás se opusieron, por la necesidad de mantenerlo cerca ante el evento de que la clave que éste, ya había suministrado para 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA

JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA operar la tarjeta en un cajero automático presentara alguna falla, de tal manera que su presencia era garantía para la obtención del dinero de su cuenta, anunciándole entonces a la víctima que se trasladarían hasta el municipio de Bello con el fin de sacar de su cuenta el dinero que le figurara en el saldo. Transcurría ya más de media hora a partir del momento en que RIOS PELÁEZ fue reducido por sus pasajeros, cuando de repente, cerca de las instalaciones de la empresa Zenú, se apagó el motor del taxi. En ese preciso momento, los tripulantes de una patrulla de la policía que pasaba por el sector, se percataron de la situación, interceptando a los ocupantes del automóvil, momento que aprovechó JOSÉ ROBERTO RIOS para enterar a los agentes de la situación, procediéndose a la captura de los delincuentes, quienes fueron identificados como JUAN CARLOS GUZMÁN CADAVID, DIEGO ALFONSO CARMONA BUSTAMANTE, JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA y JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA, los dos primeros menores de edad. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe dl Comandante de la Tercera Estación de Carabineros, el Fiscal de la Unidad Permanente de Medellín abrió la correspondiente investigación penal, vinculando con indagatoria a los capturados. Definida la situación jurídica en la que les impuso medida de aseguramiento por los delitos de secuestro simple en concurso con el delito de hurto calificado y agravado, los procesados JUAN PABLO

SALDARRIAGA MOSQUERA y JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA solicitaron sentencia anticipada. Evacuada la diligencia de formulación de cargos y aceptados éstos, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Medellín profirió sentencia condenándolos como coautores de 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA los delitos de secuestro simple y hurto 'calificado y 'agravado, imponiéndole a JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA 5 años de prisión y a JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA, 4 años y 8 meses de prisión, y multa de 66 salarios mensuales mínimos legales. Apelada la sentencia por la defensa, bajo el argumento que en la tasación de la pena no se tuvo en cuenta como diminuente la indemnización de los daños y perjuicios, el Tribunal de Medellín se declaró incompetente para conocer de la alzada, dado que los hechos correspondían a un secuestro extorsivo cuyo conocimiento estaba atribuido a la justicia regional, remitiendo entonces la actuación al Tribunal Nacional. Aceptada la competencia por el Tribunal Nacional, declaró la nulidad a partir de la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, enviando, para los efectos pertinentes, el expediente a la Fiscalía Regional de Medellín. La Fiscalía Regional de Medellín practicó nueva diligencia de formulación de cargos, pero en esta oportunidad, los procesados admitieron responsabilidad

solamente por el delito de hurto calificado y agravado, por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar la instrucción por el delito de secuestro extorsivo agravado. Cerrada-la investigación, el lO de agosto de 1996, se calificó el sumario mediante resolución de acusación por éste último delito. Esta decisión fue confirmada el 16 de octubre de 1996 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, al resolver el recurso de apelación interpuesto contrá la providencia de primera instancia. Un Juzgado Regional de Medellín agotó el procedimiento de la causa y dictó sentencia condenatoria en los términos referidos, decisión que el Tribunal Nacional 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ¿á7

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA confirmó, con modificaciones, ya descritas. Contra ésta decisión recurrieron en casación los procesados, impugnación que ahora ocupa la atención de la Sala.

LAS DEMANDAS

1. Demanda a nombre de JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA.

Causal tercera. Acusa la sentencia del Tribunal por haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad por violación del debido proceso y por carecer de competencia. La sentencia de segunda instancia, dice el censor, se expidió con violación del principio de la reformatio in pejus, trasgresión que se dio a partir del auto mediante el cual el Tribunal de Medellín se declaró incompetente, cambiando la calificación jurídica del delito, haciendo más grave la situación del procesado. Dicha corporación ha debido

resolver el recurso del defensor (como apelante único) contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, impugnación que versaba sobre el reconocimiento de una diminuente punitiva. Como consecuencia de esta decisión, la actuación pasó a la justicia regional, en donde el Tribunal Nacional terminó sancionando con 33 años de prisión y 100 salarios mínimos legales mensuales a los procesados, topes muy superiores a los impuestos con base en el trámite de la sentencia anticipada. El ataque se hace por la vía de la nulidad porque la Corte no puede dictar la sentencia de reemplazo, dado que quien conoció del proceso fue un funcionario de 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia O

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA diferente jurisdicción. Toda la actuación de la justicia regional está viciada de nulidad, ya que ésta no puede conocer de los procesos por secuestro simple y hurto calificado agravado. Si el Estado se equivoca en el pliego de cargos y este error no se subsana en el juicio a petición del Fiscal y del Ministerio Público, no puede en segunda instancia violarse el artículo 31 de la Constitución Nacional bajo el argumento de corregir un error, modificando la calificación en perjuicio del procesado. En un caso de esta naturaleza, se debe respetar la garantía de la prohibición de la reformatio in pejus. Se citan como normas infringidas los artículos 1, 13, 16, 22, 217 del C.P.P., 29 y 31 de la Constitución Nacional.

H. Demanda a nombre de JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA.

Al amparo de la casual tercera se presentan dos cargos, a saber: Primer cargo. Se formula idéntico reparo al presentado como cargo único en la demanda de

JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA.

Segundo cargo. La sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad por cuanto se vulneró el principio de non bis ¡n Idem, atentándose contra la cosa juzgada, lo cual constituye una violación al debido proceso. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA La, persona a la cual se le haya definido su situación procesal mediante sentencia ejecutoriada no puede ser sometida a nuevo proceso por los mismos hechos, según lo ordena el artículo 15 del C.P.P. El efecto negativo de ese principio se traduce en el non bis in ídem, que significa que nadie puede ser perseguido más de una vez por el mismo hecho. En la sentencia recurrida se sostiene que JOSÉ ROBERTO RIOS fue retenido para que suministrara la clave de la tarjeta CONAVI, finalidad que corresponde a la consumación del delito de hurto, ¡,lícito éste por el que se dictó sentencia condenatoria en contra de JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA. En estas condiciones, se le está sancionando dos veces por la intención de apoderarse de bienes ajenos. Si bien es cierto que la limitación de la libertad de locomoción no hace parte del

delito de hurto, también lo es que la finalidad para la cual lo retuvieron no era diferente a la del apoderamiento de que trata el ilícito contra el patrimonio económico. No se discute el hurto calificado agravado y el secuestro simple, sólo que la petición de la clave no corresponde a una acción para la consumación del delito de secuestro extorsivo. La situación denunciada se generó por la persistencia del Fiscal Regional de mantener una competencia improcedente. Esta situación debe subsanarse a partir del momento en que comenzó el desconocimiento del non bis in Idem, esto es, desde la resolución que calificó el sumario imputando a SALDARRIAGA MOSQUERA el delito de secuestro extorsivo, 1 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA para que el funcionario instructor califique el sumario acogiendo la norma rectora en mención. Como normas infringidas se denuncian los artículos 1, 9, 15, 22 del C.P.P. y 29 delaC.P. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere casar oficiosamente la sentencia impugnada, declarándose la nulidad de lo actuado a partir de la decisión del Tribunal de Medellín que se declaró incompetente para conocer del recurso de apelación de la sentencia anticipada, con base en los siguientes argumentos: Primer cargo de la demanda de JUAN RICARDO SALDARRIAGA y único

-(cid:9) cargo de la demanda de JUAN PABLO SALDARRIAGA. La acusación por vulneración a la reforma peyorativa carece de razón, dado que no es cierto que una decisión judicial de segunda instancia hubiese agravado la pena impuesta al condenado apelante único. La declaración de incompetencia no contiene una resolución gravosa para el procesado. Las decisiones confrontadas por el recurrente para sustentar la infracción del artículo 31 de la Constitución no son válidas, en la media en que las providencias y los cargos formulados ante el Juzgado 61 P enal del Circuito de Medellín y el Tribunal República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA Superior fueron anuladas, siendo las únicas decisiones vigentes las del Juez Regional y el Tribunal Nacional. El demandante incurrió en error de técnica pues lo que correspondía demostrar y alegar era falta de competencia del funcionario judicial que dictó la sentencia impugnada. Segundo cargo de la demanda de JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA. La inconformidad del libelista se vincula con la calificación de secuestro extorsivo dada a la conducta de privar de la libertad de locomoción a RÍOS PELÁEZ, cuando aquella, corresponde a un secuestro simple. Esta alegación, de ser cierta, no tiene como solución la nulidad. El cargo se ha debido formular al amparo de la causal primera de casación, porque se acusa al Tribunal de haber aplicado indebidamente la norma que no recogía

la conducta objeto de juzgamiento. Ratifica esta conclusión el hecho de que, admitiendo que efectivamente se hizo una doble valoración, por lo tanto, la normalidad alterada por dicha vulneración, se restablecería aplicando, en la sentencia sustitutiva, la norma adecuada. Casación oficiosa. En el caso sub lite no se advierte que los autores del hecho hubiesen tenido el propósito de utilizar a RÍOS PELÁEZ como instrumento o moneda de cambio. La amenaza de trasladarse al cajero de CONAVI fue apenas "una idea en discusión", 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA porque los procesados estaban buscando a un individuo que les "había faltado", para matarlo. La retención de la víctima para hurtarle pertenencias a su alcance material, no corresponde a la finalidad exigida por el legislador para el secuestro extorsivo, por lo que la calificación dada por la justicia regional es errónea, generándose nulidad de lo actuado, porque la calificación sugerida cambia la competencia para el juez de la causa. Al resultar acertada la adecuación de la conducta en la sentencia proferida por el Juzgado 60 Penal del Circuito de Medellín, se debe invalidar el proceso desde la decisión con base en la cual el Tribunal de ese Distrito Judicial se declaró incompetente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Causal tercera. Reformatio in pejus.

Demandas presentadas a nombre de JUAN PABLO SALDARRIAGA

MOSQUERA (único cargo) y JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA

(primer cargo).

1. La nulidad es reclamada por el demandante por considerar que se violó el debido proceso con la sentencia de segunda instancia, pues ésta fue expedida con violación del principio de la reformatio in pejus. A esta conclusión llega el recurrente mediante el siguiente raciocinio: El Tribural de Medellín se declaró incompetente para

10 República de Colombia Corte Supiema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA resolver la apelación interpuesta contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito que condenó por secuestro simple y hurto calificado agravado, cambiando la calificación jurídica del delito (secuestro extorsivo). Esta situación condujo a que la justicia regional terminare avocando el conocimiento y fallando el caso con sanciones superiores a las impuestas con base en el trámite de la sentencia anticipada. Con la fundamentación referida, el demandante sostiene que se violó el artículo 31 de la Constitución Nacional.

2. Si se pretendió demostrar a la Sala la violación de la garantía de no reformar en peor, se evidencia en la formulación del cargo un yerro de técnica de tal entidad que conduciría a impedirle a la Sala resolver los cuestionamientos del censor, por cuanto resulta desacertada la vía elegida para demandar la violación del artículo 31 de la Constitución Política, pues, tratándose de la falta de aplicación de una norma de contenido sustancial, la censura ha debido formularse a través de la causal primera de

casación, cuerpo primero, por violación directa. La prohibición de la reformatio in pejus dada su naturaleza, necesariamente se tiene que atacar corno yerro in iudicando, quebranto en el que ninguna injerencia tiene el acopio probatorio pertinente a los hechos investigados.

3. En las dos demandas, el ataque á la sentencia recurrida por incurrir en reforma peyorativa, se hizo dentro del ámbito de la causal tercera de casación (nulidad), cuando la Sala ha sido uniforme en puntualizar que en estos casos se debe acudir a la

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA violación directa de la ley sustancial. Así, en la sentencia del 25 de mayo de 2000 se dijo: 1 "En forma reiterada y constante ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que cuando el ataque en ?casación tiene que ver con la vulneración del principio contenido en el artículo 31 de la Carta Política, desarrollado en el 217. del Código de Procedimiento Penal, esto es, el de la no reforma en perjuicio cuando se trate de apelante único, se impone acudir ala causal primera y no a la tercera, pues se trata de un error in iudicando que nada tiene que ver con el procedimiento, ni con la valoración de los hechos o de las pruebas, y aderiás es de contenido sustancial que afectaría únicamente la legalidad de la sentencia en lo que tiene que ver con todos aquellos

aspectos que implican pena. En este sentido son los fallos de 14 de agosto de 1991 (M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas), primero de abril de abril de 1992 (M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez), 11 de noviembre de 1993, dos de octubre de 1994 (M.P. Juan Manuel (Sic) Torres Fresneda), 14 de septiembre de 1994 (M.P. Dr. Ricardo Calvete Rancel), 14 de junio de 1995 (M.P., Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez) 7 de marzo del año en curso con ponencia de quien aquí cumple idéntico cometido".

4. Al sostener el recurrente que la actuación de la justicia regional está viciada de nulidad por falta de competencia, el actor incurre en el desacierto de mezclar argumentos que resultan contradictoriosy opuestos por su distinta naturaleza, por lo que el ataque desconoce el principio de la autonomía de las causales de casación, pues con la reformatio in pejus (error de juicio) involucró la falta de competencia del los funcionarios judiciales (error in iudicando). 'S(cid:9) de Casación Penal. Radicación No. 12.797. M.P. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE.

12 República de Colonibia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.083

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA

JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA

5. La técnica exigida por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia y que el impugnante ha de observar en la elaboración de la demanda de casación, hace parte

del debido proceso. Su desconocimiento no permite a la Sala entrar a resolver el asunto planteado, por cuanto que la naturaleza rogada del recurso impide a la Corte sustituir o modificar la propuesta del recurrente, dada la limitación de sus facultades en esta sede.

6. Empero, no es el propósito de la Sala, en esta oportunidad, rechazar el cargo solamente por las razones de técnica casacional, expuestas en los ordinales anteriores, de suyo potísimas y suficientes, por cuanto que la técnica aludida no tiene referencia simple, elemental o formal con la destreza propia de un ejercicio habitual realizado con sapiencia magistral, sino que tiene una correspondencia, propia de la filosofía del derecho, en un conjunto de procedimientos de una ciencia, en este caso, aneja a la metodología del conocimiento, puesto que sólo se puede llegar a él mediante su acertado empleo. Por esta razón se ha dicho y en esta misma providencia se ha repetido, que ese conjunto metodológico hace parte del debido proceso de la casación.

En efecto, es también determinación de la Sala, decirle al recurrente que, además, el cargo por él formulado, carece de fundamento, porque es preciso ahora reiterar que la declaratoria de nulidad, en este caso realizada por el Tribunal Nacional, por indebida calificación de la conducta punible, no conduce de manera inmediata y fatal a la vulneración del principio de la nb reformatio in pejus, no obstante, en virtud de la nueva calificación el procesado deba defenderse de una acusación más grave. La Sala ha sostenido de manera constante y hasta ahora pacífica que cuando existe en un proceso un error de calificación que afecte el debido proceso, este no

13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA puede corregirse sino anulando la actuación, dado que la errada calificación afecta el principio de legalidad, repercutiendo en el derecho de defensa e impidiendo un fallo coherente con la acusación2, violando, además, los principios de tipicidad, igualdad y sujeción a la ley.3 Ahora bien, decretada la nulidad, es claro que las decisiones cobijadas, pierden toda validez. No existen jurídicamente. Elaborada una nueva calificación, comienza una actuación válida, como si fuera la primera, se inicia un contradictorio apropiado y adecuado a la imputación en vigor y, por consiguiente, se originan unas consecuencias propias de las condiciones creadas con la fase que se reconstruyó en la actuación. A partir de éntonces, surgen intactas y vivas todas las prerrogativas y garantías para contestar y ejercer la defensa ante el nuevo cargo, con diversas eventualidades, incluyendo una absolución. No es que la convalidación conduzca ineluctablemente a una condena o a una pena mayor. El Tribunal Nacional, no hizo otra cosa que aplicar lo dispuesto en el artículo 305 del código anterior (307 del actual) conforme al cual Cuando el funcionario advierta que existe alguna de. las causales previstas en el artículo anterior (de nulidad), decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que

se subsane el defecto". De esta manera, lo acaba de reiterar la Sala, "mientras subsistan en el ordenamiento jurídico con vigor y presunción de constitucionalidad disposiciones como la acaba de mencionar, las cuales ordenan declarar las nulidades que se adviertan en el trámite del proceso penal, las mismas tendrán que cumplirse, por supuesto mientras 2 Sala deCasación Penal. Auto de febrero 7 de 1996. Rad. 10.218. M.P. JUAN MANUEL TORRES. 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 91

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA se observen los principios que orientan la declaración de las nulidades y su convalidación" Por esta razón, la Sala mayoritariamente, en evento semejante al que aquí se analiza, concluyó que no es admisible que se haya quebrantado la prohibición de no reformar peyorativamente,, porque al declararse la nulidad, no se incrementó la sanción, porque, por el contrario, toda la actuación perdió su validez 4.

7. Surge de lo anterior otra inquietud, que la Sala ha abordado en múltiples ocasiones 1 y que podría intuirse del cargo formulado, consistente en definir si el Juez, en este caso el Tribunal Superior de Medellín tenía, dada la separación funcional existente entre las facultades del fiscal y las del juez, atribuciones para incidir tajantemente en la acusación ya formulada, en acto procesal intangible, dado el principio de la preclusividad de los actos procesales.

Si bien, de manera reiterada se ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez ante la acusación y no siendo el juez superior funcional del fiscal, no puede entonces convertirse en acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y equilibrio, la Corte ha tenido en cuenta también que el juez es el director del juicio, de tal suerte que dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su consideración con sujeción a los principios y garantías que orientan la función jurisdiccional, como así, textualmente, lo dispone el artículo 142.1 del nuevo estatuto procedimental (art. 153.15 del código anterior) En este orden de ideas, le ha otorgado la ley al juez la facultad invalidatoria, a manera de sanción de las actuaciones violatorias de las formas propias de cada juicio, que, por consiguiente, justifica su empleo, cuando por la existencia de tales defectos o Sala de Casación Penal. Auto de octubre 23 de1995. R. No. 10.253. M.P. CARLOS EDUARDO MEJÍA E. ' Sala de Casación Penal. Sentencia de 22. Instancia. R. No. 18.684. M.P. MARINA PULIDO DE BARÓN. Sala de Casación penal.. Sentencia de casación de mayo 16 de 2002. R.'No. 11.923. M.P. FERNANDO ARBOLEDA R. Sentencia de febrero 24 de 2000. R. No. 10.809. M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ O. 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA

JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA vicios, el juez está impedido de pronunciarse de fondo y de emitir fallo de mérito, 6 como cuando a la pieza acusatoria le falta motivación, o es en ella ambigua o contradictoria, o si el funcionario acusador incurre én lo absurdo, por imaginar soportes empíricos o racionales que no existen o no se infieren, pues en tales eventos "no puede dictarse - la sentencia - porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia"7 o porque incidiría la anomalía en la competencia del juez. El Tribunal de Medellín así lo estimó, porque no resultaba lógico que la privación de la libertad de transitar de la víctima, con el ánimo de obtener un lucro económico, se estimara como secuestro simple, por la omisión en la motivación de la acusación, por parte del fiscal, de un sóporte empírico existente y demostrado, como así lo era ese elemento subjetivo del animus lucrandi, que impedía calificar el secuestro como simple y obligaba a denominarlo como extorsivo, cambiando con ello las competencias. Acudió entonces, en cumplimiento del deber (art.153.15 código anterior) a la facultad de decretar la nulidad, conforme al artículo 305 del código anterior, vigente al tiempo de los hechos (307 del actual) 8 Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

H. Causal tercera. Non bis in ídem y nomen iuris. 6 Sentencia de casación de febrero 13 de 2002. R. No. 13.733. M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.

Sentencia de casación de marzo 20 de 2003. R. No. 19.960. M. P. HERMAN CALAN CASTELLANOS Sentencia de casación de Febrero 4 de 1999. R. No. 10.918. M.P. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO. 8 En reciente fallo mayoritario de julio 10 de 2003. la Sala de Casación Penal. R. No. 14.807, reitera este criterio, al aceptar cómo válido que el Tribunal Nacional hubiera anulado un proceso. desde el acta de formulación de cargos. por haberse indebidamente calificado por la fiscalía como secuestro simple la retención de la víctima con fines económicos y políticos, que lo convcrtía'en extorsivo. M.P. CARLOS

AUOUSTO GÁLVEZ ARGOTE.

16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA 1.L a nulidad se predica en este caso por violación al debido proceso, por cuanto que para el recurrente se vulneró el principio de non bis in Idem y además se erró en la calificación jurídica del delito. Dice el demandante que JOSÉ ROBERTO Ríos fue retenido para que suministrara la clave de la tarjeta CONAVI y así obtener los dineros que allí tuviese depositados, finalidad que corresponde únicamente al delito de hurto, de ahí que su secuestro sólo pueda ser calificado como simple y no como extorsivo, pues la acción no corresponde al ingrediente subjetivo de éste último reato. Como quiera que por el

delito contra el patrimonio económico ya se dictó sentencia condenatoria en contra de JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA, la consideración de esa circunstancia en este proceso implica sancionar dos veces al procesado por la intención de apoderarse de bienes ajenos. 2.L a sentencia de segunda instancia fue atacada por el demandante a través de la causal tercera de casación. Para el Delegado de la Procuraduría el fallo debió acusarse con base en la causal primera, porque se partió de suponer que el Tribunal "de dos normas penales en conflicto, aplicó indebidamente la que no recogía estrictamente la conducta obeto de juzgamiento". Además, el derecho se restablecería, de darse el desconocimiento del non bis in Idem, aplicando la norma del secuestro simple. Corresponde, entonces, antes que todo, precisar si la causal invocada por el demandante fue elegida acertadamente, dado el reparo que formula la Delegada. 2.1. Para determinar la causal de casación que debe elegirse para hacer los reproches al fallo de segunda instancia, no es razón suficiente y excluyente, el sentido 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CASACION No. 15.063

JUAN RICARDO SALDARRIAGA MESA JUAN PABLO SALDARRIAGA MOSQUERA de violación de la ley sustancial. Es menester, además, puntualizar la causa a la cual se le atribuye el desconocimiento de la ley y qué decisión habría de tomar la Corte de resultar demostrado el reparo formulado. Estos supuestos permiten afirmar que el

Procurador Delegado sugirió una vía inadecuada para la presentación del cargo. 2.2. El argumento de discrepancia del demandante con el fallo de segunda instancia lo constituye la adecuación típica de la conducta: El Tribunal condenó por secuestro extorsivo agravado y el impugnante admite, por esos mismos hechos, responsabilidad pero por secuestro simple. El motivo que incidió en la equivocada selección de la norma, dice, fue el ingrediente subjetivo exigido por el tipo penal aplicado, el que, para el censor, no concurrió en el proceder del condenado. 2.3. Cuando la corrección del error en la denominación jurídica del delito en que incurre el ad quem, debe hacerlo la Corte a través de la invalidación de lo actuado, la censura, en el régimen del código anterior